C- 218-99

2 de noviembre de 1999

 

Señor:

Lic. Julio Canales Guillén

Gerente Administrativo Financiero

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, mediante oficio NºG.A.F. 567-06-99.

OBJETO DEL DICTAMEN

   Se pide emitir dictamen de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el nombramiento de la servidora pública xxx"...en la plaza código treinta mil sesenta cuatrocientos, Profesional 2 con funciones de Coordinador del Área de Informática...", ello en el tanto en que, presuntamente, "... no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo, evidente y manifiesto..."

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

   Con fundamento en el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO: Mediante oficio NºG.G. 0087-01-98, de 5 de febrero de 1998, el Lic. Carlos A. Fernández Rivas, en su condición de Gerente General, solicitó al Lic. José Guido Masís, Coordinador de Recursos Humanos, el nombramiento de la servidora xxx en la plaza de Profesional 2, plaza vacante, para que fuera ubicada en el Área de Desarrollo Informático y sustituyera a la funcionaria xxx, como coordinadora de dicha área.

SEGUNDO: Mediante resolución dictada a las quince horas del 6 de febrero de 1998 se procedió a emitir "...ACTO DE PRESCINDENCIA, POR INOPIA DEL CONCURSO PARA OCUPAR EL CARGO DE PROFESIONAL 2 CON RECARGO DE FUNCIONES DE COORDINADOR DEL AREA DE INFORMATICA..." (Las mayúsculas son del texto original)

TERCERO: En la resolución antes citada se tuvo como "resultandos":

"... 1.- Que la funcionaria xxx, quien ocupa una plaza de ANALISTA, con el cargo de COORDINADORA DEL AREA DE INFORMATICA, se acogió al beneficio de un permiso sin goce de salario, por el término de seis meses, con lo cual se crea un vacío en la conducción de esta Área.

2. Que revisados los expedientes de personal que constan en la Unidad de Recursos Humanos de este Instituto, se determinó que hay inopia de candidatos a nivel institucional, para ocupar el cargo de PROFESIONAL 2 que se trasladó al Área de Informática, con los requisitos y atestados requeridos para el desempeño de las funciones que se le asignan y llevar el recargo de funciones de un COORDINADOR DEL ÁREA DE INFORMÁTICA.

2. Que la Gerencia General, ante esta situación le ofreció al señor xxx, funcionario de la Auditoría Interna, la oportunidad de trasladarse al Área de Informática, en sustitución de la citada funcionaria, ofrecimiento que no aceptó por considerar que las responsabilidades y complejidades de los procesos de automatización de los sistemas de la institución, demandan en este momento un esfuerzo, dedicación y formación que en este momento, no está en condiciones de aportar, aparte de que su nivel salarial se vería afectado..."

Y consideró:

"...

1. Que determinado lo anteriormente indicado y por razones de conveniencia y economía institucional, esta Gerencia concluye que resulta innecesario efectuar un concurso interno para llenar la vacante de PROFESIONAL 2 que se trasladó al Área de Informática con los propósitos antes expuestos.

2. Que la señora xxx es funcionaria del Ministerio de Seguridad Pública, en el cual ocupa un cargo similar al de la señorita xxx.

3. Que la señora xxx presenta en su curricula los atestados profesionales y de experiencia que la facultan para el desempeño exitoso de la plaza y cargo que se indican.

4. Que la señora xxx acepta su traslado del Ministerio de Seguridad Pública al IMAS, para ocupar la plaza de Profesional 2 del Área de Informática y asumir como Recargo de Funciones el cargo de COORDINADORA DEL AREA DE INFORMÁTICA, siempre y cuando venga a desempeñar un cargo en propiedad, que le garantice su estabilidad laboral.

5. Que dadas las condiciones impuestas por la salida de la señorita XXX, la urgencia de contar con una persona, que con toda propiedad, se pueda hacer cargo de la conducción de esta importante área y de que en estas condiciones la Gerencia General debe hacer lo que es de interés y conveniencia institucional:

Y, resolvió:

a) Dejar vacante por el momento y hasta que se pueda efectuar un concurso, la plaza de Analista de Sistemas ocupado por la funcionaria xxx, el cual queda sujeto al permiso sin goce de salario concedido a dicha funcionaria.

b) Prescindir del concurso interno y externo y se instruye al Coordinador de la Unidad de Recursos Humanos, nombrar en propiedad en la plaza de Profesional 2 que se trasladó al Área de Informática, a la señora xxx, a partir del 9 de febrero, quien tendrá como recargo de funciones, el cargo de Coordinadora del Área de Informática, mientras dure el permiso de la señorita xxx.

..." (El énfasis con negrita es nuestro)

CUARTO: La servidora xxx nombrada mediante Acción de Personal Nº30400, con "rige" a partir del nueve de febrero de mil novecientos noventa y ocho en la plaza código doce mil cuarenta y ocho, Profesional 2.

QUINTO: En la audiencia celebrada con el Órgano Director del Procedimiento, ante una pregunta sobre el procedimiento mediante el cual se hizo este nombramiento, el testigo xxx respondió, en lo que interesa:

"...Nosotros desde el año 1996, en febrero o marzo habíamos comenzado un proceso de reestructuración institucional, ese proceso había sido debidamente aprobado por el Consejo Directivo y el MIDEPLAN y incluía yo diría uno de los requerimientos más importantes del proceso era la puesta en operación del Plan de Desarrollo de Informática de la Institución. Ese plan conllevaba una inversión que en principio nosotros le habíamos estimado en trescientos sesenta millones de colones, entre lo que es software, si yo mal no recuerdo. Bueno, ya habíamos hecho a enero de 1998, la institución había hecho una inversión ya bastante grande casi del 50% de ese monto que se esperaba invertir en el término del plan, y yo creo que unos dos o tres meses antes, no estoy seguro, habíamos hecho un contrato con una empresa privada, creo que se llama Sindak, para el desarrollo de los sistemas informáticos de la institución. Dentro de ese proceso la señorita xxx, era la Encargada por decirlo la Coordinadora del Área de Informática, ocupando una plaza realmente de bajo nivel, porque en primer lugar no teníamos una plaza disponible de más alto nivel y segundo porque ella todavía no tenía requisitos para más nivel , eso también a ella la tenía un podo desmotivada, pero sin embargo trabajaba con muchísimo entusiasmo, con una dedicación y había tenido un papel sumamente protagónico en el desarrollo de todo ese trabajo, creo que si mal no recuerdo la contratación con Sindak, pasaba de los veinte millones de colones, pero no solo la inversión económica sino toda la inversión en recurso humano que se había hecho, el esfuerzo que se había puesto para desarrollar los sistemas, el problema fue que más o menos a mediados del mes de enero de 1998, la señorita xxx, yo no me acuerdo si fue como el 16, un viernes al final del día llegó y me informó verbalmente de que ella iba a renunciar y que tenía una oferta de trabajo que le era muy atractiva, y que lo que nosotros estábamos ofreciendo a ella aquí en la institución no era de su satisfacción... ...yo traté de disuadirla...creo que doña xxx, también habló con ella...creo que fue como el 19 por ahí formalizó el asunto, el 19 de enero, formalizó el asunto y incluso a requerimiento mío, bueno, si usted va a presentar la renuncia tiene que formalizarlo para nosotros hacer el trámite, ella lo hizo pero en lugar de renunciar pidió un permiso sin goce de salario por seis meses, y con un inconveniente diría yo para nosotros porque no se lo podíamos negar a pesar de que la facultad discrecional de la Administración en ese sentido. ...estábamos primero con una situación sumamente difícil, y un problema para mí que significaba que el proyecto quedara al garete, expuesto al fracaso por la situación de la renuncia que estaba presentando, perdón el permiso que estaba solicitando la señorita xxx. Entonces como ella presionó bastante para que se le diera el permiso, yo le pedí a ella y a don xxx, que me ayudaran a buscar una solución, una forma que fuera solución más inmediata posible por cuánto el proyecto no podía quedarse sin una persona que lo orientara y lo guiara con el mismo criterio profesional, con que lo había venido haciendo xxx. Por otro lado también nosotros a lo interno, yo había hecho un análisis con don xxx, y habíamos encontrado que la única persona en la institución que reunía requisitos y que tenía las características requeridas para el trabajo que se estaba pidiendo, era el bachiller don xxx, que es el Jefe o Encargado del Área de la Auditoría de Informática de Auditoría de Sistemas , yo hablé con el señor Auditor le pedí primero un criterio, y le pedí autorización porque ahí hay una dualidad en ese sentido de que el Auditor decidía el asunto del personal de su área y yo tenía que decidir el resto de las áreas. Hablé con él y le dije que estábamos interesados en que xxx , pasara al Área de Informática para que se hiciera cargo , dadas las circunstancias que se estaban dando en ese momento, el Auditor me dijo que estaba bien, pero que hablara con xxx.... Le hice el planteamiento a xxx...me dijo que no podía aceptar...si mal no recuerdo habían varias razones...las dos más importantes para mí fue, primero que él consideraba que el proyecto era sumamente complejo y que la situación en que quedaban era todavía más complejo, y que por otro lado que él sus intereses estaban más orientados hacia lo que era la auditoría de sistemas y no le interesaba la parte de administración de sistemas, y que por lo tanto no le interesaba hacerse cargo del proyecto. ...entonces bueno yo siempre le pedí a xxx, y a don xxx, que me ayudarán en esa labor de ver como podíamos resolver el problema de la manera más eficiente y más eficaz considerando las circunstancias. Dentro de ese marco de acción apareció la persona de xxx, que xxx y xxx me la refirieron, me dijeron, mire hay una funcionario del Ministerio de Seguridad Pública, que se le hizo la consulta por referencia de otra compañera, y ella estaría anuente a trasladarse aquí al IMAS, bueno yo me sentí aliviado de la carga que teníamos en ese momento del problema este, y dije, muy bien, me parece muy bien, contactémosla, le hablamos y xxx, accedió a venir a una cita conmigo, creo, yo no me recuerdo si estuvo don xxx, pero en todo caso yo la contraté, le dije que las circunstancias que teníamos ella me dio las condiciones en la forma que ella podía venirse, ella tenía una posición, en ese momento que era como la Jefe o Encargada del Departamento de Informática del Ministerio, y entonces quedaba en una relación bastante igual, solo que el nivel salarial que tenía en la posición de xxx, por los requisitos que ella tenía no era, y de todas maneras en ese momento todavía aprobar le plaza de Coordinador del Área de Informática.

Se buscó una solución para hacer el posible traslado o la movilidad horizontal que yo por lo menos entiendo que es una figura legalmente aceptada, es decir, yo nunca he entendido en esto tal vez por eso es que estoy un poco desconcertado de esta situación que se está presentando a ella, porque yo siempre entendí que lo que estábamos haciendo era una movilidad horizontal , en donde incluso en un principio en uno de los nombramientos o en unos de los traslados que se hizo en esa forma también se llevo la misma posibilidad por cuanto era una forma que a nuestro juicio era legalmente aceptada, para resolver problemas que la institución tenía.

Se hizo un contacto con el Ministerio, y ellos estuvieron anuentes a que xxx, dejara y eso sí que tenía que dejar su plaza y nosotros darle una plaza acá, porque ellos no podían ceder las plazas que tenían, es decir, muchas veces la movilidad se hace trayéndose su plaza, pero en este caso como ellos no podían dar la plaza, la obligación que teníamos era una plaza vacante en la Unidad de Coordinación de Recursos Humanos. Entonces lo que propusimos era que ella se viniera y le dábamos la plaza esa, ella aceptó porque estaba con el nivel salarial más o menos, si yo mal no recuerdo, de que ella tenía ya y reunía también sus aspiraciones personales y profesionales.

Quiero decirles que una de las razones también por las cuales, o una de las principales razones es porque xxx, reunía los requisitos que nosotros estábamos buscando, si entro en alguna imprecisión en este sentido, más que todo por culpa de mí memoria pero no con el afán de decir nada que no sea cierto, pero yo me acuerdo que al hacer el análisis de su curricular ella tenía una licenciatura si yo no estoy equivocado de Administración, y un bachillerato en Sistemas de Informática, es decir, esto era la razón por la cual nosotros, es decir, yo personalmente me interesé muchísimo en obtener los servicios de xxx..."

SEXTO: Mediante informe Nº 015-98, la Auditoría del Instituto Mixto de Ayuda Social consideró y recomendó al Consejo Directivo de la misma institución:

"...En virtud de que esta Auditoría Interna, con fundamento en los resultados obtenidos en el presente estudio y en el criterio legal vertido por la Asesoría Jurídica General, presume que los actos administrativos de nombramiento de las funcionarias xxx y xxx están viciados de nulidad, ordenar a la Gerencia Administrativa Financiera, girar las instrucciones pertinentes para que se proceda a la apertura de un procedimiento administrativo ordinario, a efecto de que a través de ese procedimiento legal se determine el grado de invalidez de los citados actos administrativos y se proceda de conformidad con las disposiciones legales que establece la Ley General de la Administración Pública

SEPTIMO: Mediante acuerdo Nº CD 446-98, tomado en la sesión Nº 065-98, celebrada el catorce de octubre de mil novecientos noventa y ocho (según consta en el artículo sexto de la respectiva acta), adicionado mediante acuerdo Nº CD 459-98, tomado en la sesión Nº 069-98 (según consta en el artículo octavo del acta respectiva), el Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social autorizó la constitución de un órgano director del procedimiento administrativo.

OCTAVO: Según los acuerdos antes citados, el Consejo Directivo, ordenó la contratación de los doctores Rocío Carro Hernández y Pablo Rodríguez Oconitrillo, para que integraran dicho órgano junto con el Lic. José Miguel Guzmán, Asesor de la Presidencia Ejecutiva.

NOVENO: Igualmente, de conformidad con dichos acuerdos, se ordenó "...dar cumplimiento a las recomendaciones emitidas por la Auditoría del IMAS mediante informes AUD 012-98, AUD 015-98 y AUD 017-98..."

DECIMO: En el informe Nº AUD015-98, la Auditoría Interna da cuenta de la investigación de los nombramientos de las servidoras públicas, licenciadas xxx y xxx.

DECIMO PRIMERO: Dicha investigación, según se manifiesta en el informe, se realizó:

"...en atención a la solicitud efectuada por el Departamento de Organismos Descentralizados de la Dirección General de Auditoría de la Contraloría General de la República, mediante los oficios AOD 801 y AOD 812, del 7 y 12 de mayo de 1998, respectivamente, y según la asignación efectuada mediante el oficio C.I.050-98 del 15 de mayo de 1998 de esta Auditoría..."

DECIMO SEGUNDO: De acuerdo con el mismo informe:         

"...El objetivo principal del estudio consistió en determinar la veracidad de algunas situaciones presuntamente irregulares denunciadas ante la Contraloría General de la República por la Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP), así como por la señora Ex - Diputada Mary Albán López..."

DÉCIMO TERCERO: La Auditoría solicitó a la Asesoría Jurídica dictaminar sobre los dos nombramientos en estudio, órgano que, mediante oficio A. 773-98, del 19 de junio de 1998 se pronunció diciendo, según transcripción que se hace en el mismo informe de la Auditoría:

"...resulta evidente que para realizar un nombramiento en propiedad de un puesto vacante, se debe realizar un concurso interno dentro (Sic.) de los servidores de la Institución, y sólo si este es declarado desierto, o si la plaza es de nivel inicial, como por ejemplo, los conserjes u operadores de equipo móvil, procedería el concurso externo.../ Con relación al vicio que podría afectar un eventual nombramiento realizado en detrimento de lo dispuesto en el Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal, esta Asesoría considera que debe distinguirse cuando un acto de nombramiento se encuentra viciado de nulidad absoluta y cuando (Sic.) implica un vicio de nulidad relativa. / En el primer caso, de conformidad con el artículo 169 de la Ley General de la Administración Pública, habrá nulidad absoluta por la inexistencia total de uno de los elementos formales o materiales del acto administrativo./ Ocurre nulidad absoluta por inexistencia del motivo del acto, cuando, por ejemplo, se opere un nombramiento sin seguir el procedimiento de concurso interno./ Es criterio de esta Asesoría, que en el caso sometido a nuestro conocimiento, nos encontramos precisamente, en dicha situación, en tanto se viola el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos al desaplicar para determinados casos lo dispuesto por el Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal de la Institución./ En razón de lo anterior, resulta evidente que en el caso de los nombramientos que se realicen sin cumplir el procedimiento normativo establecido al efecto, nos encontraríamos en presencia de una nulidad absoluta.../ En razón de las anteriores, consideraciones, considera esta Asesoría Jurídica que estarán viciados de nulidad absoluta en aquellos casos de nombramientos de plazas en propiedad con violación o incumplimiento de las normas establecidas al efecto.../ Es así como en los casos en el que el nombramiento se haya hecho con violación del referido Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal nos encontraremos en presencia de una nulidad absoluta, con todos los efectos jurídicos que ello conlleva..." (El subrayado no consta en el original)..". (El énfasis con negrita es nuestro).

DÉCIMO CUARTO: En el mismo informe, la Auditoría concluyó, en lo que interesa:

"... 3.1. De conformidad con los resultados obtenidos en el análisis de las dos primeras situaciones denunciadas por la Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP), esta Auditoría concluye que los procedimientos utilizados por la Administración del IMAS para proceder al nombramiento de la señorita Licda. xxx y a señora Licda. xxx, no se ajustaron a los procedimientos establecidos en el "Manual de Normas y procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, básicamente los que ...la realización de un concurso interno y que no debe haber candidato que cumpla los requisitos de la plaza en concurso, o si este es declarado desierto, se debe realizar un concurso externo , por lo que de conformidad con el criterio legal vertido por la Asesoría Jurídica de este Instituto, mediante oficio A.J. 773-98 del 19 de junio de 1998, dichos nombramientos podrían estar viciados de nulidad.

3.2. Respecto del nombramiento de la señorita xxx y de la señora xxx, en aparente contraposición de las disposiciones establecidas en el "Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS" la evidencia en poder de esta Auditoría permite señalar al Lic. xxx, Ex Subgerente Administrativo Financiero, como la persona que ordenó dichos nombramientos. Sobre el particular esta Auditoría considera importante señalar que el Lic. xxx, dejó de laborar para el Instituto a partir del día 21 de abril de 1998..." (El énfasis es nuestro).

DÉCIMO QUINTO: Mediante resolución dictada a las ocho horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, la Gerencia Administrativa Financiera del Instituto Mixto de Ayuda Social nombró el órgano director para este procedimiento.

DÉCIMO SEXTO: Los integrantes del Órgano Director fueron juramentados por el Consejo Directivo del Instituto Mixto de Ayuda Social en la sesión Nº 70-98 del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, según consta en el artículo quinto del acta respectiva.

DÉCIMO SÉPTIMO: Mediante resolución dictada por el Órgano Director del Procedimiento a las ocho horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, el fin de este procedimiento ordinario es:

"...examinar si sufre de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el nombramiento en propiedad de la Señora xxx, en la plaza Código 12048 a partir del 9 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS Nº 0030400..."

DÉCIMO OCTAVO: Mediante la resolución antes citada se intimó a la servidora xxx en los siguientes términos:

"...El procedimiento está orientado a que este Órgano Director rinda informe detallado de sus obligaciones a la Gerencia Financiera Administrativa del IMAS y recomiende lo que en derecho corresponda acerca de los vicios prima facie afectan el nombramiento, los cuales se formulan así:

El nombramiento en la plaza Código 12048, a partir del 9 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS Nº 0028792, tuvo lugar sin previo concurso interno y sin previo concurso externo...."

DÉCIMO NOVENO: Mediante resolución dictada a las trece horas del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Órgano Director del Procedimiento rindió informe considerando, entre otros aspectos:

"...DÉCIMO PRIMERO: Queda por dilucidar cuál sería la disposición o las disposiciones con arreglo a los cuáles deba examinarse si es o no es absoluta, evidente y manifiestamente nulo el nombramiento de la señora xxx. Rechazada por la defensa la invocación del Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, debemos tener en cuenta que a falta de disposición escrita sobre el régimen de acceso a cargos en el IMAS (sea en la Ley de creación del IMAS, sea en su Reglamento) debemos referirnos como norma escrita a los artículos 33 y 192 constitucionales, y como norma no escrita, a título de principio general de derecho funcionarial, al acceso igualitario y concursal a los cargos públicos en un Estado de Derecho.

El artículo 192 de la Constitución Política establece que "los servidores serán nombrados a base de idoneidad comprobada" (art.192) y que "todo hombre es igual ante la ley" (artículo 33).

Del análisis de las dos normas se concluye que nuestro ordenamiento jurídico requiere la prueba de la idoneidad de previo a un nombramiento y no permite prescindir de la comprobación de la idoneidad, ello conllevaría a eliminar la oportunidad a los potenciales oferentes de ofrecer sus servicios a la administración pública.

En el presente caso, ha sido probado que se prescindió de concurso interno y externo para el nombramiento de las señora xxx... .

DECIMO TERCERO: El Órgano informa a la Gerencia del IMAS que - visto lo anterior- debe resolver si solicita a la Procuraduría General de la República dictamen acerca de la nulidad absoluta que prima facie afecta al acto de nombramiento de la señora xxx, y cuyo carácter evidente y manifiesto ha quedado acreditado en el expediente. ..."

II. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

   De conformidad con los autos administrativos y el oficio mediante el cual se hace el traslado a la Procuraduría General de la República, el objeto del requerimiento lo constituye el examen del acto del nombramiento en propiedad de la funcionaria xxx, en la plaza a la que corresponde el código Nº 12048, según Acción de Personal del IMAS Nº0030400, teniendo como supuesto la hipotética existencia de vicios que causan nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

   Específicamente se pide:

"En virtud que la Asesoría Jurídica y el Órgano Director de Procedimiento mediante dictámenes técnicos, han definido que el acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria xxx en la plaza código treinta mil cuatrocientos, Profesional 2, con funciones de Coordinador del Área de Informática, no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo, evidente y manifiesto, SOLICITAMOS A ESA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SIRVASE EMITIR DICTAMEN JURÍDICO, conforme lo establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y efecto de tomar las acciones administrativas que correspondan..." (Sic.)

A. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

   Como lo expresamos en el análisis del caso del nombramiento de la servidora xxx, el instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la misma jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayor fundamentación.

   De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración.

   Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración.

   Por ello, en aplicación del espíritu de la Ley, es importante destacar el concepto que se desprende del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

   Este carácter excepcional se reafirma en todo el artículo 173 pero, además, mediante estos imperativos se establece una garantía frente a la hipótesis de un uso arbitrario de esta potestad. Esta finalidad quedó expresada claramente por el Lic. Ortiz Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la solución a dicha hipótesis en los siguientes términos:

"...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nu"...si en lugar lidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de manifiesta y evidente...

...Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa...la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente..." (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta).

   La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº 1563-91. El énfasis es nuestro).

   Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

B. La improcedencia de la declaratoria de lesividad en el caso concreto

1. Los vicios intimados y presuntamente establecidos

   De conformidad con la petición que se hace, se pide el pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que se asume como tal por el órgano solicitante en cuanto el Órgano Director del Procedimiento y la Asesoría Jurídica:

"... mediante dictámenes técnicos, han definido que el acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria xxx en la plaza código treinta mil cuatrocientos Profesional 2, con funciones de Coordinador del Área de Informática, no se ajustó a los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS y fue realizado contra principios de igualdad y legalidad para el acceso a los cargos públicos, y por ende es de carácter nulo, evidente y manifiesto..."

   Y, se menciona como fuente de ilegalidad el Manual de Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, no obstante que este conjunto de normas no tiene ninguna naturaleza que le haga idóneo como fuente de ilegalidad de este nombramiento, según lo estableció el mismo Órgano Director.

2. Carencia de fundamentos para la determinación de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto del nombramiento de la servidora xxx.

a. Ambigüedad de la contradicción jurídica afirmada

   De conformidad con la literalidad de los autos, a la servidora a la servidora xxx se le intimó en los siguientes términos:

"... El nombramiento en la plaza Código 12048, a partir del 9 de febrero de 1998, según Acción de Personal del IMAS Nº0028792, tuvo lugar sin previo concurso interno y sin previo concurso externo…"

   Por otro lado, mediante resolución dictada a las catorce horas del veinte de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Órgano Director del Procedimiento rindió informe consideró, en lo que interesa:

"...

QUINTO:. Queda por dilucidar cuál sería la disposición o las disposiciones con arreglo a los cuáles deba examinarse si es o no es absoluta, evidente y manifiestamente nulo el nombramiento de la señora xxx. Rechazada por la defensa la invocación del Manual de Normas y Procedimientos de Reclutamiento y Selección de Personal del IMAS, debemos tener en cuenta que a falta de disposición escrita sobre el régimen de acceso a cargos en el IMAS (sea en la Ley de creación del IMAS, sea en su Reglamento) debemos referirnos como norma escrita a los artículos 33 y 192 constitucionales, y como norma no escrita, a título de principio general de derecho funcionarial, al acceso igualitario y concursal a los cargos públicos en un Estado de Derecho.

   El artículo 192 de la Constitución Política establece que "los servidores serán nombrados a base de idoneidad comprobada" (art.192) y que "todo hombre es igual ante la ley" (artículo 33). Del análisis de las dos normas se concluye que nuestro ordenamiento jurídico requiere la prueba de la idoneidad de previo a un nombramiento y no permite prescindir de la comprobación de la idoneidad, pues de hacerse, se eliminaría la oportunidad a los potenciales oferentes de ofrecer sus servicios a la administración pública.

   En el presente caso, ha sido probado que se prescindió de concurso interno y externo para el nombramiento de las señora xxx... .

DECIMO TERCERO: El Órgano informa a la Gerencia del IMAS que - visto lo anterior- debe resolver si solicita a la Procuraduría General de la República dictamen acerca de la nulidad absoluta que prima facie afecta al acto de nombramiento de la señora xxx, y cuyo carácter evidente y manifiesto ha quedado acreditado en el expediente. ..."

   De lo expuesto (en congruencia con los mismos autos) se desprende en forma evidente que no se logró precisar con certeza y fundamento ninguna contradicción jurídica entre el acto del nombramiento y el Ordenamiento Jurídico. Por lo demás, es claro que la certeza sobre el hecho de la omisión del concurso en relación con la plaza que ocupa en propiedad la servidora xxx (que se concluye como tal en ese reparto administrativo) no implica necesariamente que dicho hecho sea contrario a la Constitución.

    Lo expuesto basta para concluir que no se está ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, una nulidad que por su misma contundencia no requiere de prueba ni necesita de mayores argumentaciones.

   Es importante precisar, además, en relación con esta carencia de fundamentos, los siguientes aspectos.

a. Ciertamente, según lo que estableció el mismo Órgano Director, el "Manual de Normas y Procedimientos para el Reclutamiento y Selección de Personal" no tiene la naturaleza jurídica idónea para asumir legítimamente que su inobservancia invalida el nombramiento de la señora xxx.

b. La presunta inaplicación directa de los artículos 33 y 192 de la Constitución Política no la encontramos substanciada en los autos.

   Pero además, sin desconocer la trascendencia de las normas constitucionales contenidas en estos artículos y aun cuando aceptemos como un hecho cierto que la plaza que ocupa la servidora xxx no fue sacada a concurso, es claro que la omisión del mismo no implica ni demuestra, por sí misma, que dicha profesional no sea idónea para el desempeño del cargo asignado ni que hubieran otras personas con mayores méritos profesionales para el mismo o con interés en la misma.

c. Como se advirtió, en este caso concreto hubo una omisión de un concurso pero, además, medió una resolución fundamentada mediante la cual se declaró la inopia y se nombró en propiedad a la servidora xxx.

d. Finalmente, no podemos dejar de observar que el acto que se analiza es un acto de nombramiento que supuestamente tendría que ser nulo por la omisión de un concurso.

   Y, sin perjuicio de la naturaleza jurídica del acto de nombramiento de un servidor público y de los principios especiales que lo rigen, es lo cierto que su eventual anulación implicaría la "anulación" de la relación laboral originada con un acto supuestamente viciado. Ello implicaría considerar la vigencia de los principios aplicables en la relación estatutaria ya que, entre otras circunstancias que definen el caso concreto:

d.1. La servidora ha prestado sus servicios en el Instituto Mixto de Ayuda Social desde el nueve de febrero de mil novecientos noventa y ocho, reparto al cual que llegó, precisamente, requerida por el mismo y como proveniente de otro sector de la Administración Pública, en el entendido de que se trataba de un movimiento de traslado.

d. 2. La servidora xxx, según la prueba recibida durante el procedimiento administrativo, es idónea para el puesto que se le asignó, se encuentra desempeñando la plaza ya indicada desde el nueve de febrero de mil novecientos noventa y ocho y la plaza dicha no tiene una persona titular distinta.

   De todo lo expuesto se desprende que no se puede afirmar con certeza que en el nombramiento y relación laboral de la servidora xxx concurre una nulidad absoluta evidente y manifiesta.

   Consecuentemente, no procede emitir dictamen favorable en relación con la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

CONCLUSION

   De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos: 9, 11, 33, 39, 41, 56, 74 y 192 de la Constitución Política; 6º, 7º, 9º, 11, 13, 166, 173 y 223 de la Ley General de la Administración Pública; 2º, 14 y 17 del Código de Trabajo y 2º y 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se emite dictamen desfavorable en relación con la posibilidad jurídica de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en relación con acto de nombramiento de la servidora xxx.

   Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA