C-232-99

San José, 19 de noviembre, 1999

 

Ingeniero

Rafael Sequeira R

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio PE-586-P del 30 de setiembre de 1999, recibido en mi despacho el día 7 de octubre del mismo año, a través del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico jurídico en el sentido de si la Ley N° 7508, que autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad(1) a desarrollar proyectos de generación hidroeléctrica mediante la contratación de compra de energía a empresas privadas, constituye también una autorización al ICE, para la explotación de las fuerzas de las aguas del territorio nacional, dentro de las condiciones y limitaciones contenidas en esa ley.

I.- NORMATIVA APLICABLE.

A.- CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional..."

"...Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa..."

"Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(...)

19) Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado."

B.- LEY N° 7200 DE 28 DE SETIEMBRE DE 1990 Y SUS REFORMAS, LEY QUE AUTORIZA LA GENERACIÓN ELÉCTRICA AUTÓNOMA O PARARELA.

"ARTICULO 20.- Autorización para compra de energía.

Se autoriza al ICE para comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada, hasta por un quince por ciento (15%) adicional al límite indicado en el artículo 7 de esta Ley. Esa autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de cincuenta mil kilovatios (50.000 kw) de potencia máxima." (Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995).

"ARTICULO 21.- Compras por licitación.

Las compras deberán efectuarse mediante el procedimiento de licitación pública, con competencia de precios de venta y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de la fuente de energía ofrecida." (Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995).

"ARTICULO 22.- Vigencia de los contratos.

Los contratos de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados, libres de costo y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato."

"ARTICULO 23.- Derechos y obligaciones de los adjudicatarios.

Los adjudicatarios de estas licitaciones de compra de energía tendrán los mismos derechos y obligaciones que se otorgan en los artículos 10, 11, 12, 17, 18 y 19 de esta Ley. "(Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995).

"ARTICULO 24.- Autorización al SNE.

Se autoriza al SNE para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley. "(Así adicionado por el artículo 3º de la ley No.7508 del 9 de mayo de 1995).

C.- LEY N° 7593 DE 9 DE AGOSTO DE 1996, LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

"ARTICULO 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley..."

"ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización..."

"ARTICULO 9.- Concesión o permiso

Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.

La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad."

II.- ANTECEDENTES.

A.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL ÓRGANO CONSULTANTE.

    En un documentado y fundamentado criterio, sustentado por la Licenciada Julieta Bejarano, Asesora Legal de Energía del ICE, se concluye que la Ley 7200 y sus reformas autoriza al ICE la explotación de las fuerzas de las aguas del territorio nacional, dentro de las condiciones y limitaciones contenidas en esa ley. Sostiene que:

"...en razón de que el título concesional sobre la fuerza de las aguas lo tiene el ICE, quien lo utiliza para diseñar un esquema contractual, autorizado expresamente por el legislador, para que con la colaboración indirecta de la empresa privada, pueda transformar esa fuerza en energía eléctrica y suministrar el servicio correspondiente al usuario final. De manera que esta modalidad de explotación se diferencia sustancialmente de la explotación privada que puede realizar un sujeto de derecho privado y, consecuentemente no se hace necesario el requisito de la concesión prevista para los particulares, en los términos del Artículo 12, inciso 14-a)."

B.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   El tema que nos ocupa no es nuevo para el órgano asesor.

   Recientemente, hemos tenido la oportunidad de profundizar sobre el asunto. En efecto, indicamos que:

"Cuando la generación eléctrica implique la utilización de aguas de dominio público, es necesario obtener además una concesión para el uso de ese bien." Asimismo, señalamos que: " No existiendo - desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las concesiones de agua de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución es someter toda concesión de este tipo a su aprobación puntual por parte de la Asamblea Legislativa." (Ver dictámenes C-181-98 del 28 de agosto de 1998 y C-221-98 del 28 de octubre de 1998).

   Como es bien sabido, el Consejo de Gobierno, mediante el acuerdo número 46 del 6 de noviembre de 1998, publicado en el Alcance 81A a la Gaceta N° 223 del 17 de ese mismo mes, con fundamento en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, dispensó de la obligatoriedad de ambos dictámenes.

III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO.

   Con el objeto de precisar los alcances de la consulta, es necesario descartar del análisis, tópicos sobre los cuales existen acuerdos o pronunciamientos del órgano asesor. En ese sentido, se coincide con el consultante de que está claro que para realizar la actividad de generación eléctrica se requiere de una concesión (artículo 24 de la Ley N° 7200 y sus reformas) otorgada por la ARESEP (artículo 9 de la Ley N° 7593). También existe coincidencia de que, cuando la explotación de las aguas la hace un particular (generación eléctrica a partir de las fuerzas que se obtienen de las aguas de dominio público), se hace necesario la concesión que exige el artículo 121 inciso 14-a) de la Constitución Política.

   Así las cosas, el punto a determinar es el de si la ley N° 7200 y sus reformas autoriza al ICE a explotar las aguas para producir energía eléctrica, utilizando para ello la colaboración de los particulares, bajo un esquema contractual, que les permiten a éstos últimos construir, operar y transmitir las plantas eléctricas bajo las condiciones y estipulaciones establecidas por el ICE en el respectivo cartel de licitación, sin que sea necesario para tales propósitos, la concesión puntal que exige el inciso 14) del artículo 121 de la Carta Fundamental. En otras palabras, en este supuesto que previó el legislador (compra de energía eléctrica en régimen de competencia), la duda está en si los particulares requieren o no de una concesión otorgada por el legislador.

   El inciso 14) del artículo 121, en lo que interesa, establece dos supuestos para la explotación de los bienes que ahí se indican. El primero de ellos, es que lo haga la administración pública, es decir, el Estado y los entes que la conforman de manera directa de acuerdo con la ley. La segunda opción que permite la Carta Fundamental, es que la actividad la realicen los particulares mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. En relación con este último supuesto, se ha admitido, por vía jurisprudencial, que una ley general puede regular las condiciones y estipulaciones de las concesiones, lo que otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución)."hace innecesario la participación del parlamento en su aprobación puntual y concreta. En efecto, la Sala Constitucional en el voto N° 6240-93 expresó:

"la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos pueda salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, “condiciones y estipulaciones” imperativas en la ejecución del contrato- como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (art. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución)”

   Como bien afirma la asesora del órgano consultante, cuando la Administración Pública explota directamente el bien no es necesario el requisito de la concesión, ya que ésta solo se requiere cuando es el particular quien realiza esa actividad. Así las cosas, corresponde ahora determinar si en el caso de la compra de energía eléctrica en régimen de competencia estamos ante una explotación de carácter público o privado.

   La Ley 7200, en el capítulo II, autoriza al ICE, no lo obliga, a comprar energía proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada hasta por un 15% adicional del indicado en el artículo 7 de esa ley (2) (artículo 20).

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NOTA (1): Para efectos de exposición utilizaremos las siglas ICE.

NOTA (2): Para la compra de energía en el régimen denominado: " de generación eléctrica autónoma o paralela", el máximo es el 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional.

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   La autorización es para adquirir energía de origen hidráulico, geotérmico, eólico y de cualquier otra fuente no convencional, en bloques de no más de 50.000 Kilovatios (3) (artículo 20). En este caso, las compras deben hacerse a través del procedimiento de licitación pública., en competencia de precios de ventas y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de energía ofrecida (artículo 21). Aquí también la ARESEP queda autorizada a otorgar las respectivas concesiones de explotación de centrales eléctricas cuando el ICE les adjudique los contratos para adquirir energía eléctrica (artículo 24).

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NOTA (3): Se habla de bloques de potencia, que son la cantidad de potencia media en KW que se adquiere en cada proceso licitatorio, con un límite máximo de capacidad de 50.000 KW.

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   Estos contratos no pueden tener una vigencia mayor de 20 años, y los activos de la planta eléctrica en operación deben ser traspasados, libre de costos y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato (artículo 22).

   Se hace necesario revisar el expediente legislativo número 12.196, que dio origen a la Ley N° 7508, para determinar si existen elementos de juicio que nos permitan disipar la duda que nos asalta.

   El proyecto de ley de reforma a la Ley N° 7200 fue iniciativa del Poder Ejecutivo. En el folio 3 de ese expediente, se indica lo siguiente:" Se crea un Capítulo II, denominado ' Compra de Energía bajo Régimen de Competencia', en el cual se regula la adquisición de electricidad por parte del ICE mediante el procedimiento de licitación pública, otorgándole mayor transparencia, generándose además mayores beneficios desde el punto de vista del abaratamiento de los precios de la adquisición de la electricidad, lo cual redundará en ventajas para el consumidor final."

   Revisando el citado expediente, concretamente el folio 15, encontramos una nota del entonces Presidente Ejecutivo del ICE, Ing. Teófilo de la Torre, de fecha 26 de abril de 1995, dirigida al Presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios, Diputado Saúl Weisleder Weisleder, en la que se hacía referencia al expediente legislativo número 11.625. Este último proyecto de ley, iniciativa del Poder Ejecutivo, tenía por propósito reformar los artículos 3 y 5 de la Ley N° 7200. En el folio 266 hayamos una moción de varios señores diputados para que se adopte un nuevo texto sustitutivo, el cual incluía, además de las modificaciones a los artículos 3 y 5 de la Ley N° 7200, la reforma al artículo 1, relativa, entre otras cosas, al tema de los desechos sólidos municipales y un nuevo capítulo denominado "compra de electricidad en régimen de competencia".

   Ni en la discusión de esta moción, la cual fue aprobada en la sesión de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios número 164 del 24 de abril de 1995, ni en el Dictamen Afirmativo de Mayoría que emitió ese órgano parlamentario ese mismo día, se arrojan mayores elementos de juicio sobre el régimen de compra de electricidad en régimen de competencia.

   En vista de que, al proyecto de ley número 12. 196 se le "dispensaron de todos los trámites", en las posteriores etapas o trámites parlamentarios (discusión de primer y segundo debates), el tema que nos ocupa no fue tratado en extenso, aunque si existen aspectos dignos de resaltar para este análisis. En efecto, en la discusión del primer debate intervinieron los diputados Solís Fallas, Fournier Origgi, Piszk Feinzilber y Bravo Trejos (éste último por vía del razonamiento del voto) (4). En lo que interesa, el primero de ello expresó:

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NOTA (4): Ver acta del Plenario de la Asamblea Legislativa N° 175 del 27 de abril de 1995.

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"... En segundo lugar, compañeras y compañeros diputados, con respeto les solicito que votemos negativamente este expediente, porque actualmente la Ley 7.200 limita la oferta del sector privado de energía eléctrica a un 15% de la oferta total del país. Y este proyecto de ley que hoy estamos discutiendo y estamos por votar, permitiría que hasta un 30% sea ofrecido por el sector privado.

Cuando se trata de un 15%, si por ejemplo los oferentes del sector privado llegan a un acuerdo de precios, y establecen un cartel en un negocio en el cual no puede haber muchas empresas por las altas economías de escala que existen, y si esas empresas llegasen, inclusive, de alguna manera a limitar la oferta de electricidad, el país podría sufrir, pero no mucho. Pero cuando se trata de casi una tercera parte lo que ofrece el sector privado, las posibilidades de un cartel que imponga condiciones al ICE relativamente difíciles, sí tendrían un impacto en el país.

En esas circunstancias, ya el ICE no se podría dar el lujo de decir, simplemente no vamos a comprarle la electricidad, porque ahí sí ya una parte importante de la vida del país, de la producción, de la economía, dependerá de la oferta de la electricidad del sector privado. Entonces el ICE se verá obligado a ceder en tarifas y en otras cosas, que impedirán a la institución cumplir la función social. Esa función que hoy nos permite tener electrificación rural, electrificación en zonas en las cuales la rentabilidad es negativa, es decir, donde el ICE pierde, no hay ganancias, pero lo hace porque al ser una empresa que puede regir sus tarifas de una manera tal, no siempre acorde con criterios de ganancia, puede subsidiar esas tarifas rurales con la venta en las grandes aglomeraciones urbanas.

Con una oferta de casi una tercera parte de electricidad de parte del sector privado, el ICE tendría que cobrar tarifas de mercado. Entonces, ya la electrificación rural no sería asequible, porque las tarifas para que sea rentable, o sea, las tarifas de mercado correspondientes, tendrían que ser muy elevadas y tendríamos que terminar con los programas de electrificación rural.

Todas las posibles salvaguardas que contenga el proyecto de ley, como sabemos, serán obviadas. Lo cierto es que el ICE ya no podrá tener una política autónoma, una política nacional dirigida por el gobierno de turno en materia de tarifas y de desarrollo eléctrico, porque hay una parte que depende del mercado, y una parte en donde el establecer carteles, conglomerados, colusiones entre las empresas oferentes, será muy fácil, porque siempre será en términos de las dificultades de esos arreglos, o sea, será muy fácil hacer esos arreglos.

Se ha dicho que sólo si el sector privado participa en la oferta de electricidad, será posible que el ICE, el país, enfrente la creciente demanda de electricidad. Esto, por supuesto es cierto, a raíz de una variable no exógena, sino parte de toda la filosofía que impulsa este proceso de privatización, a raíz de las limitaciones que las mismas autoridades económicas nacionales e internacionales imponen al ICE en materia de inversión. Pero si un proyecto es rentable para el sector privado, por supuesto que lo será para el ICE. Con mucha más razón para el ICE, que tiene los mecanismos y los canales de distribución, las estaciones y todo el resto de infraestructura que permite que la producción eléctrica se pueda convertir en un producto vendible, en un producto mercadeable.

Si el sector privado va a poder conseguir créditos para hacer estos proyectos, es porque es rentable la actividad y entonces el ICE también podría encargarse de esta actividad rentable. Por estas razones y con todo respeto, compañeras y compañeros diputados, les solicito una reflexión adicional, con el fin de que votemos negativamente el expediente 12.196."

Por su parte, el diputado Fournier Origgi sobre el tema expresó:

"Igualmente, sólo un 15% se deja para aumento, como era antiguamente la ley, y el nuevo 15% se hace para sacarse en concurso para el precio de la electricidad. O sea que es un precio de electricidad en competencia, exactamente para que no pase lo que está pasando con el 15% actual, en el sentido de que ha llegado a precios tan altos que casi está duplicando el verdadero costo de la energía eléctrica del ICE en la parte hidráulica. En el futuro tendremos que ver cómo se controlarán esas tarifas..."

"Por eso creo que el mal está en otro lado, y más bien esto es una ayuda que le permite al ICE respirar, si es necesario, porque este nuevo 15%, también dice aquí, es siempre y cuando lo necesite el desarrollo eléctrico nacional, pero con el otro 15% que estaba por ley, lamentablemente es casi automático; apenas se abre ese 15%, el ICE tiene que dar el derecho, aunque no necesite la energía. Esos son los puntitos que hay que arreglar en un futuro, pero lamentablemente ya están dados los derechos y no se pueden cambiar."

La diputada Piszk Feinzilber indicó:

"Debo reconocer que el avance hecho entre el texto que nosotros trabajamos originalmente y el que tenemos hoy es muy grande. A mí me satisfacen las salvedades que se hacen en relación con la forma de contratación de ese nuevo 15 % que se estaría privatizando; sin embargo, este es uno de esos proyectos sobre el cual yo hubiera preferido un poquito más de pensamiento, un poquito más de reflexión, porque, después de todo, a mí nunca se me terminó de explicar el por qué la proporción 65-35 para extranjeros y nacionales, cuando había discusiones muy serias e incluso declaraciones de conocedores en la materia de que podía quedar en un 50-50. Y tampoco tengo claro el por qué el 15% adicional, cuando se trata de una actividad que como se nos había explicado, por lo menos en aquellos momentos en la comisión de Asuntos Económicos, era totalmente rentable para el ICE, que es una institución que ha dado muestras de una gran eficiencia."

Por último, el Diputado Bravo Trejos manifestó sobre el tema:

"Hay preocupaciones a veces, como las que expresaba el diputado Solís Fallas, sobre el valor estratégico de una represa o de una compañía eléctrica. Quiero decirles, compañeros diputados, en el poco tiempo que tengo, que mientras el Río Reventazón discurrió por el Valle de Orosí sin una represa, cada metro cúbico de agua que por ahí pasaba era energía que se perdía. Se hizo una represa, se turbinaron sus aguas y esa fuerza se convirtió en energía. Lo importante es la transformación de esa fuerza natural en un bien para uso de los costarricenses o un bien para poder exportarlo.

Si aquella planta eléctrica es propiedad del Estado o no es propiedad del Estado, no es tan importante; lo importante es que sea manejada apropiadamente bajo la supervisión y las reglas que establezca el Estado costarricense, pero la propiedad, y sobre todo en un proyecto como este en donde sólo estamos abriendo hasta un 30%, no es tan importante como el contar con esa electricidad y poder aprovechar esa fuerza natural.

Esta ley que abre hasta un 30% la posibilidad de que generadores privados intervengan en el proceso, es muy conveniente para el país. Y tenemos que pensar que Costa Rica debe convertirse en un país exportador de energía. El ICE tiene que cambiar su mentalidad, para que, en lugar de pensar únicamente en suplir las necesidades de los costarricenses, ataque ese mercado cautivo que tenemos en Nicaragua, El Salvador y Honduras, donde podemos suplir energía y cobrar por esa energía.

Las fuerzas hidroeléctricas vendrían a ser algo así como nuestro petróleo, pero no basta con tener un río y tener una caída de agua; se necesita el capital para hacer la represa y para colocar las máquinas. No es sólo la cosa natural, se necesita la tecnología y el capital para lograr transformar esa fuerza hidráulica en una energía que sea de beneficio para todos los costarricenses.

Así que yo celebro muchísimo que hayamos dado este paso, y que hayamos ampliado, en un 15% más, la posibilidad de que capitales nacionales y extranjeros intervengan en la producción de energía eléctrica, para que este país camine a convertirse en un exportador neto de energía."

   El proyecto de ley fue votado en segundo debate sin discusión. Sin embargo, hicieron uso de palabra por la vía del razonamiento del voto los diputados Brenes Castillo, Trejos Salas, Villalta Fernández, Solís Fallas, Brenes Rojas, Weisleder Weisleder, Bravo Trejos y Martínez Ramírez (5). De estas intervenciones no interesa resaltar dos, la de los diputados Villalta Fernández y Bravo Trejos. El primero de ellos expresó:

"Me parece que es importante, porque complementa el accionar del ICE, al abrir y consolidar porcentualmente nuevas iniciativas para que el sector privado en diferentes regiones de Costa Rica pueda ingresar en la generación eléctrica y obviamente, venderle esa corriente al ICE.

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NOTA (5): Ver acta del Plenario de la Asamblea Legislativa N° 176 del 29 de abril de 1995.

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En momentos en que el Estado costarricense enfrenta dificultades financieras, la posibilidad de que el sector privado complemente las obras necesarias para que este país siga en desarrollo, es importante que se dé como se está planteando en este proyecto de ley. Finalmente, para manifestar que este proyecto, de alguna manera, tiene una semejanza con la Ley de Concesión de Obra Pública, porque significa precisamente abrir a la sociedad civil la posibilidad de que coadyuve en el esfuerzo nacional, junto al Estado, en la necesidad de la demanda nacional, en este caso, electricidad."

   Por último, el diputado Bravo Trejos manifestó:

"La única posibilidad que tiene Costa Rica para lograr esa generación, es desarrollar sus cuencas hidroeléctricas en toda su capacidad, lo que implica el desarrollo de centenares ¡óigase bien!, de centenares de plantas hidroeléctricas pequeñas, plantas hidroeléctricas que van a estar generando menos de 10 megas, tal vez, inclusive, menos de 5 megas, porque ahí es donde está nuestro potencial hidroeléctrico.

Por eso nosotros debemos ver esta ley como un paso positivo en el desarrollo de ese potencial natural que tenemos y que necesariamente, en esas miniplantas, deberemos contar con la contribución del capital privado."

   De la discusión del proyecto de ley en el Plenario de la Asamblea Legislativa podemos extraer dos conclusiones preliminares. La primera, que la modalidad de la compra de energía en régimen de competencia fue diseñada para que la explotación de esa actividad económica la realizaran los particulares. La segunda, consecuencia de la anterior, es que este régimen no fue concebido por el legislador como una explotación de carácter público, es decir, como una actividad económica en la que el principal y preponderante actor iba ser un ente público. Estas dos circunstancias, y esto muy relevante, llevaron a legisladores como Solís Fallas, Piszk Feinzilber, Brenes Rojas y Martínez Ramírez a votar en contra del proyecto de ley.

   La posición de que estamos en presencia de una explotación de carácter público encuentra otro inconveniente. Más bien, el diseño de la ley, se aproxima más a lo que en doctrina se conoce como la técnica de la descentralización por colaboración o el ejercicio privado de funciones públicas.

" La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que es titular. Bajo el imperio de la ideología liberal se impuso el dogma de la incapacidad del Estado, para ser empresario y, para satisfacer las exigencias que en ocasiones de le presentan para la organización de servicios que suponen explotaciones industriales, se acudió a la técnica de la concesión, por virtud de la cual la gestión de servicio se entrega a un empresario privado bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administración la titularidad última del servicio concedido y con ella las potestades de policía necesarias.(6)"

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NOTA (6): GARCIA DE ENTERÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Civitas S.A, Madrid Reimpresión a la 3° edición, 1980, página 34.

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   En estos casos, el titular del servicio es el Estado y el particular colabora con éste en la prestación del mismo. Como es bien sabido, en estos supuestos el riesgo económico lo asume el particular, no el Estado.

   En el caso de la actividad eléctrica, no podemos perder de vista de que el legislador la considera, en sus diversas etapas, como un servicio público (artículo 5 de la Ley N° 7593). Es por tal razón, que el particular requiere de una concesión (artículo 9 de la Ley N° 7593), lo que supone de que estamos en presencia de una gestión indirecta de un servicio público.

   En la opinión jurídica OJ-058-99 del 13 de mayo de 1999 expresamos al respecto lo siguiente:

"Según la doctrina, los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y formas de gestión indirecta. El autor José María Boquera Oliver, nos indica que existe la primera cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquélla asume el riesgo de la prestación del servicio. En la gestión indirecta, la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio, y éstos asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación del servicio. (7)

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NOTA (7): BOQUERA OLIVER (José María). Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, Volumen I, página 223.

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"Se enumeran como formas de gestión directa: 1. ° La gestión indiferenciada o sin órgano especial de prestación. 2.° La gestión mediante órgano especial de prestación. 3.° Los servicios públicos personificados. 4.° Las sociedades privadas de capital público.

Se consideran formas de gestión indirecta: 1. ° La concesión. 2.° La gestión interesada. 3°. El arrendamiento. 4.° El concierto. 5.° Las sociedades mixtas.”. (8)

 

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NOTA (8): BOQUERA OLIVER (José María). Op. Cit, página 223. Este autor considera a la sociedad de economía mixta y a la gestión interesada como medios indirectos porque tiene su origen en un contrato entre la Administración y los particulares y el riesgo económico se comparte entre aquéllas y éstos. Por esta última razón, para algunos autores, ni una ni otra son formas de gestión indirecta. En relación con la figura del concierto, GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y Otro. Op. Cit., página 614, nos indican que es una fórmula de emergencia de duración limitada, que se tipifica sin referencia a un contenido contractual objetivo, "... sino por el solo dato formal de tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen".

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   En nuestro medio, la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, en su artículo 74, regula la gestión indirecta de servicios públicos. Sin embargo, su régimen jurídico no se aplica a las concesiones de servicios públicos reguladas por ley especial, como ocurre con la actividad eléctrica.

   Como base en lo anterior, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, de que no estamos en presencia de una gestión directa de un servicio público, por la sencilla razón de que el ICE no es quien asume el riesgo de la actividad económica, sino el particular. Y es que no puede ser de otra forma, porque si estuviéramos en presencia de una gestión directa de un servicio público a la actividad debería aplicarse el principio del servicio al costo, según lo ha estableció la Sala Constitucional en la opinión consultiva N ° 6252-97 (9) , por lo que no sería factible, en este esquema, que el particular lucrara con su actividad, situación a todas luces ilógica y contraria al modelo económico que consagró el Constituyente en la Carta Fundamental, sea el de economía de mercado, con su variables de economía social de mercado y de economía mixta, en los que la utilidad o el lucro es un objetivo deseable de toda actividad empresarial privada.

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NOTA (9): "b) Sobre la prestación de servicios públicos al costo. Estiman los consultantes que la aprobación del proyecto de ley de interés conllevaría un quebranto del mandato que tienen las entidades e instituciones del Estado, en cuanto a suministrar sus servicios a la ciudadanía a precio de costo. Ello es así por cuanto, para efectos de pagar el impuesto sobre la renta, será inevitable tener que generar ganancias, mediante la aplicación a sus tarifas del correspondiente margen de utilidad. Sobre el particular, no percibe la Sala que la indicada preocupación esté realmente fundada, puesto que -como se explicó supra- la naturaleza del impuesto sobre la renta supone que primero se generen excedentes gravables para que surja el deber de pagar el tributo, en vez de ser a la inversa; esto es, que para poder pagarlo, haya que esforzarse primero por producir utilidades. En todo caso, parece importante reafirmar aquí -puesto que se ha hecho ya anteriormente (por ejemplo, en la sentencia nº 633-94 que citan los propios consultantes)- que la eventual generación de utilidades (mejor aún, de excedentes de caja) no es ajena a la naturaleza de las entidades e instituciones estatales. En efecto, lo que caracteriza el giro de las personas físicas o jurídicas que actúan con sentido comercial no es la producción de ganancias en sí mismas, sino el hecho de desplegar su actividad con el constante y deliberado propósito de generarlas (animus lucrandi), bien sea para su apropiación individual o para la distribución en forma de dividendos. Puesto que las entidades del Estado carecen del objetivo de crear lucro, es natural que el costo de los bienes o servicios que produzcan carezcan de un margen de utilidad, que es lo mismo que decir que se venden al costo (el cual, desde luego, puede incorporar -sujeto a los trámites correspondientes, por ejemplo, aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- una previsión para el financiamiento de obras y servicios, actuales o futuros). Y si de las circunstancias particulares resulta la producción de un excedente, éste tendrá que recibir el destino que legalmente esté señalado al efecto, incluyendo -en el caso de las instituciones y empresas que son aquí de interés- el pago del impuesto sobre la renta. Por ende, la Sala estima injustificada la preocupación concreta de los consultantes, aunque -por sus profundas implicaciones sobre la estructura y funcionamiento de nuestro Estado Social de Derecho- importa efectuar aquí las precisiones que siguen. En primer término, es importante distinguir entre los dos grupos de entidades contempladas en el proyecto de ley que se examina: de una parte, tenemos a aquéllas cuyo giro es eminentemente comercial (bancos, Fábrica Nacional de Licores, etc.), respecto de las cuales no estima la Sala necesario efectuar mayor indicación. De otra, están las instituciones que tienen encomendada la prestación de servicios públicos que son fundamentales para la generalidad de los ciudadanos (Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, etc.). Respecto de éstas, no podría la aprobación y aplicación de una legislación como la que se pretende, derivar -por una incorrecta inteligencia del marco constitucional aplicable- en un estado de cosas que produzca que se deprima el suministro de dichos servicios a la población, congelando sus posibilidades de desarrollo futuro. En efecto, se debe tener claro que el mandato asignado a estas entidades –implícito tanto en la Constitución Política como en la ley- va más allá de llenar las necesidades inmediatas de la ciudadanía para incluir, además, la de prever los futuros requerimientos del país en cada uno de sus campos (electricidad, telefonía, agua, etc.). Por esta razón, no sólo es posible sino incluso indispensable que, en su actividad (y, consecuentemente, en sus fijaciones tarifarias), dichas instituciones contemplen la necesidad no sólo de reponer a futuro la infraestructura con que cuentan hoy sino también de hacerla crecer para acomodar no sólo el natural crecimiento de la población sino también sus justas expectativas de una cada vez mayor calidad de vida. Estima la Sala que esto está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, nº 7593 de 9 de agosto de 1996, en disposiciones como las que -por su interés- se transcribe en cuanto interesan:

 

“Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

a) Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.

b) Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31."

 

“Artículo 30.- Cambios de tarifas

(...)

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley.”

 

“Artículo 32.- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

(...)

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.' (Los subrayados no son del original.)

De las disposiciones citadas se sigue con claridad que el principio de servicio al costo que gobierna las fijaciones tarifarias realizadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a las entidades sujetas a su fiscalización, no sólo no excluye, sino que explícitamente incorpora las necesarias previsiones para que aquéllas puedan disponer de fondos de inversión que aseguren el desarrollo adecuado de los servicios. Y dichas reservas no podrían ser estimadas como una ganancia o renta gravable para los efectos del proyecto de ley en cuestión. Estimar lo contrario lesionaría directamente el ya expresado mandato que está inserto en la Constitución. De aquí se sigue, en particular, que no podrían las autoridades tributarias cuestionar la inclusión de dichas reservas dentro de la estructura de costos deducibles para efectos de fijar el excedente gravable. Y ello es así no sólo por las razones explicadas, sino -además- porque en tal pretensión estaría implícito también un juzgamiento de los planes y proyectos de la entidad en cuestión, tal que infringiría el espacio de autonomía que también les está asignado constitucionalmente. Es justamente en este sentido que se estima necesario advertir, como se hará en la parte dispositiva, que debe entenderse inconstitucional la simple remisión que hace el proyecto de ley a la que regula el impuesto sobre la renta en lo que toca a la forma de fijar el monto gravable para las instituciones en cuestión, a menos que se entienda claramente que dentro de las exclusiones que ellas puedan efectuar por vía de gastos deducibles estén incluidas las que previamente haya señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como integradoras de la respectiva estructura de costos (incluyendo la creación de las reservas o fondos de desarrollo futuro), a tenor de lo que se dispone en los artículos 3, incisos a y b; 29 y siguientes de su Ley constitutiva."

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   Otro argumento que nos impide sostener la tesis de que estamos en presencia de una explotación de carácter público o una gestión directa del servicio público, es la que a continuación exponemos.

   La Ley 7200 y sus reformas, en la modalidad de compra de energía en régimen de competencia, autoriza no sólo al particular a construir la planta generadora de energía, sino a operarla durante veinte años. Desde esta perspectiva, quien está aprovechando y explotando el bien hídrico es el particular, no el ICE. Lo que hace el ente público es comprar la energía que produce el particular.

   Un aspecto que no podemos perder de vista, es que el bien hídrico no es del ICE, sino que, según la Constitución Política (artículo 121 inciso 14-a), es del Estado. Desde esta óptica, su explotación por parte de un particular requiere de una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa. En el caso que nos ocupa, no es el ICE quien explota el bien, por las razones que hemos apuntado atrás, sino el particular que construye y opera la planta durante veinte años, lógicamente obteniendo por su actividad una utilidad razonable durante todo ese lapso de tiempo. En otras palabras, salvo que se estableciera en el cartel de licitación de que la prestación de la actividad económica ( en la operación de planta) se haría aplicando el principio del servicio al costo, lo cual, muy posiblemente, haría infructuoso el concurso público por la falta de oferentes, lo particulares que resultaran adjudicatarios de las compras de electricidad estarían explotando y lucrando con el bien hídrico, lo que necesariamente los obliga a obtener la concesión de la Asamblea Legislativa.

   El hecho de que al cabo de los veinte años, los activos de la planta pasen a propiedad de ICE en nada desvirtúa la línea de argumentación que hemos seguido, ya que es razonable pensar que tanto los costos de construcción, operación y mantenimiento habrán sido cubiertos los precios que pagó el ICE al particular durante la vigencia del contrato administrativo. Dicho de otra forma, el ICE terminará pagando el costo de la construcción y el mantenimiento de la planta eléctrica.

   No podríamos terminar este estudio sin analizar los argumentos más relevantes de la Asesoría Jurídica del ente consultante, que la llevan a sostener una posición diferente a la que hemos sustentado.

   El primero que debemos analizar es el que señala que, como es el ICE quien tiene que satisfacer las necesidades de suministro del servicio público de electricidad en nuestro país, estamos en presencia de una explotación pública del bien demanial (las fuerzas que se obtienen de las aguas). Esta tesis no es sostenible a la luz de los antecedentes legislativos, en los que queda claro que, con la legislación aprobada, lo que se estaba permitiendo era que los particulares ampliaran su participación en el mercado eléctrico, pasando de un 15% a un 30%, aunque mediante otra modalidad.

   Por otra parte, el hecho de que el ICE sea el titular del servicio no implica que su gestión deba realizarla en forma directa. Todo lo contrario, la reforma a la Ley 7200 autoriza a los particulares a gestionar el servicio público, aunque con una variable, en el sentido de que ellos no le venden la electricidad en forma directa al consumidor, sino al ICE que, da su posición dominante (dueño de Red de Transmisión Nacional) en el mercado eléctrico, resulta lo lógico y conveniente. Desde esta perspectiva, estamos en presencia de un caso típico de gestión indirecta de servicio público.

   Por otra parte, la comparación que se hace con la técnica de obra pública por concesión, en nada desvirtúa el hecho de que estemos en presencia de una explotación indirecta de un servicio público. En primer término, porque la obra pública por concesión es una modalidad, entre varias, de gestión indirecta de los servicios públicos, por lo que no es dable a firmar de que, al no ajustarse a ella el modelo que establece la Ley 7200 y sus reformas, estemos en presencia de una gestión directa de un servicio público. Sobre el particular, como expusimos atrás, existen varias figuras jurídicas-administrativas, más aún, puede darse el supuesto de que el legislador autorice la creación de otras nuevas o introduzca variables a las ya existen.

   En segundo lugar, no es del todo exacto afirmar que es el legislador quien define los términos en cuales se va a desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica. Revisando los artículos de la Ley 7200 y sus reformas, son pocos lo parámetros los que definió el legislador. Es más, no se encuentran en la ley criterios para determinar aspectos tan importantes como: el precio, el control de calidad y otros aspectos técnicos y de carácter financiero que deberán ser definidos por la Administración activa en el cartel de licitación.

   En tercer lugar, el hecho de que un ente público tenga participación en la definición de una serie de aspectos tales como: la decisión de contratar, la elaboración del cartel, con toda las especificaciones técnicas y financieras que garanticen el mejor aprovechamiento del bien demanial, no tiene la virtud de sustituir la voluntad del parlamento que, de conformidad con el ordenamiento jurídico actual, es a quien compete otorgar la concesión para la explotación de las fuerzas que se obtienen de las aguas por parte de un particular. En este sentido, debemos insistir de que el bien demanial es del Estado, y no del ICE, por lo que su aprovechamiento por un particular requiere de la concesión otorgada por la Asamblea Legislativa.

   Otro aspecto que no podemos perder de vista, es que la Ley N° 7200 y sus reformas no le está otorgando una concesión al ICE para que éste, con la participación de los particulares, pueda explotar un bien demanial, sin necesidad de que éstos últimos cuente con la concesión especial que señala el artículo 121 inciso 14). La redacción de la ley es clara y sencilla, simplemente autoriza al ICE a comprar energía eléctrica proveniente de centrales eléctricas de propiedad privada (artículo 20). Nótese que no se está autorizando a generar la electricidad, por la sencilla razón de que, el ICE, evidentemente, no necesitaba de esa habilitación legal. Si la intención de legislador hubiera sido que el ICE explotara en forma directa el servicio público, en la etapa de generación, con la ayuda del particular, la redacción de la norma hubiera sido muy diferente. Más aún, somos de la tesis de que, siguiendo las normas que establecen la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, era innecesario una habilitación legal en esa dirección. La norma lo que hace llanamente es autorizar al ICE a comprar electricidad producida por los particulares (no se debe distinguir donde la ley no distingue ni, mucho menos, ampliar su contenido o alcance).

   Por otra parte, no podemos desconocer el lenguaje que utilizó el legislador, el cual nos aclara aún más de que estamos en presencia de una gestión indirecta de un servicio público, al señalar que las centrales eléctricas son de propiedad privada. Eso significa que durante la vigencia del contrato esas plantas eléctricas pertenecen al particular, no al ICE. La consecuencia lógica de lo anterior, es que quien explota el bien demanial es el particular a través de su planta, no el ICE, a quien le corresponde comprarle la electricidad. No es sino hasta el final del contrato, que el particular traspasa al ICE, libre de costos y gravámenes, los activos de la planta.

   Reafirma nuestra posición, la idea de que la concesión especial se requiere no porque esté de por medio la prestación de un servicio público, sino por el simple hecho de aprovechar o explotar el bien demanial, tan es así, que aun en los supuestos de aprovechamiento privado o personal de las fuerzas que se obtienen de las aguas, se necesita de la concesión especial. Por consiguiente, basta con que se explote el bien demanial por un particular, independientemente de la finalidad con que lo haga, para exigir la concesión especial.

   Por último, no podemos aceptar la tesis de que la Ley 7200 y sus reformas constituye una autorización al ICE, para la explotación de las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del territorio nacional, dentro de las condiciones y limitaciones contenidas en esa ley, por la sencilla razón de que el ICE al ser un ente público, que forma parte de la Administración Pública, no la requería de conformidad con el artículo 121 inciso 14-a) de la Carta Fundamental.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- La Ley N° 7200 y sus reformas no autoriza al ICE a generar proyectos de generación hidroeléctrica, sino a comprar electricidad proveniente de plantas eléctricas de propiedad privada a través del procedimiento de licitación pública.

2.- El particular que resulte adjudicatario en una licitación pública promovida por el ICE para la compra de electricidad proveniente de plantas eléctricas de propiedad privada, requiere de la concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa para la explotación del bien demanial (las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas).

De usted con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional