OJ-135-99

San José, 19 de noviembre de 1999

Ingeniero

Orlando González Villalobos

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de la Producción

S O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N: P.E. 661-9 de 19 de octubre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría respecto de la posibilidad de que la Dirección General de Aduanas autorice a la Fábrica Nacional de Licores a regular las importaciones de alcohol y bebidas alcohólicas que ingresan al país a granel.

   Adjunta Uds. los criterios jurídicos que al respecto han vertido la Fábrica Nacional de Licores y la Dirección General de Aduanas.

   El oficio N. ADG-743 de 28 de agosto del presente año de la Asesoría Legal de la Fábrica Nacional de Licores, señala que conforme lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal y al amparo del artículo 20 de la Ley General de Aduanas, se solicitó a la Dirección General de Aduanas se otorgara la autorización correspondiente para que los técnicos de la FANAL en coordinación con las autoridades aduaneras, realizaran toma de muestras de los productos importados y FANAL otorgara la autorización previa a los desalmacenajes de dichos productos. Lo anterior partiendo de que el Código Fiscal otorga a la FANAL una competencia exclusiva de control y fiscalización de alcohol y licores para el consumo interno. Solicitud que fue rechazada por al Dirección General de Aduanas, por medio del oficio AL-1046-99 de 19 de agosto del presente año. Es criterio de la Asesoría que la interpretación hecha por la Dirección de Aduanas implica la derogatoria de hecho del monopolio a favor de FANAL, lo que podría originar perjuicio a la empresa y al CNP.

   El criterio de la Dirección General de Aduanas, según oficio AL-1046-99 de 19 de agosto último, señala que el artículo 20 de su Ley, permite a la autoridad aduanera autorizar a otra autoridad diferente la inspección de mercancías, vehículos y unidades sujetas a control aduanero, pero no permite que se autorice discrecional o libremente para que otra entidad realice todo tipo de acciones que se consideren respecto de una determinada mercancía, como serían el restringir o regular su importación o desalmacenaje. La autoridad aduanera no puede otorgar a ninguna autoridad facultades o competencias que no le hayan sido dadas expresamente por la Ley. Por lo que si otra autoridad realiza conjuntamente con la aduanera la inspección de mercancía y detecta anomalías, sólo puede pedir que se restrinja su ingreso, importación o desalmacenaje si la importación está prohibida por ley y si está facultada para pedirlo, según el ordenamiento. Agrega que si FANAL estuviera facultada para restringir las importaciones de licores, no tendría necesidad de una autorización de la Dirección de Aduanas, puesto que FANAL actuaría dentro del ámbito de sus competencias. Estima la Dirección que si FANAL tiene conocimiento de que está ingresando licor adulterado al país, que puede causar daños a la salud pública, tendría que denunciar la situación tanto ante el Ministerio de Salud, como al Ministerio Público. Si supone que hay una evasión fiscal, debería presentar la denuncia ante la autoridad correspondiente. Enfatiza que FANAL sólo está facultada para regular la producción, elaboración y comercialización a nivel nacional del alcohol y bebidas alcohólicas, quedando excluido lo referente a la importación de esos productos.

   Se acompaña el oficio ADG-585 de 12 de julio anterior, de la Fábrica de Licores, en la cual se manifiesta que la Fábrica ha ejercicio funciones de control de calidad de los productos para consumo nacional, con el fin de salvaguardar el control de calidad de éstos. En su criterio, el artículo 443 del Código Fiscal otorga a la Fábrica una competencia exclusiva de control y fiscalización de alcohol y licores para el consumo interno. Las actividades comprendidas dentro del monopolio "lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación". Es criterio de la Fábrica que requiere establecer un control sobre las importaciones de alcohol, aguardiente y de toda bebida alcohólica que ingrese al país a granel. Por lo que se considera necesario que la Dirección General de Aduanas otorgue autorización a la Fábrica Nacional de Licores para que establezca por medio de sus técnicos y en coordinación con las autoridades aduaneras los controles para regular las importaciones de alcohol y bebidas alcohólicas que ingresan al país a granel, por medio de la toma de muestras y autorizaciones previas de los desalmacenajes de dichos productos.

A-. EL CONTROL DE INGRESO DE MERCADERÍAS

   La potestad del Estado de regular y controlar el ingreso a su territorio de mercancías provenientes del exterior, deriva de la soberanía. Quizás por ello el territorio aduanero se define como el territorio en el cual el Estado ejerce su soberanía completa y exclusiva (artículo 2 de la Ley General de Aduanas, N. 7557 de 20 de octubre de 1995). El poder que ejerce sobre el territorio nacional, permite al Estado controlar los productos que a él ingresan. En razón de su origen, esa potestad de regular el trasiego de productos hacia el país es considerada una manifestación del poder de imperio con que cuenta el Estado. Se ha afirmado al efecto:

"...la competencia legal de los Estados incluye considerables libertades en torno a la organización interna y la disposición de su territorio. Este poder general de gobernar, administrar y disponer es el llamado "imperio del Estado", el cual forma parte de la capacidad jurídica estatal reconocida por el Derecho Internacional". Ian, BROWNLIE: Principles of Public International Law, fifth edition. Clarendon Press, Oxford, p. 106.

   La regulación de ese trasiego forma parte de la política de comercio exterior del Estado, que como tal pertenece al ámbito de las "relaciones internacionales". Por ello debe satisfacer los objetivos e intereses que informan la política internacional del Estado en el ámbito del comercio exterior.

   En el presente caso, sin embargo, nos interesa otro aspecto de esa regulación y que explica las facultades que en la materia se otorgan a la Administración aduanera. En efecto, los objetivos de la política comercial no solo encuentran aplicación a través de las decisiones de las autoridades políticas y administrativas correspondiente. Por el contrario, también contribuye a esa realización el Servicio Aduanero. Facultades de este Servicio tienen por objeto velar por el cumplimiento de la reglamentación del comercio exterior pero además controlar los movimientos internacionales de mercancías. En ese sentido, le corresponde velar por el respeto de las diferentes disposiciones que regulan las mercancías que ingresan al territorio aduanero nacional, particularmente las relativas a las tarifas aduaneras. Disposiciones que, por principio, son emitidas por autoridades externas al servicio aduanero.

   Elemento importante para efectos de la presente consulta es que el régimen aduanero debe, por principio, interpretarse de forma que no perjudique el comercio exterior y sus objetivos: la interpretación debe garantizar el desarrollo del comercio exterior del país (artículo 5° de la Ley de Aduanas), ya que uno de los fines del régimen jurídico aduanero es facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior (artículo 6, inciso b), apoyando su desarrollo (artículo 9).

   Se sigue de ello que el control de las entradas, permanencia y salida de las mercancías del territorio aduanal debe tener como fundamento esos fines de promoción del comercio exterior y no simplemente un carácter fiscal. Como principio, podría afirmarse, además, que si la promoción del comercio exterior es objetivo del régimen aduanero al punto de determinar la interpretación de sus disposiciones, las autoridades aduaneras no pueden ejercer sus potestades para restringir indebidamente una determinada operación aduanera, o bien, permitir que otra autoridad ejerza restricciones sobre el ingreso y permanencia de mercancías, salvo que una norma legal lo autorice.

   Lo anterior es importante para efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley General de Aduanas, a cuyo tenor:

" Auxilio y denuncia a cargo de otras autoridades Los funcionarios de otras dependencias públicas distintas de las aduaneras, dentro del marco de su competencia, deberán auxiliar a las autoridades aduaneras en el cumplimiento de sus funciones. Están igualmente obligados a comunicar de inmediato a las autoridades aduaneras, los hechos y actos sobre presuntas infracciones al régimen jurídico aduanero y a poner a su disposición, las mercancías objeto de tales infracciones, si están en su poder.

Cuando una autoridad diferente de la aduanera requiera inspeccionar mercancías, vehículos y unidades de transporte sujetos al control aduanero, deberá obtener autorización previa de la autoridad aduanera, la cual podrá asignar un funcionario competente para que presencie la inspección. Podrá prescindirse de la autorización previa si las circunstancias lo exigen en el ejercicio del control de drogas, estupefacientes u otras sustancias prohibidas, por razones de seguridad nacional, en casos de desastres naturales o emergencias. No obstante, la realización de la inspección deberá comunicarse inmediatamente a la autoridad aduanera".

   El supuesto que contempla la disposición es el de que existan otras autoridades que, dentro del marco de sus competencias, puedan resultar obligadas a dar colaboración a las autoridad aduanera. Se establece el deber de dar colaboración y de denunciar las posibles infracciones al régimen jurídico aduanero y poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías objeto de tales infracciones, si estuvieren en su poder.

   El objetivo es que la autoridad aduanera pueda cumplir, con el auxilio de otras autoridades, si éste es necesario, sus funciones. Podría decirse que el segundo párrafo contempla una situación inversa: para el cumplimiento propio de las competencias administrativas de otra autoridad, se hace necesaria la colaboración de la autoridad aduanera. Colaboración que se dará por medio de una autorización para que inspeccione mercancías, vehículos sujetos al control aduanero. Con lo que se consagra el principio de que la inspección de las mercancías o medios de transporte sujetos a control aduanero debe realizarse por una autoridad aduanera o bien, si el fin es diferente del propiamente aduanero y está previsto en una ley, la inspección por otra autoridad puede ser autorizada, caso en el cual la Aduana puede designar un inspector aduanero.

   Tres aspectos que deben ser recalcados son: la autoridad que solicita la autorización es titular de una competencia que le permite controlar bienes o vehículos que, simultáneamente están sujetos al control aduanero. La competencia le ha sido atribuida por el ordenamiento pero está sujeta a una autorización concreta cuando verse sobre mercancías sujetas al control de la Autoridad Aduanera. Hablamos, por demás, de una autoridad administrativa en ejercicio de potestades públicas, que bien podrían ser consideradas de imperio: si la inspección es necesaria es porque la autoridad administrativa tiene un poder de vigilancia, control o represión sobre determinados bienes. Ergo, la autoridad es titular de una potestad de imperio que, como tal, ha sido atribuida por el ordenamiento. Por la índole de la competencia, la autorización se debe solicitar para cada acto de inspección en concreto. Por lo que no puede existir un acto de delegación general que permita a la otra autoridad administrativa inspeccionar en cualquier momento esas mercancías o vehículos sobre los cuales tiene interés. En orden al objeto de la autorización tenemos que ésta está dirigida a permitir inspecciones sobre determinados bienes. Pero no comprende una potestad genérica de regular o restringir esas importaciones.

   Se deriva de lo expuesto que la competencia de inspección de los bienes sujetos al control aduanero es propia y exclusiva de la autoridad aduanera. Lo que viene a ser ratificado por el artículo 2, que define el control aduanero como:

"El control aduanero es el ejercicio de las facultades del Servicio Nacional de Aduanas en la aplicación, supervisión, fiscalización, verificación y evaluación del cumplimiento de las disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las demás normas reguladoras de los ingresos o las salidas de mercancías del territorio nacional y la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervienen en las operaciones de comercio exterior".

   Competencia que es expresión manifiesta de potestades de imperio, que como tales no pueden salir del Estado o de la Administración Pública.

   Por ende, que su ejercicio debe estar siempre sujeto al principio de legalidad.

   Lo anterior es importante porque si bien la competencia de la Aduana entraña una directa intervención en operaciones de comercio exterior y, en general, sobre mercancías que ingresan, permanecen o salen del país, el ejercicio de esas potestades no se acompaña con un derecho de restringir directamente la introducción o permanencia de mercancías. Decisiones en ese sentido deben ser tomadas por las autoridades con competencia en el comercio exterior; en concreto en la definición de políticas en la materia y de las medidas de protección de la producción nacional; sea por las autoridades competentes en materia de salud, cuando se trate de mercancías que puedan afectar la salud humana, animal y vegetal o de seguridad pública.

   Corresponde determinar si la Fábrica Nacional de Licores ha sido investida de competencias administrativas que justifiquen la inspección de mercancías o que, como se afirma, permiten restringir el ingreso o permanencia de alcoholes y licores en el territorio nacional.

B-. LA REGULACION ESTA LIMITADA A LA PRODUCCION

   La titularidad de una facultad para inspeccionar licores o alcoholes provenientes del exterior es derivada por FANAL de la disposición del Código Fiscal, que consagra el monopolio licorero. Se afirma que ese monopolio comporta una función de regulación, comprensiva de ese derecho de inspección. Lo que obliga a analizar cuál es el ámbito de actividad de la FANAL.

   El texto vigente del artículo 443 del Código Fiscal dispone en lo conducente:

"Artículo 443: Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

(....).

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso

a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes. Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación."

   De este artículo se deriva que la Fábrica Nacional de Licores es una empresa, cuyo giro empresarial está referido a los licores y alcoholes, respecto de los cuales el Estado ejerce un monopolio. De allí que la Procuraduría General, en su dictamen N. C76-96 de 15 de mayo de 1996, haya indicado:

"De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

   Actividad empresarial, concentrada en la producción y uso del alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Afirma la FANAL que tiene además, una función de regulación.

   La función de regulación es de naturaleza pública. Entraña una intervención estatal en la economía, participación que se expresa no porque el ente público participe como un agente económico -situación del monopolio- sino porque el Estado establece el marco institucional bajo el cual operará el mercado, Para ello puede establecer regulaciones de diverso objeto, como pueden ser las de control o las de fomento.

   La reforma al artículo 443 del Código Fiscal señala que la Fábrica ejercerá una regulación sobre la producción y el uso, de allí que en el dictamen antes transcrito, la Procuraduría se refiera a una "dirección unitaria y exclusiva" sobre la producción de licores. La atribución de una función reguladora a FANAL es a todas luces excepcional, dada la actividad que cumple la Fábrica y su ubicación institucional, pero puede justificarse en el sentido de que esa regulación es de fomento, dirigida a proteger al productor, más que al consumidor, y el productor, por excelencia, es la Fábrica. Se le asigna la función a la FANAL para proteger el monopolio estatal y asegurarlo frente al productor privado. No obstante, podría decirse que es una regulación sui generis, puesto que en la realidad la formación corresponde al Ministerio de Economía y Comercio como resulta del primer párrafo del artículo 443. Este fije las directrices para la elaboración de cualquier tipo de alcohol y emite "las políticas de desarrollo de esta actividad". De modo que la función de FANAL se ejerce no sólo conforme las disposiciones legales, sino respetando lo que haya dispuesto el MEIC.

   Ahora bien, si la ley habla de producción significa que se está refiriendo a la actividad de elaboración y fabricación de alcohol para fines licoreros e industriales, así como a la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación. La participación regulatoria de FANAL se da respecto de estos procesos de producción, sin posibilidad de que pueda extenderse a la comercialización de los productos -aún cuando tenga un monopolio- y mucho menos a la importación de productos derivados del alcohol etílico. Debe resultar claro que la producción de un producto constituye una actividad diferente a su comercialización, por una parte, y completamente diferente a la importación del producto del exterior. Si éste es importado no es producido en el país y por ende no es objeto de regulación por parte de la FANAL, por otra parte.

   La potestad de regulación de la producción incide directamente en la actividad empresarial de quienes se dediquen a ella. Por ello se requiere expresa atribución legal. E igual conclusión debe ser mantenida respecto de la regulación del comercio exterior y en general de la comercialización de un determinado producto. Baste recordar que conforme el artículo 59.-1 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia debe ser atribuida por ley cuando comporte potestades de imperio. La circunstancia de que el monopolio estatal que ha sido confiado a FANAL abarque la comercialización de ciertos productos no hace derivar en su favor una potestad de regulación sobre esa comercialización, por cuanto las potestades públicas no pueden hacerse derivar por analogía. Y si no existe regulación de la comercialización de la producción nacional, tampoco puede pretenderse esa potestad respecto de las mercancías extranjeras, como se ha pretendido. Lo contrario, reiteramos, implica violación a las normas sobre competencia y al principio de legalidad administrativa.

   La atribución de una expresa potestad de regulación comprensiva de facultades como la de controlar la calidad de los productos importados, de inspeccionarlos, hacer muestreos no ha sido reconocida a FANAL. Y ese otorgamiento resulta necesario para que pueda operar el supuesto del artículo 20, segundo párrafo de la Ley General de Aduanas.

   En razón de lo cual debe concluirse que la Dirección General de Aduanas ha interpretado el artículo 20 de la Ley General de Aduanas conforme los principios que la informan y tomando en consideración las facultades existentes de la Fabrica Nacional de Licores. Apreciación que conduce a negar la autorización que ha sido solicitada.

C-. CARÁCTER NO VINCULANTE DE ESTA OPINION

   La última frase nos conduce al tema del valor jurídico de la opinión que emite la Procuraduría. La Fábrica Nacional de Licores ha consultado a la Procuraduría porque pidió a la Dirección General de Aduanas se le acordara una autorización, con base en la Ley General de Aduanas. La Dirección consideró improcedente la solicitud, rechazándola. Lo que significa que la Dirección, Administración Activa, ha actuado su competencia. Se busca una modificación de lo resuelto, a través de un dictamen vinculante, de manera que de resultar favorable a FANAL, la Dirección deba modificar su decisión, autorizando a la FANAL a realizar inspecciones. La consulta tiene como objeto, implícitamente, la revisión de lo decidido por Aduanas, lo cual no es el mecanismo legalmente procedente para tal efecto. Dado que estamos ante una decisión administrativa emitida por la Autoridad competente, se concluye que la presente opinión carece de efectos vinculante, constituyendo una opinión consultiva.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La regulación del comercio exterior, particularmente en orden a restringir el ingreso o permanencia de mercancías provenientes del extranjero, en el territorio aduanero nacional, es una potestad de imperio, fundada en la soberanía política y territorial del Estado.

2-. Por ende, la existencia y el ejercicio de esta potestad deben sujetarse estrictamente a los principios de legalidad y de reserva de ley, que rigen la actuación administrativa.

3-. Puesto que la función de regulación incide directamente en la actividad empresarial dicha función debe ser asignada por ley.

4-. La función de regulación que el artículo 443 confía a la Fábrica Nacional de Licores está exclusivamente referida a la "producción" y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, sin que abarque la comercialización en el país y mucho menos la importación de licores o alcohol desde el exterior.

5-. La atribución de esa competencia demuestra que existe una sensible diferencia entre función de regulación, potestad que es pública, y actividades de producción y comercialización que son de carácter empresarial y que, en ausencia del monopolio estatal estarían abiertas a los particulares. Por consiguiente, la explotación del monopolio de producción y comercialización no puede hacer suponer una función de regulación de importaciones.

6-. De modo que para que la Fábrica Nacional de Licores pueda participar en el control de los vehículos, las unidades de transporte y las mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional, requiere una norma legal que le otorgue una función de control sobre mercancías importadas.

7-. En ausencia de una norma con ese contenido, debe concluirse que la Fábrica Nacional de Licores carece de competencia alguna para regular o ejercer controles sobre las importaciones de licores o alcohol para producción de licores.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

CC. Lic. José Antonio Rodríguez Corrales

Director General de Aduanas