C-064-96.

3 de mayo de 1996.

 

Señor

Manuel Sandí Solís

Secretario Municipal

Municipalidad de Escazú.

S.O.

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la república, nos es grato evacuar la consulta por esa Municipalidad formulada en relación con su atento oficio del 25 de enero pasado, por que se consulta sobre si, desde el punto de vista de la autonomía municipal protegida por los artículos 169, 170 y 188 de la Constitución y 4, 7, 8, 10 y 12 del Código Municipal, las Leyes del Servicio Nacional de Electricidad (SNE), #258 de 18 de agosto de 1941; la Ley de Aguas, #276 del 27 de agosto de 1942 y la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados( AyA), #276 de 24 de abril de 1961, atentan contra la autonomía municipal en materia del suministro de agua.

Asimismo, específicamente consultan lo siguiente:

a) Si es de competencia municipal la función de otorgar concesiones de aprovechamiento de agua, que es hoy responsabilidad del Servicio Nacional de Electricidad;

b) Si las municipalidades deberían estar eximidas el procedimiento de inscripción de esas concesiones ante el SNE;

b) Si las municipalidades están en la obligación de pagar al SNE el "canon" por el aprovechamiento del agua, y,

c) Si las municipalidades deberían estar exoneradas del control tarifario que ejerce el SNE y el AyA.

            La Municipalidad de Escazú aportó la opinión técnica del Asesor Legal de la Municipalidad, Lic. Jorge Jiménez Bolaños, quien concluye:

«En síntesis, la autonomía de que gozan las Municipalidades, abarca inclusive la administración del recurso del agua de sus cantones, y no puede ninguna otra institución autónoma o ente menor descentralizado, ni el mismo Estado, venir a interferir y mucho menos disminuir la competencia o derecho de administrar las aguas de su cantón, ya que esta competencia exclusiva es otorgada a estas Municipalidades por parte de la Constitución Política.

A pesar de esta observación, la Ley de Creación del Servicio Nacional de Electricidad número 278 de 18 de agosto de 1941, la actual Ley de Aguas número 276 de 27 de agosto de 1942 y la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados número 2276 de 14 de abril de 1961 y sus respectivas reformas, lesionan esta autonomía municipal en materia de aguas, pues no respetan en lo más mínimo la atribución que fue otorgada a las municipalidades por la Constitución.

Con base en todas las ideas apuntadas anteriormente, es que llegamos a la conclusión de que tanto el otorgamiento mismo de las concesiones de aprovechamiento de aguas que da el Servicio Nacional de Electricidad, como la obligación a que se ven sometidas las Municipalidades a cumplir con el procedimiento establecido para la inscripción de estas concesiones de aprovechamiento de aguas ante ese órgano; no sólo merman sino que atentan contra la autonomía municipal en materia de aguas.»

            A fin de resolver las cuestiones consultadas, la Procuraduría General de la República apreciará las disposiciones específicas de la Constitución Política, y de las Leyes números 258 de 18 de agosto de 1941; 276 de 27 de agosto de 1942; 2726 de 2 de setiembre de 1961; 3975 de 23 de octubre de 1967; 4574 de 4 de mayo de 1970; 5915 de 12 de julio de 1976; 6806, de 28 de agosto de 1982; 6890 de 14 de setiembre de 1983, así como los dictámenes C-084-93, C-220-95 sobre alcantarillado sanitario, C-047-86, C-098-93, C-133-95, C- 149-95 sobre policía municipal.

            Planteado así el problema, procedemos desarrollar la opinión técnica sobre el punto.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

A. NATURALEZA JURIDICA DE LAS MUNICIPALIDADES.

            Nuestra Constitución define la Municipalidad así:

«Artículo 169. La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.»

            La vigente Constitución de 1949, innovó al investir a las municipalidades con el régimen jurídico de autarquía política (artículos 170, 188 y 189.3), manifestada como iniciativa y determinación tributaria restringida (art. 121.13); potestad de contratación de empréstitos (art 174) y por último de la potestad de elaborar sus propios presupuesto de ingresos y gastos (art. 175).

            Los gobiernos locales, entonces, operan simultáneamente bajo el sistema de a) descentralización política de frente al Poder Ejecutivo (el Gobierno Nacional), sistema también concebido como novedad por los constituyentes de 1949; b) de competencias excluyentes frente a las otras Administraciones Públicas, como lo son las instituciones autónomas y c) y el de circunscripción territorial, por el que las Municipalidades ejercen sus competencias constitucionales bajo un criterio de prelación en el ejercicio de potestades dentro su ámbito.

            Esta triple faceta presenta problemas de funcionamiento frente a las autoridades nacionales por una parte; y por otra, frente a los otros entes descentralizados, de manera que existen relaciones "verticales" y "horizontales" de variada naturaleza que inciden sobre el accionar del Gobierno Local y delimitan su papel dentro de la organización política del país.

            Ante estas posibles relaciones con el Gobierno Nacional o con los otros entes autónomos (y los demás públicos), la municipalidad goza en algunos casos de competencias exclusivas y excluyentes respecto del Estado y otros entes públicos. Pero en otros casos, las competencias son compartidas con el Gobierno o con esos otros entes autárquicos, según las diferentes fórmulas diseñadas por el legislador, casos en los que deberá definirse con claridad el papel de la municipalidad en la materia de que se trate.

            En virtud del mandato constitucional, vemos que las Municipalidades son entidades territoriales, como se dijo, cuya competencia está reducida al cantón respectivo. El profesor Ortiz Ortiz, las define como entes públicos territoriales:

«...es una corporación legalmente obligatoria para todos los que son residentes estables en un territorio determinado, y representativa de la comunidad que ellos forman, encargada de gestionar el bien común de esa comunidad en todas sus manifestaciones, según determinación propia de la misma corporación, sujetando a su poder de autoridad y de prestación a todos los habitantes de ese territorio, aún a los transeúntes, dentro del marco del ordenamiento general del Estado.»

            También coincide lo expuesto con lo dictaminado por esta Procuraduría sobre el tema:

"a) Constitución Política, que, para fines de la Administración Pública, distribuye el territorio nacional en provincias y cantones; encomienda la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón al Gobierno Municipal, conformado por Regidores, de elección popular (artículos 169 y 171), y consagra la autonomía de las corporaciones municipales (artículo 170);

b) El Código Municipal, a cuyo tenor las municipalidades son personas jurídicas con jurisdicción territorial determinada: el cantón (artículos 2 y 3), encargadas de administrar los servicios e intereses locales, para promover el desarrollo de la comunidad, en armonía con el desarrollo nacional (artículo 4), y

c) La Ley General de la Administración Pública, que señala el territorio como un componente esencial de la competencia administrativa (artículo 60), disponiendo que ésta será regulada por ley siempre que contenga la atribución de las potestades de imperio (artículo 59).-

De esos textos legales pueden extraerse cuatro conclusiones básicas:

1) El cantón, unidad geográfica de subdivisión del suelo nacional, es el asiento de la Muncipalidad.-

2) A más de su importancia representativa para el ejercicio de derechos políticos por los munícipes en la designación de regidores o síndicos (ver Código Electoral, artículos 98 y 104), definir los contornos de un cantón equivale a fijar el ámbito espacial donde la Municipalidad en él constituida puede desplegar legítimamente sus funciones y gestionar o promover los servicios e intereses locales; facultades omnicomprensivas del progreso y bienestar de la colectividad, administración del dominio público que cae bajo la órbita local, ejercicio del poder de policía, conservación de caminos vecinales, alumbrado, ornato público, regulación urbanística, etc.-" (Dictamen C-098-93 de 20 de julio de 1993)

            Si bien es cierto, que existen intereses y servicios públicos locales asignados constitucionalmente y de manera genérica a las municipalidades, ello bien puede significar que coexistan con intereses y servicios públicos nacionales o estatales, intrínsecamente distintos unos de otros, pero en realidad interrelacionados, lo que más bien tiende ampliar el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales en vista de la limitación territorial de las competencias municipales. Y esto tiene razón de ser, puesto que el territorio municipal es simultáneamente estatal y local, primordialmente por la configuración unitaria de nuestro Estado.

            Esta definición constitucional de nuestro modelo de Estado, necesariamente obliga a las municipalidades a admitir la operación del Gobierno ( la Administración Pública) en el plano nacional; esto es, toda acción que supere las fronteras del cantón y que constituye un programa de acción de efectos generales, como lo admite el propio artículo 5º del Código Municipal: «Art. 5.- La competencia municipal, definida en el artículo anterior, no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública. No obstante, estas entidades informarán al Concejo y coordinarán con éste, con la debida antelación, las obras y proyectos que pretendan realizar en el cantón respectivo.»

            Queda aquí claramente reflejado el doble problema de las relaciones con el Gobierno Nacional y con otras administraciones públicas cuyo mandato legal supere el contorno del Municipio.

I.- LA AUTONOMIA MUNICIPAL:

            En lo que atañe a la Autonomía Municipal, nuestra Constitución y nuestra Ley no se limitan a atribuir a la municipalidad capacidad política para gestionar y promover intereses y servicios locales, sino que han dispuesto expresamente que esa gestión municipal es y debe ser autónoma. El artículo 170 de la Constitución y el numeral 7 del Código Municipal dan cuenta de tal autonomía, al disponer:

«Artículo 170. Las corporaciones municipales son autónomas.» (Constitución Política)

«Artículo 7. En el ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución política con las potestades de Gobierno y Administración inherentes a la misma...» (Código Municipal).

            Por ello, nuestro sistema municipal presenta a la vez rasgos de competencia y de jerarquía; de competencia exclusiva o bien concomitante con el Estado u otras administraciones (plano horizontal o de igualdad); y de jerarquía, hipótesis en la que cede ante atribuciones de grado superior, como la del Estado, por ejemplo, o deben ceder otras administraciones frente a las superiores competencias municipales.

            Claro está el problema principal lo presenta el concepto indeterminado de lo "local" que, precisamente por esa característica, indefectiblemente será precisado por el legislador o bien por la jurisprudencia.

            Así, la independencia política y administrativa de las municipalidades deberá ceder ante la acción del legislador, que definirá las lindes materiales del quehacer municipal.

            Sobre el tema opinó la Sala Constitucional en materia de planificación urbana:

«A.- LA PLANIFICACION URBANA LOCAL.-

«I)- (...) Por esta razón es criterio de la Sala que resulta necesario concretar el concepto del término "local", al menos para determinar si la potestad de planificación urbana otorgada a los municipios dentro de sus límites territoriales, encuadra dentro de éste, o si por el contrario lo excede, en contravención de los artículos constitucionales invocados por el actor.- Ciertamente, el artículo 169 no define, ni da mayores elementos de juicio como para extraer en forma definitiva lo que debe entenderse por "intereses y servicios locales", como tampoco lo hace la Ley de Planificación Urbana o el Código Municipal; se trata en realidad de un concepto jurídico indeterminado, tal como los de "orden público" o "buenas costumbres" para citar sólo los establecidos en la propia Constitución (artículo 28 párrafo 2º) o además, los de "fidelidad", "uso natural de las cosas", "urgencia", "utilidad pública", "conducta nociva", "tranquilidad", etc.- El común denominador de todos estos conceptos resulta ser el hecho de que la ley no resuelve con exactitud su contenido para su aplicación en casos concretos; y para desentrañar su contenido exacto en esos casos resulta necesario acudir -como lo afirma la más calificada doctrina- a criterios de valor y experiencia, por parte de quien corresponda aplicarlo y en última instancia del juez (Véase como referencia la sentencia de esta Sala #1684-91 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 1991).-» (Sentencia de inconstitucionalidad #6706-93, de las 15:21 hrs. del 21-12-93. Exp. #219-P-89.)

            En otras palabras, si esta autonomía material territorial sobre los intereses locales está directamente preservada en la Constitución, operaría una verdadera reserva legal en favor de esas atribuciones, de modo que no es sino por efecto de la Ley que podrán ser detraídas en favor del Estado o de otros entes. Ello erige el régimen de autonomía municipal en un verdadero derecho de exclusión, protegido de toda otra norma de inferior rango al de la Ley. Este es el principio plasmado en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que dice:

«Art. 19. 1.- El régimen de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2.- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia»

            Por supuesto para el caso de las municipalidades, no nos referimos a los derechos constitucionales de éstas como personas físicas, sino al derecho de exclusión de toda otra competencia, que las municipalidades pueden invocar en favor de las propias; derecho que en este caso no será defendido en la vía de amparo, sino en la del Conflicto de Competencias Constitucionales reglado por el Título V, Capítulo Unico de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (ver además lo dispuesto por el art. 78 de la LGAP en cuanto a los conflictos de competencias "legales" suscitados entre el Estado y otros entes y entre éstos).

            Eso es así por cuanto la Sala Constitucional ha declarado que las personas jurídicas públicas no gozan de derechos humanos (sentencia de amparo Nº106-91), sino de competencias para el cumplimiento de los fines trazados por el legislador.

            Sin embargo, debe tener límites precisos la intervención del legislador en esta tarea de atribuir contenidos claros a los conceptos de servicios e intereses locales, a fin de evitar que esa indeterminación permita en la realidad hacer nugatorio el concepto de autonomía. Estas restricciones a la actividad legislativa, como se verá, son absolutamente necesarias para el funcionamiento racional y armónico de tantas jurisdicciones y competencias materiales superpuestas o concurrentes.

            La intervención del legislador para delimitar las competencias debe ser razonable, es decir que las competencias de las municipalidades (si bien en algunos casos son residuales) deben ser proporcionadas a las necesidades locales en mira a las necesidades nacionales o comunes de todos los costarricenses. Esta sentencia de la Sala Constitucional ilustra el punto:

«VI.- (...) La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local..."

            Es claro, entonces que las municipalidades gozan de atribuciones de ejercicio preferente, salvo frente a la Ley, que en todo caso tendrá como límite la obligación de no vaciar el régimen municipal de todo contenido material. En otras palabras, la contraposición de regulaciones generales y de regulaciones especiales, será el punto de referencia para trazar los límites de la acción legislativa al definir las atribuciones nacionales del Gobierno, o bien las generales (si bien no nacionales) de otros entes públicos dotados de personalidad jurídica.

            Por esas razones, en términos generales, el ámbito municipal será siempre el de definición y ejecución de políticas y programas con un alto grado de precisión y especialización. Al Gobierno u otros entes correspondería la definición de objetivos y programas de naturaleza general, los que por su grado de generalidad, necesariamente superan el ámbito del cantón. Ejemplo de ello es la relación que existe entre la policía nacional y la municipal (ver dictámenes de esta Procuraduría C-047-86, C-098- 93, C-133-95, C- 149-95 sobre policía municipal); o entre el Plan Nacional de Desarrollo Urbano y el Plan Regulador específico para un cantón.

            Aquí, la competencia de un ente descentralizado cuya jurisdicción es nacional, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, está limitada por el grado de detalle de las normas que serán aplicadas en un ámbito territorial determinado, y sólo supletoriamente, por omisión del Gobierno Local podrá el INVU dictar normas generales, regionales o locales con ese grado de precisión propio del plan regulador local. Véase el fenómeno descrito en la siguiente sentencia:

« CONSIDERANDO

I) De conformidad con lo establecido por el artículo 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de la Planificación Urbana, es competencia de las Municipalidades planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio. Para cumplir con este objetivo las Municipalidades pueden implantar planes reguladores en los que podrán determinar -entre otros muchos aspectos (artículo 16 Ley 4240 y sus reformas)- la zonificación del uso de la tierra para vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente. Para implantar un plan regulador en forma total o parcial, las Municipalidades deben seguir el procedimiento establecido en el artículo 17 ibídem (...). La Ley 7015 del 22 del 11 de octubre de 1985 que modificó la ley 4240 a su vez reformada por la Nº 5900 estableció en el transitorio II lo siguiente:

"Transitorio II.- El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de la esta Ley. Podrá además confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado, en la respectiva materia, o en parte de ella sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley..."

La planificación urbana local corresponde por disposición constitucional a las Municipalidades. La disposición transcrita autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a confeccionar esos planes en caso de que aquellas no los haya adoptado. » (Sentencia de amparo #2153-93 de 9:21 hrs. de 21 de 21-5-93. Exp. #186-E-92.)

            La misma relación genero-especie puede emplearse para toda otra relación jurídica entre Gobierno Nacional o las Instituciones Autónomas y las Municipalidades, como sería en el caso que nos ocupa, el suministro de agua potable.

III.- AUTONOMIA Y EL SERVICIO DE AGUA POTABLE:

            En cuanto a la autonomía misma, el profesor Eduardo Ortiz, rindió esta definición:

«... la autonomía se entendería como la libertad individual, a modo de una capacidad legal para hacer todo lo no prohibido por el ordenamiento estatal. Dentro del ámbito de acción marcado por el Estado, el ente podría definir y fijar por sí sus metas y potestades y perseguirlas a través de los medios que él determinaría.»

            Desde este ángulo, la municipalidad está inevitablemente llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes, dado el carácter concurrente o coincidente, pero no exclusivo, de sus competencias locales.

            Ello debido a que las Municipalidades se dicen no solamente territoriales, sino también políticas, en tanto cumplen fines generales. Tal concepto está recogido en el propio artículo 169 constitucional, según el cual los servicios e intereses locales de cada cantón están a cargo del Gobierno Municipal.

            Sobre el punto, Mauro Murillo, nos dice:

"Tal generalidad de fines y cometidos, cabe destacar, no es absoluta, pues subsiste sólo en tanto determinado interés o servicio no haya sido atribuido a otra administración. Es decir, la Constitución no impide la "regionalización" o "nacionalización" de determinados cometidos, aunque por supuesto es difícil saber, sustancialmente, cuando un interés es meramente local y cuando deja de serlo, y si todo se reduce a una definición formal, pues resulta entonces que todo interés o servicio es susceptible de "regionalización" o "nacionalización", lo que implica sancionar una competencia casi meramente residual.»

            Ante esta posibilidad de mermar las atribuciones locales mediante el expediente de transferirlas a otros entes públicos no limitados por el territorio del cantón, es necesario conceptuar el régimen de autonomía municipal como supeditado al régimen de los entes públicos no estatales que es el propio o "natural" de las corporaciones, pese a que los arts. 175 y 182 de la Constitución Política definen para las municipalidades, ciertos rasgos característicos más bien de entes públicos estatales, en cuanto a la aprobación de sus Presupuestos por la Contraloría, a la obligación de abrir a licitación sus contratos y de someter sus empréstitos y la enajenación de bienes a la aprobación legislativa.

            Esto implica que las municipalidades no son equiparables a los demás entes autónomos de naturaleza estatal y de competencia nacional, pues en palabras de Eduardo Ortiz:

«La respuesta es que un régimen jurídico -por constitucional que sea- discordante de la naturaleza de un ente público debe entenderse, por esa íntima contradicción con ésta, de aplicación excepcional y restrictiva y restrictiva a ese ente, y no extenderse a lo no expresamente regulado y previsto en sus textos. De este modo las municipalidades son y siguen siendo entes públicos no estatales que, pese a su régimen constitucional común con las instituciones públicas del país en los aspectos antes considerados, debe tener un régimen con principios y reglas propios y distintos frente a esas instituciones, adecuado a la naturaleza corporativa y representativa, salvo en lo que, por la naturaleza del problema en consideración, sean compatibles y puedan ser comunes ambos regímenes. Las municipalidades no son instituciones autónomas, ni como ellas, y se rigen por los principios de las corporaciones, de las territoriales, en primer término, y de las otras, en último término. Sólo en ausencia de principio general o doctrinario propio de las municipalidades y de las corporaciones territoriales o comunes, pueden aplicarse a ellas principios y las reglas de las otras instituciones autónomas de Costa Rica.»

            Es claro, entonces, que no puede reputarse como una motivación del legislador constituyente, la de «degradar» a las municipalidades con el régimen común a todas las otras instituciones autónomas; las que, desde 1968 no gozan de autarquía política. Nótese que en abono a esta tesis, podemos citar el hecho de que la Ley General de la Administración Pública, que se supone es norma supletoria frente al Código Municipal, no puede ser aplicable a las municipalidades por el Poder Ejecutivo en el capítulo de las relaciones de dirección (arts. 99 y 100), capítulo que le permite al Poder Ejecutivo «gobernar» la actividad de la instituciones autónomas mediante las directrices (que no son actos concretos) «imponiéndole las metas de la misma y los tipos de medios que habrá de emplear para realizarlos» (art. 99.1); así como tampoco tiene potestad el Poder Ejecutivo para remover a los Regidores municipales por incumplimiento de metas generales impuestas tanto a la Administración central, como a la descentralizada, como sí lo autoriza el art 98 de la LGAP.

            Así, pese al régimen de descentralización y de independencia por el que operan las municipalidades, éste régimen jurídico es sustancialmente diferente al del resto de las instituciones descentralizadas y autónomas del país. Las municipalidades son: «personas jurídicas distintas del Estado. Son estatales, porque integran la Administración Pública; son precisamente una de las formas de descentralización administrativa.»

            Ahora bien, definida la constitucionalidad del funcionamiento de otras administraciones que se ocupen de materias que podrían ser consideradas como locales, pero en relación con una circunscripción territorial más amplia, como una zona, región o provincia [la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), por ejemplo], procede ocuparse ahora del funcionamiento del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarrillado, institución autónoma que ejerce su competencia en todo el territorio nacional.

            Como antecedentes en materia de aguas, en 1961 fue creado el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Ley #2726 del 14 de abril, por la cual esta nueva institución asumió el servicio de agua potable (artículo 2, inc.a), pero sin detrimento de los acueductos que construyan y administren las municipalidades (artículo 2, inc.f) ídem). Luego con la creación del Servicio Nacional de Electricidad (S.N.E, Ley #258 del 8 de agosto de 1941) y sus reformas, se le atribuyó a éste la potestad de aprobación de las tarifas de los servicios eléctricos, potestad que fue ampliada a la aprobación de tarifas de agua potable y alcantarillado.

            Dice la Ley del SNE:

«Artículo 1. De acuerdo con el artículo 2, inciso h) de la Ley número 2726 de 14 de abril de 1961, se designa al Servicio Nacional de Electricidad como el organismo encargado de autorizar (aprobar) las tasas y tarifas que elabore el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados para servicios públicos de agua y alcantarillado, que se presten en el país por municipalidades y por entidades públicas y privadas.»

            Esta función es compartida hoy con el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, a partir de la promulgación de la Ley #6890 de 14 de setiembre de 1983, que estableció un nuevo procedimiento de elaboración de tasas y tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillado.

            Es claro que la Ley 6806, según su reforma por Ley #6890, es aplicable cuando esos servicios son prestados por empresas públicas o privadas.

            De conformidad con las disposiciones anteriores, el S.N.E. puede modificar las tasas o tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillado, prestados por empresas públicas o privadas, una vez que se hubiere cumplido el complejo procedimiento establecido por la ley 6806, lo cual supone:

A) Una consulta popular, mediante la publicación en el Diario Oficial del proyecto de tarifas;

B) La presentación de oposiciones por particulares en memoriales razonados;

C) Que el S.N.E. acoja alguna de estas oposiciones y que a su vez;

D) El Instituto de Acueductos y Alcantarillados la admita, dentro el término del traslado por ocho días hábiles que debe conferirle el S.N.E, a tales efectos.

            En caso contrario, si no hubieren oposiciones de los particulares, el S.N.E. dictará la resolución tarifaria aprobando o improbando las tarifas.

            Tal procedimiento que permite al S.N.E. modificar las tarifas que le remite A y A para su aprobación no es aplicable tratándose de la aprobación de tarifas por los servicios de acueductos municipales, ya sean propiedad de éstas, o bien, administradas por éstas, debiendo limitarse a su aprobación o improbación en los términos del artículo 19 de la Ley 6890 de 14 de setiembre de 1983.

            En estos casos, el órgano competente para acordar las tasas y tarifas por los servicios de alcantarillado, cuando los mismos se encuentran a cargo de las municipalidades, lo es el Concejo Municipal de cada Corporación. El Concejo, claro está, deberá guardarse de respetar los límites que le impone el ordenamiento jurídico expresa o implícitamente, a fin de no adoptar tarifas desproporcionadas en relación con los costos verdaderos del servicio y las posibilidades económicas de los administrados, y velando por el respeto a los principios de uniformidad, continuidad y regularidad, según lo preceptúan los artículos 4, 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública.

            Por lo anterior, la aprobación de las tarifas de agua potable suministrada por las municipalidades, también quedó comprendida dentro de las competencias del S.N.E., en virtud de lo preceptuado por el numeral 19 de la Ley #6890 de 14 de setiembre de 1983.

IV. LEGISLACION SOBRE AGUA:

            La Ley de Aguas #276 de agosto de 1942, dispone en su artículo 1ª que son aguas del dominio público:

"...VIII. Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y todas las que nazcan en terrenos de dominio publico." (Se agregó el subrayado)

            El artículo 2 de esa ley dispone que:

"Las aguas enumeradas en el artículo anterior son de propiedad nacional y el dominio sobre ellas no se pierde ni se ha perdido cuando por ejecución de obras artificiales o de aprovechamiento anteriores se alteren o hayan alterado las características naturales..."

            Por su parte, la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados #2726 de 2 de setiembre de 1961, en su numeral 1 (reformado posteriormente por Ley #5915/1976) atribuía a este ente menor (S.N.A.A.) todo lo concerniente a el suministro de agua potable. Y a fin de cumplir esta atribución de competencia específica, y fundado en la Ley de Aguas de 1942, el legislador reunió en el S.N.A.A. las competencias que venían ejerciendo los Departamentos de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y de Ingeniería Sanitaria del Ministerio de salubridad Pública.

            A su vez, el Código Municipal, Ley 4574 de 4 de mayo de 1970, en su art. 4, precisa "los cometidos" municipales, indicando en el inciso 4) como uno de estos:

«Establecer (...) buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillados.»

            Por Ley #5915 de 12 de julio de 1976, se reformaron, entre otros, los numerales 1 y 2 de la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados (#2726). Expresa el artículo 1 reformado:

"Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y de residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado."

            Señala el mismo artículo 2 reformado que:

"Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados: (...)

f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en el ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la Ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el instituto se considerara el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades;

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las Corporaciones Municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente (...);

h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el instituto se considerara como el organismo sustitutivo de los ministerios y municipalidades indicadas en dicha ley;"

            En virtud de lo expuesto, podemos decir que el Estado ejerce dominio sobre todas las aguas del país y está facultado para centralizar la prestación del servicio de agua potable en una institución autónoma como lo es el Instituto de Acueductos y Alcantarillados (A y A), claro está bajo el supuesto del acuerdo consensual con las municipalidades, debido a que no está contemplado en nuestro régimen constitucional la imposición forzosa de la competencia de los entes descentralizados por sobre las competencias originarias de las municipalidades.

            En consecuencia, las Municipalidades, personas jurídicas públicas no estatales, territoriales y autónomas, dotadas de competencias constitucionales genéricas en razón de sus fines, continuarán prestando este servicio en tanto la Constitución no autoriza a otro ente a intervenir en el ámbito del gobierno local, y sustraer forzosamente de éste, esos servicios.

            La decisión de ceder la administración del servicio y el dominio de los bienes, deberá estar precedida de un acuerdo dictado por el Concejo Municipal. En otras palabras, nuestro régimen Constitucional no admite la asunción forzosa de competencias municipales por otros entes públicos, ni siquiera por decisión legislativa.

V.- CASOS DE URGENCIA:

            En los términos descritos, cuando la prestación del servicio municipal de agua potable es deficiente, no existiría impedimento para trasladarlo voluntariamente al A y A, por así establecerlo los artículos 2 de la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados #2726 (reformada por Ley #5915 de 12 de julio de 1976), y 5 del Código Municipal (ley #4574), reformada por ley #6890 de 14 de setiembre de 1983.

            Problema diferente lo plantea el caso de situaciones de emergencia, en las que la prestación del servicio se ha deteriorado al punto de que representa un peligro para la salud pública o es deficiente por el hecho de no suplir del todo a ciertas zonas o grupos de personas del cantón. Evidentemente aquí se presenta una zona de tensión entre la autonomía municipal y el interés público, pues este derecho de exclusión que le asiste al ente local, podría ceder ante la apremiante necesidad de preservar la salud de los vecinos o de mejorar y extender el servicio a todos los habitantes, caso en el que podría ser imperativo que otra Administración intervenga y asuma la prestación del servicio.

            Es claro que esta intervención podría revestir el carácter de una medida cautelar que, por su naturaleza precaria y transitoria, no tendría más objeto que solventar un problema momentáneo. Pero, como ha ocurrido, el problema podría ser de una dimensión mayor y superar las posibilidades de la Municipalidad, caso en el que la asunción del servicio podría ser forzoso, como se ilustra con este caso fallado por la Sala Constitucional:

« CONSIDERANDO

(...)

IV.- como el problema que se plantea, según el criterio de la Municipalidad recurrida, es lo limitado de su capacidad económica para solucionarlo, en razón del principio de límite razonable de gastos que establece el artículo 176 de la Constitución Política, para definir el presupuesto de los entes públicos y como solución del suministro de agua potable es impostergable, la Sala opta por concederle a la Municipalidad de San Rafael de Heredia, dimensionando los efectos de la declaratoria de con lugar del recurso, un plazo único e improrrogable de tres meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, a los efectos de que decida en firme, si las medidas técnicas ejecutadas son satisfactorias o si por el contrario, por incapacidad para hacer lo correcto, deberá traspasar la administración del acueducto, sujetándose a las medidas cautelares que se imponen como condición para aceptar el traspaso. Todo ello sin perjuicio que en protección de la salud y la vida de los habitantes del Cantón, pueda el Poder ejecutivo, mediante declaratoria del estado de calamidad pública o de emergencia cantonal, adoptar las medidas pertinentes para hacer cesar el estado de amenaza a que se refiere este recurso. Todo ello en el entendido que en razón de la incapacidad hasta ahora demostrada por la municipalidad recurrida, bien puede el Estado, por medio de los instrumentos que la ley le confiere, sustituir la competencia municipal, para evitar males mayores, en defensa de los derechos fundamentales de los habitantes de ese cantón» (sentencia de amparo #2728-91. Exp. #2051-E-91).

            Vemos como en este asunto las alternativas posibles se redujeron a dos: o la Municipalidad resolvía el problema por sus propios medios, o el acueducto pasaría a la órbita del Estado o del AyA, todo por estar en peligro la salud de la población, que se reputó como un bien jurídico más preciado que el de la autonomía municipal.

            Nuevamente se nota aquí como el Gobierno nacional o una institución autónoma de jurisdicción también general, podrían suplir las deficiencias de los servicios prestados por los gobiernos locales, como ejercicio de una potestad de imperio subsidiaria ejercida en favor del bien común y en contra del régimen de autonomía municipal.

            En este sentido, la intervención del AyA no consentida por el Concejo, no resultaría inconstitucional, pues habría operado en defecto del ejercicio de las competencias municipales y por el hecho de que representa una manifestación de la integración del ordenamiento jurídico, a fin de evitar la desprotección del individuo ante la omisión o el ejercicio deficiente de las atribuciones municipales.

V.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES SOBREVINIENTES:

            Otra tesis que refuerza lo expuesto a lo largo de esta opinión, es el hecho de que, con la promulgación de la Constitución de 7 de noviembre de 1949, las municipalidades cambiaron de naturaleza jurídica, pues fueron investidas y "protegidas" por así decirlo, del régimen de autonomía. En este sentido, las disposiciones incorporadas a la legislación común promulgada antes de esta Constitución, y que sean incompatibles con el nuevo régimen jurídico de autonomía municipal, deben considerarse derogadas al entrar en vigor la Carta, como expresamente lo dispone su art. 197.

            Este fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, ha sido descrito y declarado por la Sala Constitucional en las sentencias de inconstitucionalidad #4091-94 y #5963-94, que han descrito con profusión el fenómeno jurídico de derogatoria por  inconstitucionalidad de las normas comunes preconstitucionales que se opongan al nuevo régimen constitucional promulgado en 1949. De allí que concluyamos que las obligaciones constituidas por la legislación dictada antes de 1949 y que exigen las municipalidades solicitar una concesión para el aprovechamiento del agua potable que se empleará en el acueducto municipal, así como el cobro de una tasa por ese concepto y además la obligación de someter la aprobación de las tasas por el costo del agua potable, no son compatibles con el régimen jurídico de autonomía definido a partir de la Constitución de 1949.

CONCLUSIONES.

            Con fundamento en el análisis técnico desarrollado, y los artículos 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Número 6815 de 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República rinde su criterio en el siguiente sentido:

I.- Las Municipalidades se rigen por el régimen de autonomía política y administrativa especialmente reforzado por la Constitución, que incluye la "potestad tributaria originaria", aun cuando sujeta a la función de tutela de la Asamblea Legislativa, sin la que los impuestos y tasas municipales no pueden ser válidos ni eficaces (arts. 170 y 121.13).

II.- Las municipalidades gozan de plena autonomía política y administrativa en materia de planificación urbana y de la prestación de todos los otros servicios locales básicos.

III.- Los criterios que permiten diferenciar las competencias del Gobierno Nacional respecto de los Gobiernos Locales son los siguientes:

a) El grado de especialización, concreción, singularidad o especialidad de la definición de las competencias.

En este sentido, corresponde a las municipalidades dentro de su territorio, ejecutar con exclusividad, todas las acciones concurrentes con el Gobierno Nacional u otras Administraciones Públicas pero en sus aspectos operativos y concretos, respecto de las que esas otras administraciones o el Gobierno Nacional estarían facultados para actuar de manera general en todo o parte del territorio y con un grado de generalidad que permita la eficacia del Artículo 169 de la Constitución.

b) La eficiencia con que presten los servicios públicos, enfrentada a los derechos fundamentales de los administrados (por ejemplo la salud pública), de los que resulta que, si el servicio es deficiente u omiso, surge la competencia del Gobierno Nacional o de otras Administraciones Públicas, que podrían asumir esos servicios forzosamente.

IV.- Las competencias municipales son ejercidas de manera concurrente con las del Gobierno Nacional (Administración Pública Central) y con otras Administraciones Públicas (Administración Pública Descentralizada). La competencia del Gobierno Nacional en materia de planificación nacional, sujeta a los entes corporativos territoriales a una planificación estatal descendente, sin que ello implique la posibilidad de anular o restringir irrazonable y desproporcionadamente el régimen de autonomía política y administrativa de aquéllas.

V.- Conforme a lo expuesto, si las Municipalidades operan bajo un régimen jurídico constitucional reforzado, no es compatible con este régimen especial la obligación impuesta por la Ley de Aguas y por la Ley del SNE de exigir a éstas un permiso de concesión para el aprovechamiento de manantiales, ríos pozos u otras fuentes de agua potable, como si se tratase de simples ciudadanos o personas jurídicas; sobre todo si el agua es empleada para el acueducto público que abastece las ciudades, pueblos y en general a todos los habitantes del cantón.

VI.- Tampoco es compatible con ese régimen constitucional la exigencia del artículo 41 de la Ley de Aguas y 2.a) de la Ley del SNE que, como consecuencia del permiso de uso del agua potable que se exige a las municipalidades, les sea cobrado por el SNE un canon o tasa por el uso del agua potable para servir a los habitantes del cantón.

VII.- De la misma manera, si las municipalidades gozan de limitada potestad tributaria originaria en materia de impuestos municipales generales, con mayor razón tienen potestad para fijar la tarifa de las tasas correspondientes a los servicios públicos mandatorios que presta, como lo es la tasa por el servicio de agua potable, sin otra intervención que la de la Contraloría General  la República en cuanto órgano constitucional, comisionado por la Carta y su Ley Orgánica para la fiscalización de la hacienda pública; ello por cuanto la autonomía y la limitada potestad tributaria originaria municipales naturalmente deben ceder ante las competencias de un órgano de relevancia constitucional como lo es la Contraloría, ante cuyas potestades la Constitución no admite en contrario legislación ni actos con valor de ley. Claro está la intervención de la Contraloría deberá ser, como lo es hoy la del SNE, de naturaleza tutelar, improbando o aprobando la tasa, pero no modificándola.

VIII.- Pese a lo expuesto, la opinión vertida por la Procuraduría General de la República mediante este dictamen, no puede producir el efecto jurídico de derogar o desaplicar, ni tampoco de autorizar a la Municipalidad de Escazú para considerar derogadas o inaplicables las normas legales analizadas, pues la Procuraduría General de la República no es el órgano competente para declarar la inconstitucionalidad de las normas de rango legal objeto de este estudio, en tanto esta potestad le asiste exclusivamente a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en los términos de los arts 10 y 48 de la Constitución.

IX.- La intervención forzosa del Gobierno Nacional o de una institución descentralizada como AyA, en materias de competencia esencialmente municipal, como lo es el suministro de agua potable, sólo podría ocurrir en casos de prestación deficiente del servicio, sea por mala calidad del agua y por la omisión de brindarlo a todos los habitantes. En toda otra hipótesis, la intervención forzosa en la prestación del servicio por parte de la municipalidad, es contraria a las potestades municipales.

X.- No es incompatible con el régimen jurídico constitucional de las municipalidades, el hecho de que la Ley disponga que las concesiones para el aprovechamiento de agua solicitadas por los habitantes para su uso agrícola o comercial, sean otorgadas por el SNE, en tanto este uso, diferente del fin público que implica el acueducto local, en cuanto a la autonomía municipal, no podría considerarse como materia típicamente local y por ello no protegida por los arts. 169 y 170 de la Constitución.

Lic. Fabián Volio Echeverría.

Procurador Adjunto.

FVE/LGBH/kc.