C-085-96

San José, 31 de mayo de 1996

Sr.

Lic. Edgar Arroyo Cordero

Presidente Junta Directiva

Banco Hipotecario de la Vivienda

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. JD.-043-96 de 8 de marzo último, por medio del cual consulta a este Organismo respecto de la posibilidad de emitir títulos valores con cargo al Fondo de Subsidios para la Vivienda (FOSUVI).

   De conformidad con la información remitida, el Banco pretende llevar a cabo una oferta pública de títulos valores emitidos con respaldo de la "corriente esperada de ingresos del FOSUVI, a lo largo de cierto tiempo, tomando en consideración que tales recursos están estipulados por ley a favor de esta institución, convirtiéndose en ingresos seguros". Al vencimiento de los títulos, éstos serían honrados con los ingresos ya recibidos del FOSUVI. Es criterio del Banco que en tanto los recursos del FOSUVI no sean donados a los beneficiarios, esos recursos forman parte de su patrimonio, por lo que considera que la emisión es procedente.

   No obstante, señala Ud. que la legalidad de dicha operación ha sido cuestionada al interno del BANHVI por parte del Auditor Interno, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, el cual no menciona dentro de los componentes del FOSUVI las captaciones que el BANHVI pueda obtener en el mercado financiero. Se cuestiona, también, la emisión de títulos valores con respaldo en los ingresos futuros del FOSUVI, así como lo relativo al pago de intereses con cargo a ese Fondo. Cuestionamiento que han sido retomados por miembros de la Junta Directiva, que estiman ilegal e inconveniente la emisión de títulos que se proyecta.

   De los términos de la información reunida y de las conversaciones sostenidas con representantes del Banco Hipotecario, así como el análisis de las disposiciones legales aplicables, resulta claro para este Órgano Consultivo que el determinar si con fondos del FOSUVI, el Banco Hipotecario puede emitir títulos valores y si los gastos financieros de esos títulos pueden ser cargados al FOSUVI, constituye un aspecto que excede la competencia técnico-jurídica de la Procuraduría General de la República: se discute si el Fondo de Subsidios para la Vivienda puede ser financiado mediante captación de recursos del público (legalidad de determinados ingresos) y si sus ingresos pueden ser utilizados para cubrir determinadas formas de endeudamiento, a fin de agilizar la solución del problema de vivienda social (legalidad del pago de intereses y legalidad del fin del gasto).

A-. Se está en presencia de fondos públicos

   De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, la Contraloría General de la República es competente en materia de fondos públicos. Término que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define como:

"...los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".

   Puesto que la definición de fondos públicos determina su competencia, corresponde a la Contraloría General definir cuándo se está en presencia de fondos públicos, así como cuáles son jurídicamente los recursos de que puede disponer un organismo público. No obstante, de la definición transcrita el operador jurídico puede concluir fácilmente que los recursos del FOSUVI, previstos en el artículo 46 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, son fondos públicos. Ello no sólo porque son recursos que se otorgan a un organismo público, sino también por el origen público de esos fondos (33% de los ingresos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y 3% de los presupuestos de la República). Por ende, que existe una competencia de la Contraloría para dictaminar sobre aspectos atinentes a esos recursos.

B-. Se discute la utilización de esos fondos

   Respecto de los fondos públicos, corresponde a la Contraloría General de la República el fiscalizar su correcto manejo, tanto desde el punto de vista jurídico como de la conformidad con los principios económicos, financieros y contables, tal como se desprende de la Constitución Política (artículos 183 y 184) y su Ley Orgánica). Ello comprende, obviamente, el establecer si un determinado ente puede obtener, según el ordenamiento en vigor, ingresos por determinado concepto así como el uso que puede dar a los recursos cuya administración le ha sido confiada, es decir, si determinado uso respeta el destino legal del recurso considerado.

   Lo anterior conduce a afirmar que la Contraloría General es competente para determinar si el artículo 46 de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda permite que el FOSUVI obtenga recursos por la emisión de títulos valores, así como si es jurídicamente procedente que esas emisiones se hagan con cargo a los ingresos futuros del Fondo, considerados "ingresos seguros". Lo que implica esclarecer si el ente público está autorizado para comprometer anticipadamente los ingresos futuros del Fondo.

C- La Procuraduría General resulta, entonces, incompetente

   La competencia de la Contraloría en materia de fondos públicos abarca una potestad consultiva con efectos vinculantes, según lo señala el artículo 29 de su Ley Orgánica. Esa potestad consultiva prevalece, como se indicó, sobre la función consultiva de la Procuraduría General.

   Ahora bien, en anteriores ocasiones, la Procuraduría General de la República ha emitido criterio en relación con aspectos atinentes a los fondos públicos, advirtiendo que la opinión emitida lo es sin perjuicio del criterio que emita el Órgano Contralor. Por consiguiente, que se está ante una Opinión meramente consultiva. Es de advertir que esa posición se ha sostenido cuando se trata de interpretaciones legales que no plantean mayores problemas al intérprete y en aspectos en las que no se está en presencia de consideraciones y valoraciones económicas ni atinentes directamente al control interno, como es el caso que nos ocupa. Baste recordar, al efecto, las discrepancias del contralor interno respecto de las consecuencias económicas que tendría la utilización de los fondos que se proyecta. Lo cual obliga a abstenerse de emitir cualquier criterio sobre el punto.

   Tomando en cuenta lo anterior, cabe concluir que la Procuraduría General de la República resulta incompetente para dictaminar en relación con el punto por Ud. consultado. Recomendamos, en consecuencia, que este aspecto sea formalmente sometido a conocimiento de la Contraloría General de la República.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora