Licenciado

Belisario Solano Solano

Presidente

Comisión Especial Permanente de Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato dar respuesta a su atento oficio CEPN051-2000 de 25 de abril y recibido en nuestras oficinas el 02 de mayo, ambas fechas del año en curso, mediante el cual solicita el criterio jurídico de esta Institución atinente al proyecto de ley denominado: "Reforma a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas", expediente legislativo N° 13.904.-

En la exposición de motivos del presente proyecto, se manifiesta que nuestro país en los últimos años ha adquirido una serie de compromisos internacionales para enfrentar, eficientemente, las variantes de una "sociedad en constante cambio y transformación".-

Desde esa óptica, se ha pensado casi en exclusividad en la labor represiva, descuidando -algunas veces por falta de recursos y otras veces por carencia de mecanismos legales- el control preventivo, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los fármaco-dependientes; también se ha dejado de lado el combate de la legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas, tales como el narcotráfico, la venta de armas, etc.-

Las reformas aquí propuestas, pretenden superar los obstáculos antes señalados.-

II.- Posición de la Procuraduría General.

De seguido, procedemos a comentar aquellos artículos del proyecto que por presentar alguna particularidad relevante, ameritan nuestras observaciones o sugerencias. El análisis se ha realizado utilizando como parámetro de comparación la ley actual.-

a) Artículo 8:

En el artículo 8º se enuncian los temas en los cuales procederá la asistencia judicial en materia de narcotráfico, y a la vez se indica que serán las "autoridades nacionales" quienes tendrán dicha facultad.-

La conveniencia de definir la institución que tendrá la condición de "autoridad nacional" dentro del presente proyecto es de suyo pertinente: existen algunos tratados y convenios de los cuales nuestro país es miembro, en los que se designan autoridades centrales(1) que tramitarán las solicitudes entre los países suscriptores, pero cuando se trata de una petitoria dirigida por un país o a un Estado con el cual no existe un instrumento internacional que regule la cooperación, es preciso que se disponga mediante ley la designación.-

(1) En el Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Penal suscrito entre México y Costa Rica, Ley Nº 7469 del 20 de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, se nombró como autoridad central, para efectos del convenio, al Ministerio Público; mientras que en el Tratado Centroamericano de Asistencia Judicial Mutua, Ley Nº 7696 del 03 de octubre de mil novecientos noventa y siete, se designó a la Procuraduría General de la República como autoridad encargada de la tramitación de solicitudes.-

Dentro de la línea anterior, sugerimos respetuosamente que por tratarse de una cooperación judicial en materia penal, se designe al Poder Judicial como el encargado de la tramitación de las solicitudes.-

2. Artículo 11 párrafo segundo:

   
   

La posibilidad de incorporar mediante lectura la declaración de los colaboradores e informantes, con el objeto de proteger su identidad y así evitar eventuales ataques a su integridad física o de sus parientes, debe armonizarse con el derecho que tiene la defensa de interrogar, a viva voz y frente a frente, a todo testigo, derecho que dimana –incluso- del artículo 8º aparte 2 inciso f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

c) Artículos 16, 25, 28 y 32:

Los tres artículos de cita tienen un error en común: al emplear el pronombre demostrativo "este" ("este capítulo") lo sitúan incorrectamente, dado que las instituciones sometidas a regulación, supervisión y fiscalización están mencionadas en el Capítulo IV "Instituciones y actividades financieras", mientras que los artículos 16, 25, 28 y 32, se encuentran, respectivamente, en los Capítulos V, VIII, IX y X.-

Ante esta inconsistencia, se sugiere que en lugar de la frase "… las instituciones sometidas a lo dispuesto en este capítulo…" se indique "… las sometidas a lo dispuesto en el Capítulo IV…" (con lo cual se aplicaría a todas aquellas que se encuentren bajo esta denominación conforme lo define el artículo 14 del proyecto actual) o bien, tal y como correctamente lo señala el artículo 31: "… instituciones sometidas a esta ley…".-

4. Artículo 15 inciso f):

   
   

En el inciso de cita se omite disponer el plazo dentro del cual deberán las personas físicas y jurídicas inscribirse ante la Superintendencia General de Entidades Financieras.-

e) Artículo 33:

Llama la atención lo dispuesto por la presente norma, cuando sostiene que "… las entidades del sistema financiero procurarán suscribir los convenios internacionales de cooperación a su alcance".-

Es preciso recordar, que los tratados de carácter internacional son acuerdos entre Estados, y que conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 7º), quien representa a un Estado al momento de suscribir una obligación internacional, deberá ostentar las siguientes condiciones:

"1.- Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:

1. Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

   
   

2. Los Jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

   
   

3. Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano."

   
   

El supuesto descrito por el artículo en comentario, no corresponde a ninguna de las situaciones señaladas por el numeral sétimo antes transcrito; además, se puede apreciar que los "plenos poderes"(2) que se requieren para comprometer al Estado en instrumentos internacionales, no se brindan en forma general sino para la negociación de un tratado en específico.-

c) Se entiende por "plenos poderes" un documentos que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a aun tratado;…" Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Ley Nº 7615 del 24 de julio de 1996.-

No obstante la aclaración efectuada, consideramos que la utilización del término "suscribir" dentro de la norma, obedece más a un error de tipo terminológico que de fondo, por lo cual consideramos que con el cambio de dicha acepción al de "fomentar" o "propiciar" se subsanaría el yerro apuntado.-

f) Artículo 35:

En primer lugar, debe señalarse que el mismo numeral restringe su aplicación al delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico, lo que resulta inconveniente debido a que la ley también versa sobre el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y demás delitos conexos con esta actividad.-

En cuanto a las figuras de secuestro, decomiso y demás medidas cautelares que tengan como finalidad la preservación de la disponibilidad de bienes, productos o instrumentos para un eventual comiso, deben analizarse tomando en cuenta lo dispuesto en el Código Procesal Penal.-

En efecto, en el artículo 198 de la legislación procesal penal vigente se faculta, tanto al juez como al fiscal y a la policía, a ordenar el secuestro de los objetos relacionados con el delito, de aquellos sujetos a confiscación y los que puedan servir como medios probatorios, sin orden previa de autoridad judicial competente.-

Por el contrario, el artículo analizado especifica que para el secuestro, decomiso u otra medida cautelar, el Ministerio Público requerirá solicitar una orden de secuestro para proceder a la realización de dichas medidas.-

A nuestro criterio, y precisamente por la especialidad de la delincuencia que pretende regular el presente proyecto de ley, es conveniente dotar al órgano acusatorio de las mayores prerrogativas posibles, siempre dentro del marco de la legalidad, para lograr el efectivo combate de esta actividad. Conforme a ello, es que consideramos que en lugar de restringir las facultades dadas por el legislador al fiscal y a la policía para las medidas concretas de secuestro, decomiso y otras relacionadas en la legislación procesal penal, se deben ampliar o por lo menos equiparlas a las que existen en la normativa procesal penal.-

g) Artículo 36:

La redacción del numeral 36 no es la mejor: si los incisos iniciales de la primera parte pretenden agrupar las transacciones mercantiles que están sujetas a control por parte del Instituto Costarricense sobre Drogas, sólo el inciso a) describe una transacción mercantil; los demás, señalan la institución, persona física o jurídica que la promueve o desarrolla.-

Por su parte, el inciso a) de la segunda parte, que comienza así: "a) Las personas físicas o jurídicas…", lejos de ser un inciso, es un enunciado principal, que debe ir acompañado de los siguientes tres incisos, reseñados en el proyecto como: b), c) y d); así también, debe existir una tercera parte del artículo 36, que inicie así: "Los casinos y las casas de juego estarán obligados a:", seguido de los incisos a) ("Asegurarse,") y b) ("Consignar").-

h) Artículo 61:

En este artículo se eleva el mínimo de la pena, pasando de cinco años (actualmente) a ocho (según el proyecto) de prisión. De la exposición de motivos no se desprenden las razones del aumento.-

Sobre el particular, creemos inconveniente el aumento del extremo menor, en vista de que, según la práctica judicial, las diversas acciones en el artículo descritas recogen desde grandes a pequeñas cantidades decomisadas o involucradas, lo que provocaría que en este último supuesto (pequeñas cantidades), la pena mínima sería muy elevada en atención a la escasa intensidad lesiva de los bienes jurídicos protegidos.-

i) Artículo 65:

Se presentan dos omisiones en el presente numeral: primeramente, en el segundo párrafo se omite mencionar si la pena de "ocho a veinte años", será de prisión, inhabilitación, etc.; si bien es cierto se podría de la lectura del párrafo anterior derivar que consiste en prisión, por encontrarnos en presencia de materia sancionatoria penal, se debe especificar en forma clara el tipo de sanción que se prevé para cada conducta tipificada.-

Por otra parte, en la última línea del párrafo tercero, se echa de menos la frase "se impondrá", la cual permite un mejor entendimiento, debiendo leerse: "En ambos casos se impondrá inhabilitación para ejercer cargos públicos por el mismo plazo.".-

j) Artículo 72:

El artículo 72 del proyecto pretende tipificar la legitimación de capitales proveniente de cualquier delito, lo que significa una variación importante respecto a la legislación vigente, en la cual únicamente se regula la legitimación de capitales proveniente del delito de tráfico ilícito de estupefacientes o de delitos relacionados con éste.-

Si bien es cierto somos conscientes del vacío legislativo que existe en cuanto a la tipificación de esta actividad, es decir, cuando los dineros provienen de acciones ilícitas diversas al trasiego de drogas, así como de la urgencia de regular esta conducta delictiva(3), también lo es que no resulta la mejor técnica legislativa incluir su tipificación dentro de una legislación especial como lo es el proyecto en estudio.-

(3) Sobre el particular el licenciado Mánfred Sáenz Montero, asegura que "… cuando hablamos de lavado de dinero, lo relacionamos inmediatamente con los bienes provenientes del narcotráfico. Sin embargo, debe quedar claro que no sólo se legitiman capitales procedentes del tráfico de drogas, ya que el tráfico ilegal de armas, la trata de blancas, la evasión de impuestos, las defraudaciones en sentido amplio, el robo de vehículos, el tráfico de diamantes, el tráfico de obras robadas, y cualquier otra conducta delictiva producen bienes que necesitan ser lavados. Aunque en otras latitudes se sanciona penalmente la legitimación proveniente de cualquier hecho delictivo, en Costa Rica, únicamente se tipifica como delito el lavado de dinero producto del narcotráfico." SAENZ MONTERO (Mánfred) "El Secreto Bancario y el Lavado de Dinero en Costa Rica", En: Revista de Ciencias Penales, Año 9, N° 13 Agosto de 1997, p. 89.-

Nos inclinamos porque se mantenga tal y como lo tenemos hoy día, sea la tipificación de la legitimación de capitales que tienen origen en la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas en una ley especial que regule esta materia; e incluir dentro del Código Penal una norma que tipifique el lavado de dinero que provenga de otros delitos.-

k.- Artículo 80:

En esta disposición se prevé la posibilidad de aplicar una medida de seguridad consistente en la reclusión por un período que va desde los tres meses hasta el año, a quienes tengan la condición de fármaco-dependientes, y sin autorización legal, posean drogas de uso no autorizado para su consumo directo, o las consuman en vía pública.-

Desglosando la norma, tenemos que las acciones sancionadas son: a) la posesión de drogas de uso no autorizado para consumo personal, sin contar con la autorización legal correspondiente y, b) el consumo de drogas en vía pública, mientras que el sujeto activo debe tener la circunstancia de ser fármaco-dependiente.-

Con la finalidad de determinar la validez de la disposición que se intenta introducir al ordenamiento jurídico, es de obligada referencia el pronunciamiento de la Sala Constitucional respecto a la constitucionalidad del artículo 378 inciso 1) del Código Penal, Voto Nº7570-94 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en el cual se indicó:

"VIII. Por último, en cuanto al artículo 378 inciso primero, estima la Sala que el estado de ebriedad en sí mismo no puede ser punible, por las mismas razones que ya se han repetido sobre los otros estados (mendicidad, vagancia, etc.). No obstante, si este o cualquier otro estado es utilizado para dañar bienes jurídicos tutelados en el ordenamiento jurídico, como la tranquilidad o la seguridad propia o ajena de las personas, ello no sería inconstitucional, porque allí lo que se sanciona no es el estado sino la conducta, es decir, la acción derivada de ese estado. En síntesis un ebrio no puede ser castigado por su condición de tal, pero si puede serlo si está poniendo en peligro bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, atendiendo, por supuesto a criterios de culpabilidad. …"

De la cita anterior, se extrae que conforme a los parámetros constitucionales no se puede sancionar a una persona por lo que "es", teniendo todo ciudadano, de acuerdo a nuestra Carga Magna, libertad de ser lo que desea. Por ello, una norma que intente penalizar esta situación violentaría el principio de libertad individual.-

Es preciso hacer notar que un derecho fundamental como lo es la libertad individual puede ser válidamente limitado, si tiene como fundamento lo dispuesto en el numeral 28 constitucional, el cual establece que las acciones privadas no pueden ser restringidas por ley a menos de que lesionen la moral, el orden público o le causen perjuicio a un tercero(4).-

(4) "… que para que se imponga una restricción a la libertad, debe existir una "necesidad social imperiosa", y que las restricciones "deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo; por otra parte, debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo". … En nuestro país, su marco de acción, está fijado en el artículo 28 de la Constitución que permite al ciudadano hacer –sin consecuencia legal-, todo aquello que no dañe la moral, el orden público, o perjudique a terceros. Con base en esta norma, la ley no podrá invadir la estera de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente en la propia Constitución." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº7549-94 de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.-

En el caso actual, es fácilmente desprendible que el numeral propuesto no pretende sancionar el estado de farmacodependencia en sí mismo, sino las dos conductas arribas señaladas, por lo cual no se transgrede el principio de culpabilidad que debe prevalecer en el derecho sancionatorio penal.-

Además de lo anteriormente establecido, resulta necesario profundizar un poco más sobre esta norma, con la finalidad de determinar si esta limitación a la libertad personal allí prevista se encuentra acorde con los principios constitucionales.-

Correctamente, se ha señalado que las acciones de los particulares mediante las cuales expresan su libertad individual pueden ser limitadas, y el orden público es uno de los supuestos que facultan esta restricción.-

Del estudio del numeral 80 del proyecto se concluye que la norma pretende el resguardo del orden público, ya que tanto el consumo en vía pública de drogas de uso no autorizado como la portación de éstas para consumo personal, son conductas que transgreden el orden público. Esta es la razón por la cual esta Procuraduría General considera que la medida de seguridad prevista como consecuencia de carácter sancionatorio, frente a la comisión de las acciones descritas por la norma, resulta una restricción a la libertad individual proporcional y razonable en relación al perjuicio social ocasionado.-

l) Título IV:

Respecto a lo dispuesto por el Título IV del proyecto de ley denominado: "Decomiso y Comiso de los Bienes Utilizados como medio o provenientes de los delitos previstos por esta ley", este Órgano Consultivo debe realizar dos comentarios: en primer lugar, se aprecia que el proyecto varía el término "secuestro" utilizado por la ley vigente, empleando en su lugar el vocablo "decomiso", pero manteniendo el mismo significado.-

En cuanto a este punto, es preciso anotar que el Código Procesal Penal emplea el término "secuestro", tal y como lo hace la ley sobre estupefacientes que rige actualmente, y al no encontrar este Despacho razón alguna que justifique la variación, consideramos adecuado para evitar confusiones terminológicas continuar utilizando para referirse a esta figura el término "secuestro".-

Otro aspecto importante de rescatar, es lo establecido en el párrafo segundo del artículo 83, cuando considera que los terceros interesados en los bienes decomisado de buena fe tienen a su haber tres meses para reclamar los bienes u objetos decomisados; este plazo es conteste con el establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 6106 de 7 de noviembre de 1977, llamada "Ley de distribución de bienes confiscados o caídos en comiso".-

ll) Título VI:

El denominado "Instituto Costarricense sobre Drogas" regulado en el Título VI, resulta de la fusión del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD) y del Centro Nacional de Prevención contra Drogas (CENADRO).-

Consideramos oportuno hacer algunos comentarios acerca de la unificación de estos dos institutos, los cuales se inclinan a aspectos de conveniencia, sin adentrarnos al asunto del manejo presupuestario debido a la especialidad que tiene la Contraloría General de la República sobre este punto, y también tomando en cuenta que ya se ha emitido un pronunciamiento del Ente Contralor que analiza concretamente ese aspecto (Véase Oficio DAGJ-773-2000 del 23 de mayo del presente año).-

En la ley vigente se dispone que el CICAD y el CENADRO tienen independencia funcional uno de otro, razón por la cual se les asignan tareas disímiles entre sí, que prácticamente los hace irreconciliables. De ahí que veamos con cierto recelo la alianza anunciada.-

En función de las tareas encomendadas al CICAD, este instituto está sujeto a escasos controles, precisamente para cumplir a cabalidad sus atribuciones; por el contrario, el CENADRO, por la administración de bienes y dineros decomisados que realiza, se encuentra más restringido y más sometido al bloque de legalidad, lo que hace que sus procedimientos sean menos expeditos y más cargados de controles que los que realiza el CICAD.

En el proyecto de comentario, se pretende que el Instituto Costarricense sobre Drogas adquiera una naturaleza más cercana a la que hoy ostenta el CICAD, motivo por el cual las labores llevadas a cabo por el CENADRO, una vez fusionado, ya no tendrán tantos controles como otrora. Ante este panorama, nuestras inquietudes se acrecientan cuando de la exposición de motivos no se desprende una razón plausible para sostener la conveniencia de la fusión.-

Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada, con relación al Proyecto de ley denominado: "Reforma a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizadas y Actividades Conexas".-

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín                      Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procurador Asesor                                             Asistente

c.c. Licda. Xinia Montano Alvarez

Asesora, Ministerio de Justicia y Gracia

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