C-160-2000

San José, 20 de julio del 2000

 

 

 

 

Señora

Lizbeth Gómez González

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de Atenas

Presente

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 20 de junio del año en curso, en el que se comunica el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria Nº 153 de esa Municipalidad, el 12 de junio, específicamente el Artículo XVIII, en el que, en lo que interesa, se acuerda consulta a la Procuraduría General de la República si el dictamen C-153-99 de 27 de julio de 1999, dirigido a la Municipalidad de Dota, es vinculante para el resto de las Municipalidades, o en su defecto, si rige solamente para el Municipio consultante.

Sobre el particular, me permito indicarle lo siguiente:

Ya este Órgano Asesor ha analizado los efectos vinculantes de los dictámenes de la Procuraduría. En ese sentido se ha señalado:

"Según ya se analizó, los criterios de los órganos consultivos se pueden distinguir en vinculantes y no vinculantes. Es por ello que es necesario analizar cuáles de los criterios de la Procuraduría son vinculantes, para quién, y los que no son vinculantes.

El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, estatuye que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por las resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.

El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:

"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."

A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo es para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa(1), con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan(2).

(1) Criterio ha sido recogido en nuestros pronunciamientos. Como ejemplo, pueden citarse los siguientes: C-089-97 de 5 de junio de 1997, C-237-98 de 10 de noviembre de 1998 y C-093-99 de 13 de mayo de 1999

(2) Lo anterior en relación con los artículos 6, 7 y 8 de la Ley General de la Administración Pública

También se ha extendido la vincularidad de los dictámenes en aquellos casos en que, de la consulta que se realiza a este Organo Asesor, se le concede audiencia previa a otra Administración, cuando el contenido éste le pueda afectar. En este sentido se ha señalado:

"Así, aún y cuando de la lectura de la resolución anterior se colige que la obligatoriedad de nuestros dictámenes lo es sólo para el consultante, pues el resto de la Administración ostenta una posición pasiva en el trámite de la consulta, es necesario tomar en cuenta que para la emisión del dictamen C-024-97, se otorgó audiencia al ICE, la cual fue atendida, remitiéndose además en su oportunidad copia de lo resuelto, lo que les permitió incluso presentar la solicitud de aclaración que dio origen al pronunciamiento OJ-10-97. Por ello, al haber tenido el ICE participación activa tanto en la emisión del dictamen como en su aclaración, lo que ahí se expresó (con la salvedad hecha de lo relacionado a procedimientos de contratación administrativa) sí es de acatamiento obligatorio para este Instituto." (Pronunciamiento C-089-97 de 5 de junio de 1997)

Se considera que es necesario replantearse lo dispuesto en el citado pronunciamiento.

Tal y como se indicó, ha sido práctica administrativa, sin que exista disposición legal al respecto, que si con ocasión de una solicitud de criterio jurídico a esta Institución, se considera que el eventual pronunciamiento involucraría a otra entidad, se le concede audiencia a ésta última, y con ello el dictamen que se emita posteriormente es vinculante también para ese ente.

Estudiando nuevamente el punto, y en ejercicio de la potestad que otorga el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica de reconsiderar de oficio nuestros dictámenes y pronunciamientos(3), deviene necesario reconsiderar de oficio el pronunciamiento C-089-97 supra citado, en el tanto establece la vincularidad del dictamen para una Administración no consultante, por las razones que a continuación se expondrán.

(3) Artículo 3 inciso b) in fine de nuestra Ley Orgánica que señala "La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos". Nótese que tal facultad está referida tanto a dictámenes como pronunciamientos y se encuentra atribuida sin necesidad de gestión de interesado.

En primer término, siendo la regla general –art. 303 de la Ley General de la Administración Pública– que los criterios de los órganos consultivos son facultativos y no vinculantes, salvo disposición de ley, se considera que, si bien la interpretación de comentario cabe dentro de lo dispuesto en el artículo segundo, no así respecto de lo dispuesto por la Corte Plena, que, según ya se indicó, vino a interpretar los alcances del citado numeral.

Y es que, además, tal interpretación resulta contraria a la naturaleza de que gozan los entes descentralizados, entre otros, las entidades autónomas y los entes territoriales.

Ya se ha reconocido que por disposición de ley éstas puedan estar sometidas a nuestro control de legalidad(4). Pero, consideramos que sólo una ley puede venir a establecer tal limitación a su autonomía.

(4) En ese sentido puede verse el pronunciamiento C–024–94 de 10 de febrero de 1994.

El anterior punto fue discutido en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos que le correspondió emitir criterio sobre el proyecto de ley de lo que es ahora nuestra Ley Orgánica. Lo anterior, en relación con el siguiente texto: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para el Poder Central". Los señores Diputados se cuestionaron la razón por la cual únicamente se vinculaba al Poder Central y no al resto de la administración descentralizada. Su interés era que se vinculara a toda la Administración, aunque tenían dudas en cuanto a una posible violación a la autonomía de las instituciones autónomas, sobretodo de las universitarias y en cuanto a las municipalidades. Sobre el tema se indicó:

"Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma.

Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas." (folio 300)

Esa misma línea de razonamiento se encuentra en la Sentencia de la Corte Plena en relación con nuestro numeral segundo, ya citada, pero que ahora conviene transcribir más ampliamente.

"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca en sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1), y que conforme al párrafo 2), la consulta sólo es obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se haga en el reglamento. Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final. De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole."

Es claro entonces, que la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio.

Eso sí, es posible que se siga solicitando la opinión de un ente respecto de una consulta planteada a efecto de lograr un mejor panorama de la situación, pero sin que ello convierta el dictamen en vinculante. También debe precisarse que, en todo caso, la Administración a quien se le otorgó audiencia queda sujeta a lo que, posteriormente, se señalará sobre los alcances de la jurisprudencia administrativa de este Organo Asesor.

Pese a la obligatoriedad antes analizada, la Ley Orgánica de la Procuraduría contempla la posibilidad de excusar a la administración de acogerse al criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo del ley(5). Asimismo, debe indicarse que conforme el artículo 136 inciso c), el acto mediante el cual se acuerde separarse del dictamen de la Procuraduría debe encontrarse motivado.

(5) Como complemento de lo anterior, puede verse el artículo 29 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública.

Sobre este último tema se ha señalado:

"Tratándose, según se ha visto, de una actividad de colaboración(6) que se produce a instancia de parte, tampoco resulta admisible que el órgano consultante pueda formular recurso o reclamación alguna contra el pronunciamiento del órgano consultivo, salvo que la ley prevea lo contrario.

(6) Se está refiriendo a las opiniones jurídicas.

En cuanto a esta última posibilidad y en lo que respecta a la Procuraduría General de la República, su Ley Orgánica reconoce al órgano consultante legitimación para solicitar la "reconsideración", que deberá gestionar dentro de los ocho días siguientes a la emisión del pronunciamiento y que será resuelta por la Asamblea de Procuradores; gestión que opera como requisito de admisibilidad para poder solicitar ulteriormente al Consejo de Gobierno que autorice una excepcional dispensa de acatamiento del dictamen –con lo que resultaría matizado el carácter vinculante que es propio de todos los de su género– (art. 6º).

Como se ve, únicamente resultan admisibles las solicitudes de reconsideración respecto de los dictámenes, que son los actos expresivos de la función consultiva a los que se reconoce fuerza vinculante. Tales peticiones de reconsideración deben ser rechazadas si se enderezan contra otros actos emanados de este órgano consultivo, respecto de los cuales se impone la regla general de la inimpugnabilidad para la autoridad requirente. Así v.gr., es una oportunidad anterior la Procuraduría hacía ver lo siguiente:

‘El oficio de fecha 2 de mayo de 1991, elaborado por el Procurador Civil a.í., Dr. Rodolfo Saborío Valverde no es propiamente un dictamen que venga a expresar el ejercicio de la función consultiva técnico–jurídica que desarrolla esta Procuraduría General de la República, en los términos del artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, ni constituye jurisprudencia administrativa de carácter vinculante que pueda quedar cubierta por el párrafo segundo del artículo 6 iusibídem, a los efectos de proceder a iniciar el trámite correspondiente de una reconsideración… Así las cosas, su gestión tendente a plantear reconsideración sobre lo manifestado por el Procurador Civil a.í, no es de recibo pues únicamente dicho instituto recursivo es aplicable a los actos emanados de esta Procuraduría que constituyen propiamente dictámenes y en el presente asunto no estamos en presencia de esa figura expresiva de nuestra función consultiva… (Pronunciamiento C-008-92 del 15 de enero de 1992)’".

Es claro entonces, que la posibilidad de utilizar el trámite previsto en el artículo 6º(7) está referido, única y exclusivamente, a los dictámenes, para la Administración que resulta vinculada por éstos.

(7) Dispone el citado numeral:

"En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para la ejecución de la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar la reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior."

En el caso de los pronunciamientos y los dictámenes –en este último supuesto para los sujetos a quienes no es encuentra dirigido– que no son vinculantes, no puede seguirse el trámite de comentario.(8)

(8) También se ha señalado que "no es procedente que mediante opiniones jurídicas se aclaren dictámenes, atendiendo a la diversidad del valor formal propio de uno y otro tipo de pronunciamiento" (PF-035-98 de 11 de agosto de 1998).

Eso sí, ello no enerva la posibilidad de que se solicite a este Organo Asesor el replanteamiento del tema que interese, para que, en uso de la atribución que le confiere el inciso b) de nuestra Ley Orgánica, pueda reconsiderar, de oficio, los dictámenes y pronunciamientos relacionados con éste, a fin de modificar expresamente la jurisprudencia administrativa que sobre el tema se hubiera desarrollado." (Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999)

De lo anterior se desprende, con claridad meridiana, que los dictámenes de esta Procuraduría solamente son vinculantes para el consultante, no así para el resto de la Administración Pública.

En el caso que nos ocupa, este criterio es especialmente relevante, puesto que de interpretarse que el criterio de la Procuraduría emitido a raíz de una consulta planteada por una municipalidad vincula a las otras, sin que éstas hayan recabado nuestro parecer, estaría lesionando la autonomía que la Constitución Política les garantiza. Por el contrario, se considera que si la consulta es planteada por una municipalidad, ésta se somete voluntariamente a nuestro criterio, y por lo tanto, éste le puede ser vinculante, sin lesionar su autonomía.

Ahora bien, el hecho de que el criterio emitido por este Organo Asesor no sea vinculante no impide que las municipalidades puedan tomarlo en cuenta en el momento de dictar los actos administrativos que le correspondan. En esos supuestos el dictamen sirve como un criterio orientador de la interpretación de la norma o normas que tienen que aplicar.

Más aún, si existe una reiteración de criterio sobre un determinado tema, ello lleva a constituir jurisprudencia administrativa. En el caso concreto, los criterios expuestos en el dictamen C-153-99 fueron reiterados en el C-205-99 de 15 de octubre de 1999.

Sobre los alcances de la jurisprudencia administrativa, en el mismo dictamen ya citado, se señaló:

"Por disposición expresa de nuestra Ley –artículo 2º– los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa.

Según se ha venido repitiendo, los dictámenes sólo son vinculantes para la Administración que realizó la consulta, no así para el resto. Pero, es importante señalar, que éstos ayudan a conformar la jurisprudencia administrativa. Asimismo, los pronunciamientos también coadyuvan en la conformación de dicha jurisprudencia.

Para una mejor comprensión de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisión a lo indicado por el artículo 9 del Código Civil, en el sentido de que es "…la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho." De esta forma, será jurisprudencia, por así disponerlo el referido artículo segundo de nuestra Ley Orgánica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría.

Consecuentemente, existirá jurisprudencia administrativa, cuando en los dictámenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretación, delimitación o integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

El rango o valor de esa jurisprudencia está determinado por los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirán.

"Artículo 7.-

1.      Las normas no escritas –como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho– servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2.      Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3.      Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

"Artículo 9.-

1.      El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. (…)"

De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteración sobre un tema de los pronunciamientos y dictámenes de este Órgano Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Debe recordarse, además, que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos –con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública–, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico."

Según ya se señaló, en el caso consultado existe reiteración de criterio, por lo que se puede entender que hay jurisprudencia administrativa.

En todo caso, debe precisarse que únicamente la omisión de requerir los dictámenes que se encuentren establecidos preceptivamente(9) tiene como efecto producir un vicio del acto. Por el contrario, en aquellas situaciones en que la consulta es facultativa –como son las previstas en el artículo 4º párrafo primero de nuestra Ley Orgánica–, su omisión no constituye ningún vicio de procedimiento que de lugar a nulidad alguna del acto. Doctrinariamente se ha señalado: "Claro está que la solicitud de un informe que no es preceptivo no constituye vicio de anulabilidad"(10).

(9) Los dictámenes preceptivos en la Ley General de la Administración Pública se encuentran regulados en los artículos 173 y 183.

(10) González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, pág. 501.

Finalmente, y con el objeto de lograr una visión general del tema, se transcribirá el análisis realizado en punto a los efectos de los dictámenes de este Órgano Asesor.

"En primer término, debe precisarse que nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa. Tampoco se encuentra desarrollo expreso en ese sentido en la Ley General de la Administración Pública, o en algún otro cuerpo normativo.

Es por ello que es necesario integrar el ordenamiento a fin de determinar los efectos que éstos producen.

En tratándose de dictámenes vinculantes, por esa naturaleza que le otorga la ley, la Administración se encuentra obligada a acatar lo dispuesto en él. Así, el dictamen sería uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, porque permite conformar los presupuestos de derecho del acto como criterio técnico que es. Entonces, sí la Administración se separa del dictamen, el acto está incumpliendo con uno de los requisitos del motivo, produciéndose un vicio de nulidad de éste.

El artículo 128 de la Ley General establece que la validez del acto administrativo queda supeditada a su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico. Si la Ley Orgánica de la Procuraduría establece la obligatoriedad para la Administración consultante de seguir el criterio que este Organo le ha emitido ha su pedido, es claro que el acto que se dicte en contra de lo dispuesto en ese dictamen, no se conforma con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Asimismo, el párrafo primero del artículo 133 dispone que el motivo "deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".

Sobre este elemento del acto, doctrinariamente se ha señalado:

"El motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por la ley para provocar la actuación administrativa y cuando el acto particular que se realiza es el que la misma ley ha determinado. En otros términos, un acto administrativo estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para provocar el acto realizado.

Dependerá de la ley positiva la determinación de si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión judicial o administrativa del acto." (FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, México, Cuarta Edición, Editorial Porrua, S.A., p. 179)

El motivo está compuesto por los motivos de hecho y los de derecho. El dictamen de la Procuraduría, según se señaló, integra los motivos de derecho, y la interpretación que en él se haga del derecho es obligatoria para la Administración. Consecuentemente, si ésta se aparta de lo dispuesto en el dictamen, el motivo devendría en ilegítimo y no existiría en los términos planteados en el numeral de cita.

No debe confundirse el motivo con la motivación del acto, aunque se encuentren íntimamente relacionados, ya que esta última es la exteriorización o expresión de los motivos que llevaron al autor a adoptar el acto.

"Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto.

No es éste desde luego el criterio de la doctrina clásica que limita la motivación a la enunciación de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expresión de la causa). Nos parece más adecuado basar el requisito de la motivación en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. Si bien esta conclusión no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas la admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivación constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviación de poder, pero l cierto es que al limitar el concepto de motivación a la expresión de la causa, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto o vicio en el elemento finalidad." (CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Segunda Edición, Abeledo-Perrot, p. 212-213)

De esta forma, aún y cuando el acto se encuentre motivado, ello no significa que los motivos sean legítimos y conformes con el ordenamiento jurídico.

De otra parte, el numeral 158 de la Ley General indica que la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste, y posteriormente, los artículos 166 y 167, especifican que, existirá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, y que será nulidad relativa en los supuestos en que el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En el supuesto en estudio, el acto que se separa de un dictamen que le es vinculante, hace que el motivo de derecho no exista jurídicamente, por lo que la nulidad debe ser calificada como de absoluta.

En tratándose de una opinión jurídica, o bien, de los dictámenes pero para las administraciones a las que no se encuentra dirigido el pronunciamiento, ya se señaló que éstos no son vinculantes, por lo que lo expuesto supra no les resulta aplicable. En todo caso, tómese en cuenta que doctrinariamente se ha indicado que "El hecho de que un informe no sea vinculante, no significa, sin embargo, que carezca de todo valor, como es obvio. El artículo 43-1. c), LPA, exige, como se recordará que se motive expresamente todo acto o resolución administrativa que se aparte del criterio expresado en el informe o dictamen en cada caso emitido, lo que en el fondo significa, puesto que la exigencia de motivación está en función del eventual contraste posterior de la legalidad del acto, que sólo cuando existan buenas razones que lo justifiquen pueden los órganos activos apartarse válidamente de los informes que hayan sido sometidos por los órganos consultivos. Así lo tiene declarado, por otra parte, la jurisprudencia que con todo acierto se ha cuidado de precisar que ‘aunque los informes de los órganos consultivos de la Administración no vinculan a la misma, en una valoración, discrecional primero y lógica después, tales informes merecen un determinado crédito de veracidad, dado el juicio de pericia o de apreciación de conocimientos técnicos sobre datos y circunstancias preexaminados que comportan un obligado alcance y máxime cuando se han producido con unanimidad’ (Sentencia de 6 de junio de 1969)"(11)

(11) García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1977, pág. 402.

Debe analizarse, además, las consecuencias jurídicas que podría tener separarse de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos.

Tal y como se señaló, la jurisprudencia administrativa sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico. De esta forma, simplifica el ejercicio de la función administrativa para la administración activa, ya que emite criterios técnicos–jurídicos de interpretación que se integraría en los motivos de derecho, y que a su vez permitiría una adecuada motivación del acto administrativo correspondiente.

Pero, si la Administración se separa de tales criterios y construye una solución distinta, que debe estar debidamente motivada, asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, y además, el acto nace con un cuestionamiento que permite su confrontación.

Además, debe recordarse que conforme al artículo 7 ya citado, la jurisprudencia tiene el valor de la norma que interpreta, integra o delimita, por lo que la Administración, mediante un acto administrativo de categoría inferior, según la escala jerárquica de las fuentes –artículo 6º LGAP– , estaría modificando la interpretación, integración o delimitación realizada, lo que podría constituirse en un vicio.

En estos supuestos, por no ser vinculante, no es posible afirmar que en todos los casos el acto nacerá con un vicio, pero, por lo expuesto supra, sí es posible que la separación de la doctrina creada en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría se haga nacer en el acto un vicio de nulidad por inexistencia de los motivos de derecho que se tuvo para tomar la decisión.

Otra perspectiva de análisis se presenta desde el punto de vista de la responsabilidad personal de los funcionarios públicos.

Nótese que de acuerdo con el régimen general de responsabilidad de funcionario público, éste es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave(12) o dolo(13) (arts. 199, 210 y 211 de la Ley General de la Administración Pública).

(12) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

(13) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

Ahora bien, si en la emisión de un acto administrativo concreto la Administración se aparta de un dictamen vinculante de la Procuraduría, el hecho de que el funcionario haya desobedecido el dictamen es un elemento para llegar a establecer, en el correspondiente procedimiento administrativo, la existencia de culpa grave o dolo de su parte, y consecuentemente, la existencia de una responsabilidad personal, sea ésta civil o disciplinaria.

Es más, de acuerdo con el numeral 199, en su aparte segundo, existirá responsabilidad personal cuando el funcionario emitiere actos manifiestamente ilegales. El artículo 211 también dispone la responsabilidad disciplinaria cuando realice acciones, dicte actos, o suscriba contratos contrarios al ordenamiento jurídico. En el supuesto de que exista un pronunciamiento vinculante, y se el funcionario se separe de éste, puede considerarse que la emisión de ese acto es manifiestamente ilegal y, consecuentemente, contrario al ordenamiento jurídico, y esto daría lugar al establecimiento de una responsabilidad personal del servidor.

El aparte tercero del artículo 199 de comentario dispone que "Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen". Nótese que este supuesto parte de que los dictámenes no son vinculantes, puesto que esa es la regla contenida en el artículo 303, según ya se analizó, de manera que lo anterior no es excluyente de lo dicho supra.

Por el hecho de que son los jerarcas los que pueden solicitar dictámenes y pronunciamientos de este Organo Asesor, además debe tomarse en cuenta la disposición contenida en el artículo 213 de la Ley General, de acuerdo con el cual "A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente."

En tratándose de la jurisprudencia administrativa debe tomarse en cuenta que también integraría los motivos de derecho del acto administrativo, por lo que también podría resultar de aplicación la regla expuesta supra en el sentido de que sirve como elemento para determinar la culpa grave o dolo del servidor.

Pero, debe hacerse la indicación que la gravedad de la falta es en grado menor que en tratándose de dictámenes vinculantes, por lo que será, en cada caso concreto que ésta deba analizarse." (Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999)

En virtud de todo lo expuesto, y respondiendo concretamente a lo consultado, debe concluirse que el contenido del dictamen C-153-99 de 27 de julio de 1999 dirigido a la Municipalidad de Dota no es vinculante para la Municipalidad de Atenas. Ello no impide que pueda ser tomado en cuenta al momento de dictar el acto administrativo que corresponden por constituir jurisprudencia administrativa por ser un criterio reiterado por este órgano asesor.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa