C-152-2000

San José, 7 de julio de 2000

  

 

 

 

Lic. Douglas Alvarado Castro

Secretario

Comisión para Promover la Competencia

S. O.

 

Estimado señor Alvarado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio No. UTA-CPC-111-00 del 11 de abril del presente año, recibido en esta Procuraduría el 29 de mayo siguiente, en el que transcribe el acuerdo aprobado por la Comisión para Promover la Competencia, artículo Octavo de la Sesión Ordinaria No 16-00 celebrada el nueve de mayo del 2000, en el cual se decide:

"Preguntar a la Procuraduría General de la República si el desarrollo, mercadeo, producción y distribución de las guías telefónicas así como productos y servicios complementarios y sustitutos a las guías telefónicas, tal y como consta en el cartel de la licitación número cinco mil ciento sesenta y siete, constituye un servicio público o no. Asimismo adjuntar el dictamen jurídico elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión para Promover la Competencia".

Remite Ud. el dictamen jurídico, sin fecha, del Departamento Legal de la Comisión para Promover la Competencia (Unidad Técnica), en el que se indica que en tanto el artículo 2 del Decreto-Ley 449 del 8 de abril de 1949 no establece la elaboración y distribución de la guía telefónica como una de las funciones del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), esas actividades no constituyen un servicio público. En apoyo de su tesis, el Departamento Legal hace referencia al oficio No. 1476-RG-98 del 4 de diciembre de 1998 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el que indica que es incompetente para fijar las tarifas del servicio de publicidad de las páginas amarillas. Igualmente, señala que la elaboración y distribución de las guías telefónicas no es un servicio público en tanto no se encuentra así estipulado por el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. De conformidad con lo anterior, la Unidad Técnica señala que, sin cuestionar el poder de contratación del ICE, la concesión que realiza el ICE a una sola empresa para el desarrollo, mercadeo, producción y distribución de las guías telefónicas y de sus servicios complementarios y sustitutos puede constituir una práctica monopolística relativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ya que al concesionario se le otorga la exclusividad de la base de datos del ICE, por lo que eventualmente podría sancionársele. Finalmente, se indica que el derecho a la intimidad y a la libertad y al secreto de las comunicaciones protegido en el artículo 24 de la Constitución Política no sería violentado si el ICE facilitara su base de datos a otras empresas a fin de que puedan participar en el mercado de publicidad por medio de la elaboración y comercialización de las guías telefónicas, así como de sus servicios complementarios.

En relación con la consulta formulada, esta Procuraduría otorgó audiencia al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), la cual fue atendida mediante oficio PE-0354-P del 23 de junio del 2000, recibido el 26 del mismo mes y año, suscrito por su Presidente Ejecutivo, Ing. Rafael Sequeira. Al respecto, indica el ICE que el Decreto-Ley 449 del 8 de abril de 1949 le asignó la prestación de los servicios de telefonía y electricidad, razón por la cual los servicios de telefonía son servicios públicos. Este servicio público se encuentra debidamente regulado en el Reglamento Telefónico publicado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en el que se establece la obligación del ICE de publicar anualmente la lista de todos los clientes telefónicos del país (artículos 24 y 25), por lo que el suministro de la guía telefónica es parte del servicio telefónico a que está obligado el ICE por ley. De allí, que los servicios de mercadeo, distribución y producción de las guías telefónicas y sus servicios complementarios y sustitutos constituyen parte del servicio público que presta la Institución. Se indica, igualmente, que en tanto el ICE se encuentra imposibilitado técnicamente para producir, mercadear y distribuir las guías telefónicas, se decidió brindar este servicio a través de la contratación de un sujeto privado, para lo cual se preparó y publicó el cartel de licitación pública No. 6378, con respeto de los principios de igualdad y libre competencia, y se tramitó el respectivo procedimiento de contratación, en estricto apego a la legislación vigente, tal y como se deriva del expediente administrativo correspondiente.

De conformidad con lo anterior, esta Procuraduría debe pronunciarse sobre la naturaleza de las guías telefónicas, así como de sus productos y servicios complementarios y sustitutos, a fin de determinar si se está en presencia de un servicio público. Razón por la cual se considera de importancia hacer referencia previa a dos conceptos que en el ámbito de las telecomunicaciones están estrechamente relacionados: los de servicio público y de servicio universal. 

I.-        EL SERVICIO UNIVERSAL COMO MANIFESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO

El concepto de servicio público se ha caracterizado por su mutabilidad y por su falta de uniformidad en los diferentes ordenamientos jurídicos. La velocidad de los desarrollos científicos y tecnológicos, y la consecuente evolución de la sociedad definen y limitan el concepto de servicio público en un determinado tiempo y lugar. A su vez, la construcción jurídica del concepto de servicio público en cada sistema legal evidencia el modo de sociedad configurado por el legislador. Se trata, entonces, de una figura jurídica condicionada por el avance de la sociedad, que al mismo tiempo condiciona o plasma el tipo de estructura socioeconómica hacia la cual tiende el ordenamiento legal, regido en primera instancia por la Carta Fundamental.

La implantación de una lógica económica en diversas actividades desarrolladas por el Estado, origina la necesidad de reconocer el derecho de toda persona a beneficiarse de determinados servicios. El concepto de servicio universal resumirá las necesidades mínimas que deben ser satisfechas en nombre de la cohesión social, aún cuando no respondan a objetivos de rentabilidad económica. El servicio público se identifica, complementa o sustituye, según las concepciones, especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones, por el servicio universal.

A-.       EL SERVICIO PUBLICO UNA ACTIVIDAD DE INTERES GENERAL CARACTERIZADA POR LA PUBLICATIO

Como señalábamos en el dictamen N. C-169-99 de 20 de agosto de 1999, el concepto de servicio público es cambiante y lábil. No sólo se trata de una noción que evoluciona con el compás de los tiempos, sino que la actividad de servicio puede ser o no ser servicio público, según el ordenamiento de que se trate.

En ese sentido, encontramos que las construcciones jurídicas del concepto de servicio público son diferentes en sistemas tales como el francés, el español y el alemán. Sin embargo, es reconocido que existe: "una idea intuitiva que identifica ciertas actividades como propias de la Administración, constituyendo servicios públicos y, en cuanto tales, vinculadas a los poderes públicos" (Elisenda Malareti García, "Servicios Públicos, Funciones Públicas, Garantías de los Derechos de los Ciudadanos", en Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, No. 145, enero-abril 1998, Madrid, p. 50).

El denominador común que caracteriza la noción de servicio público es la satisfacción del interés general, entendido como aquél que supera los intereses de los habitantes individualmente considerados para referirse al interés de la comunidad en su conjunto. La noción de servicio público sirve a la colectividad en tanto atribuye a la Administración la obligación de realizar las actividades calificadas de utilidad pública y da fundamento a los derechos de los administrados en la exigencia de la adecuada prestación de los servicios. Por ello en el sistema francés, es el fundamento del Derecho Público y, por ende, del Derecho Administrativo. En el sistema costarricense, el concepto de servicio público ha servido a la concepción actual del Estado Social de Derecho.

El análisis conceptual del "servicio público" ya ha sido abordado en ocasiones anteriores por esta Procuraduría. Así, es reconocido que la publicatio de la actividad determina la titularidad del servicio público por parte de la Administración. La publicatio es el acto mediante el cual el servicio público se incorpora al quehacer del Estado y se excluye del ámbito de actuación de los particulares sin previa concesión (Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, citado en dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999). Una vez que la actividad ha sido declarada como "pública", al Estado le compete la titularidad exclusiva sobre la actividad, independientemente de la potestad que le asiste de delegar su ejercicio en uno o varios particulares. Esta delegación no implica, en forma alguna, pérdida de la titularidad del servicio. Al contrario, la actividad siempre se mantiene dentro del ámbito de competencia de la Administración, lo que le otorga amplios poderes como son la modificación y rescisión de los contratos de gestión de servicios públicos en caso de así requerirse por razones de interés general o por el defectuoso cumplimiento o el simple incumplimiento del contratista, respectivamente.

En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

• La actividad es de interés general.
• Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.
• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.
• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.
• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.
• La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios (dictamen C-009-2000 del 26 de enero del 2000).

Característica importante en la prestación de servicios públicos es que la Administración se encuentra regida por el principio de legalidad. El artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) somete la actuación de la Administración al ordenamiento jurídico de modo tal que "sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento" (inciso 1). Igualmente, en materia de servicio público rige el principio de reserva legal. El artículo 12 de la LGAP dispone que sólo se considerará autorizado un servicio público "cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo" (inciso 1). Este principio de reserva legal también se encuentra consagrado en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, del 9 de agosto de 1996:

"Artículo 3.- Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (La cursiva no es del original).

Norma que debe entenderse en el sentido de que, para efectos de esa Ley, sólo son servicios públicos, entonces regulados por ella, los expresamente así señalados por la ley. En consecuencia, no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal.

Ahora bien, los procesos de apertura de los servicios públicos y su privatización provocan la diferenciación entre servicios, la desclasificación de algunos de ellos, así como la imposición de determinadas obligaciones (obligaciones de servicio público) a los particulares que asumen las actividades así abiertas o privatizadas. Al concepto tradicional de servicio público se le agrega el de "servicio universal". En ambos supuestos, procede recordar que al definir la obligación del Estado en la prestación de una actividad de interés general, surge, igualmente, el derecho subjetivo de los administrados de exigir la prestación del servicio de conformidad con los estándares jurídicamente determinados. En consecuencia, que pueden existir derechos de los usuarios efectivos o potenciales a determinadas prestaciones y obligaciones de parte del Estado o del organismo, público o privado que gestiona el servicio.

B-.       "SERVICIO UNIVERSAL" O "UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO"

El término "servicio universal" define el conjunto de exigencias de interés general a las que se someten las actividades desarrolladas en un sector determinado, como es el caso de las telecomunicaciones y del correo ( así, Santiago MUÑOZ MACHADO: Servicio público y mercado. I, Los fundamentos, Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 317).

No obstante, el concepto de servicio universal no es unívoco. Mientras algunos autores lo consideran uno de los principios que rige el concepto de servicio público, otros lo definen como sinónimo o elemento esencial que caracteriza la noción de servicio público. Incluso, inicialmente en el sistema comunitario surge como una oposición del concepto francés de servicio público. Esta diferencia de concepción no es gratuita. Al contrario, está íntimamente ligada a las modificaciones del concepto de servicio público en razón de los procesos de privatización y apertura a la competencia en que se encuentran inmersos diversos Estados.

1-.       "Un principio del servicio público"

Dentro de la concepción del servicio universal como principio característico del servicio público, se encuentra Malareti García, para quien la definición de servicio público se ve reforzada por la noción de servicio universal: los principios que rigen el funcionamiento de los servicios públicos se complementan y perfeccionan dentro de la concepción del servicio público entendido como servicio universal. El servicio público se caracteriza, entonces, como "(...) una actividad esencial sometida a un régimen jurídico particular que puede caracterizarse de acuerdo con los principios de universalidad, igualdad, continuidad y calidad" (Ibid. p. 84). Característica fundamental de los servicios públicos es, entonces, la universalidad del servicio. Universalidad que supone el reconocimiento por parte del Estado del derecho de todos los habitantes a percibir las prestaciones del servicio a un precio razonable.

Desde esta perspectiva, el servicio universal determina la amplitud de su prestación a todos los administrados que lo soliciten dentro del ámbito territorial. Como tal, nos enfrentamos a la noción clásica de servicio público en la que la obligación del Estado de ajustarse a los principios de continuidad, eficiencia, adaptabilidad e igualdad en la prestación de los servicios públicos, es correlativa al derecho de los administrados de exigir su prestación no sólo de conformidad con los principios señalados, sino también de acuerdo con los principios de "regularidad" y de "servicio al costo" de conformidad con posteriores elaboraciones jurídicas y doctrinales (así, dictamen de la Procuraduría General C-070-98 del 20 de abril de 1998).

2-.       Elemento esencial del servicio público

A diferencia de la concepción anterior, y debido a los procesos de liberalización que actualmente atraviesan diferentes ordenamientos jurídicos, tales como los de la Unión Europea, el concepto de "servicio universal" ha sido elaborado como elemento conceptualizador de lo que debe entenderse por servicio público. La pretensión de los Estados nacionales y de las comunidades con este concepto es lograr la garantía plena de la prestación de los servicios de carácter universal a todos los habitantes, en un ambiente de libre competencia, en el que la gestión de los servicios es realizada ya no sólo por sujetos públicos sino también por empresas privadas. Lo que implica, entre otras cosas, establecer mecanismos de financiamiento de los servicios que garanticen su prestación a la totalidad de los administrados, independientemente de su capacidad adquisitiva o de la ubicación geográfica en la que se encuentren. Partiendo de un concepto de cohesión social, el servicio universal se empata y resume lo esencial del concepto de servicio público de origen francés y toma en consideración la necesidad de satisfacer las necesidades de interés general, con alcance generalizado (G, MOINE: "Le service universel: contenu, financement, opérateurs", AJDA, mars, 1997, p. 243 y ss). De allí, precisamente, las detalladas regulaciones que caracterizan el funcionamiento de los servicios que otrora brindara el Estado y el surgimiento de las autoridades reguladoras como organismos encargados de velar porque las empresas ajusten su actuar a las disposiciones legales y reglamentarias en la prestación de servicios. Autoridades encargadas, primordialmente, de garantizar el acceso pleno de los administrados a los servicios universales.

La noción de servicio universal no es estática sino que evoluciona de conformidad con el avance de la ciencia y la tecnología (S, MUÑOZ MACHADO, op. cit. p. 322 y G, Moine, op. cit. p. 248). Se constituye en un primer núcleo fundamental que debe ser asegurado a los habitantes como requerimiento básico de una vida digna e, igualmente, como elemento que caracteriza el grado de avance de las sociedades y, por ende, su posición competitiva en el ámbito internacional. Se postula que en el tanto y en el cuanto la noción de servicio universal se amplíe en cada uno de los diferentes sectores (telecomunicaciones, correos, transporte, electricidad, etc.), los niveles de progreso de las sociedades se reflejarán en la mayor satisfacción de las necesidades humanas entendidas en su más amplia expresión. Por ejemplo, hoy día no se considera el servicio de INTERNET como parte del servicio universal de las telecomunicaciones, pero se estima que el avance tecnológico obligará a considerarlo como tal. Al respecto, resulta ilustrativa la posición de Ariño Ortíz:

"El servicio universal no sólo hay que establecerlo y financiarlo; hay también que concretarlo y mantenerlo actualizado al compás de la evolución tecnológica (...) El ámbito de cobertura del servicio universal debe constituir una preocupación permanente de todos los interesados en el sector (...) La asequibilidad del servicio básico es una premisa del concepto en estudio; pero, ¿qué entendemos por asequibilidad? Obvio es decirlo, toda política tarifaria favorece a unos y perjudica a otros, y es necesario adoptar políticas de este tipo al menos en tanto estemos transformando la situación histórica y creando competencia. Este punto está todavía poco claro, siendo lo único cierto que el principio de vinculación a costes difícilmente podrá ser aplicado con estricta justicia y que la transparencia en la atribución de costes y fijación de componentes de las tarifas (que deben estar convenientemente desdobladas) es condición indispensable para poder evaluar las decisiones que se tomen. Los nuevos accesos a la sociedad de la información son una preocupación de futuro, pero en telecomunicaciones el futuro llega muy rápidamente. Esta preocupación tiene mucho que ver con la evolución del mundo multimedia y con un tipo de redes que se está generando en el mundo de la educación y la cultura (unen escuelas, universidades, centros de investigación, museos, bibliotecas, etc.) destinadas a satisfacer el necesario derecho de acceso a la cultura que muy pronto será telemático. El problema estriba en definir quién va a pagarlas y cómo se van a usar estas redes, si se considera que tener acceso a ellas forma parte también del servicio universal" (Gaspar Ariño Ortíz, "Servicio Público y Servicio Universal en las Telecomunicaciones" en Derecho de las Telecomunicaciones, Javier Cremales, Gráficas Muriel S.A., 1997, p. 774) (El subrayado no es del original).

Lo transcrito evidencia la evolución conceptual que atraviesa la noción de servicio público en diferentes sociedades.

Una vez que el servicio universal es definido como el servicio público, y por ende, como el servicio que debe ser brindado a toda la población, debe entonces establecerse su sistema de financiamiento. Este sistema de financiamiento parte de la premisa de lo que ha sido denominado "consumidor no rentable" y de la necesidad de garantizar a este consumidor el acceso al servicio universal. En los ordenamientos jurídicos en los cuales la prestación de los servicios está concentrada de forma principal en manos del Estado, como en el caso de Costa Rica, el servicio público debe entenderse como servicio universal, o sea, como servicio al cual todos los habitantes de la República tienen derecho y que, por ende, debe ser prestado por la Administración Pública en condiciones de igualdad. Por otra parte, en los Estados que han abierto la competencia al sector privado en la prestación de servicios, el servicio universal ha sido definido como el servicio básico o esencial que debe ser brindado a la comunidad en general, independientemente de criterios de rentabilidad o de las pérdidas que genere su prestación. Se trata, entonces, de mantener y perfeccionar los logros alcanzados por la sociedad, y no de perder lo alcanzado hasta el presente. De allí, los ingentes esfuerzos que se realizan actualmente con los diferentes mecanismos de financiación de los servicios universales y las regulaciones que se originan a fin de ampliar el concepto de servicio universal de conformidad con el progreso científico y tecnológico.

II.-       NATURALEZA JURIDICA DE LAS GUIAS TELEFONICAS

Establecer la naturaleza jurídica de las guías telefónicas es un aspecto estrechamente relacionado con los servicios de telecomunicaciones y con el concepto de servicio universal en materia de telecomunicaciones. De allí, la necesidad de hacer referencia a estos aspectos.

A-.       EL SERVICIO UNIVERSAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

Con el objeto de definir si la elaboración y distribución de guías telefónicas es un servicio público a cargo del ICE, corresponde recordar cuáles son los servicios que ese Ente puede desarrollar, por una parte y cuál es el contenido del servicio universal en este campo.

1.-        Los servicios de telecomunicaciones en manos del ICE

La calificación de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos está ligada en nuestro país al régimen demanial que se aplica al espectro electromagnético. De esta forma, los servicios inalámbricos, al igual que las fuerzas hidroeléctricas, los yacimientos de carbón y las fuentes y depósitos de petróleo, entre otros, son bienes de dominio público, por lo que se encuentran fuera del comercio de los hombres.

La explotación de los bienes de dominio público está limitada expresamente a las condiciones estipuladas en la Constitución Política. De conformidad con el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política, la Administración Pública y los particulares están habilitados para explotar los bienes afectados al régimen demanial, siempre y cuando sea "de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa" (artículo 121, inciso 14). La afectación del espectro electromagnético como bien de dominio público no es más que el reconocimiento por parte del Constituyente de la trascendencia social del adecuado desarrollo y explotación de los servicios inalámbricos dentro del modelo de sociedad proyectado en la Carta Fundamental. La calificación de los servicios inalámbricos como "bienes propios de la Nación" plasmada en la Constitución Política evidencia la existencia de un interés general en la propiedad y administración de los servicios inalámbricos, que se traduce en el requerimiento de otorgar adecuada satisfacción a las necesidades de los habitantes de la República.

Bien ha señalado la Sala Constitucional:

"(...) es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos –que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación. En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva ….". Sentencia No. 3067-95 de las 15:42 horas del 13 de junio de 1995. (El énfasis no es del original).

La naturaleza de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos se encuentra, entonces, íntimamente ligada al régimen demanial del espectro electromagnético y es reforzada por la normativa especial emitida por el legislador. El Decreto-Ley No. 449 del 8 de abril de 1949, que crea el Instituto Costarricense de Electricidad, dispone en lo que interesa:

"Artículo 2.- Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:

(...).

h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido"

Por su parte, la Ley No. 3293 del 18 de junio de 1964 señala:

"Artículo 1.- El Instituto Costarricense de Electricidad explotará a partir de la promulgación de esta ley, los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley No. 47 del 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido, en las condiciones establecidas."

De forma más reciente, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593, en su artículo 5 incluye a los servicios de telecomunicaciones entre los servicios públicos sobre los cuales tiene la potestad de determinación tarifaria, así como el deber de vigilancia a fin de que los mismos se adecuen a las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio.

Las distintas normas legales a que se ha hecho mención, se refieren a "servicios de telecomunicaciones", pero no definen qué se entiende por ellos ni cuáles son los servicios que pueden o deben ser suministrados por el ICE. Pareciera, por el contrario, que el ICE tiene una competencia de principio para desarrollar los servicios de telecomunicaciones sin restricción alguna. La amplitud del concepto "servicios de telecomunicaciones" hace referencia a todos los servicios principales y accesorios necesarios para su efectiva prestación. Por consiguiente, es el desarrollo tecnológico el que marca las posibilidades de prestación de servicios y no, un concepto restringido de servicio de telecomunicaciones.

Empero, a pesar de esos desarrollos, el servicio básico de telefonía o servicio telefónico vocal es el servicio de telecomunicaciones por excelencia "…no sólo por la incidencia social que este medio de expresión reviste en la vida cotidiana, sino por ser el origen de las infraestructuras que sirven de soporte a otros muchos y más revolucionarios servicios de telecomunicaciones" (María Luisa Rodríguez, "Servicios Finales: Telefonía Básica y Definición de Servicio Universal, Liberalización y el Segundo Operador" en Derecho de las Telecomunicaciones, Javier Cremales, Gráficas Muriel S.A., 1997, p.351). La prestación del servicio básico de telefonía no sólo se constituye en uno de los elementos que determina la calidad de vida en una sociedad determinada, sino que su desarrollo condiciona el progreso científico y tecnológico de las Naciones. De allí, la trascendencia socioeconómica de su ordenado desenvolvimiento en las sociedades actuales. Podría cuestionarse qué relación tiene dicho servicio básico con las guías telefónicas. Como veremos más adelante, la obligación de suministro de una guía telefónica se entiende hoy día como una condición de calidad del servicio básico y, por ende, como un elemento esencial del servicio universal a que todo usuario tiene derecho.

2.-        El servicio universal en las telecomunicaciones

El servicio universal o de la "universalidad del servicio" entendido como el derecho de todos los consumidores a obtener la prestación del servicio a un precio asequible o razonable en relación con el ingreso y con una calidad determinada (Antonino Serra, "Cómo Asegurar los Derechos de los Consumidores" en Los Consumidores Toman la Palabra: Electricidad, Telecomunicaciones y Agua Potable en América Latina, Santiago de Chile, Oficina Nacional para América Latina y El Caribe, p. 162), debe ser asegurado por el Estado, responsable final de su adecuada prestación a los habitantes de la Nación.

El Libro Azul: "Políticas de Telecomunicaciones en la Región de América", establece una serie de recomendaciones orientadas a impulsar el sector de las telecomunicaciones en las Américas, en un ambiente de progresiva apertura a la competencia, entre las cuales se consagró el concepto de servicio universal, de conformidad con la definición adoptada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, como:

"el acceso a las telecomunicaciones como parte del derecho a comunicarse, y a la necesidad de que la reglamentación asegure la disponibilidad geográfica universal, la igualdad de trato mediante un acceso no discriminatorio y un costo accesible" (El Libro Azul: Políticas de Telecomunicaciones para las Américas, 1996, p. 14).

En el estado actual del desarrollo de las telecomunicaciones se considera que el servicio universal es satisfecho sobre todo por el servicio básico de telefonía o servicio telefónico vocal. Respecto de él, la disyuntiva del servicio universal ha consistido en la necesidad de garantizar la prestación del servicio a la totalidad de los miembros de la comunidad, independientemente de que posean suficiente poder adquisitivo o de que se ubiquen en zonas geográficas por cuya ubicación la prestación del servicio no resulte rentable desde el punto de vista comercial:

"Todo el debate sobre el servicio universal consiste en resolver cómo llevar el servicio hacia aquellos lugares donde es caro proveerlo, y ofrecerlo en las áreas donde es económico hacerlo, pero cuyos clientes no tienen ingresos suficientes para pagarlo." (Bjorn Wellenius, "¿Puede ser Rentable el Servicio Universal?", en Los Consumidores Toman la Palabra: Electricidad, Telecomunicaciones y Agua Potable en América Latina, Santiago de Chile, Oficina Nacional para América Latina y El Caribe, p. 121).

La necesidad de recurrir a mecanismos de financiación del servicio telefónico básico a fin de que el mismo se pueda suministrar en zonas en que su prestación implica pérdidas económicas para la(s) empresa(s) prestataria(s), ya sea por la lejanía de las regiones, la poca densidad de la población o las condiciones económicas de los beneficiarios, no es más que el reconocimiento del interés público subyacente de la telefonía vocal. Interés público cuya satisfacción, en el caso específico de las telecomunicaciones, se traduce en el bienestar de la comunidad en su conjunto.

La importancia del servicio de telefonía básico ha sido subrayada por los países que han liberalizado o se encuentran en proceso de liberalizar el sector de las telecomunicaciones, mediante su expresa declaración como elemento integrante del servicio universal. Así, por ejemplo, aun y cuando la Unión Europea reconoce que cada uno de los países es competente para definir las obligaciones de servicio universal -en tanto esta noción evolucionará de conformidad con el grado de desarrollo técnico y económico de cada país-, a nivel comunitario se han establecido algunos elementos básicos que deben ser respetados en tanto integran el concepto de servicio universal:

"-Prestación del servicio de la red pública de las telecomunicaciones y de telefonía vocal en todo el territorio, lo que incluye el derecho de acceso de los usuarios, que debe ser satisfecho en un tiempo de espera razonable.

- La calidad del servicio debe estar estandarizada y debe poder ser contrastada; las tarifas deben fijarse en función de los costes, con flexibilidad para atender necesidades sociales específicas; y todo ello debe ser objeto de una información suficiente.

-En todo caso, el servicio universal incluye las siguientes prestaciones adicionales a la telefonía de voz: guías telefónicas, servicios de información, asistencia de operadora, teléfonos públicos de pago y acceso a los servicios de urgencia.

-Dado que el contenido del servicio universal es un derecho de los usuarios, deben existir procedimientos de resolución de conflictos accesibles, baratos y rápidos, resueltos por una entidad independiente del operador telefónico." (Ibid. p. 769) (Declaración de la Comisión 94/C, 48/06) (El énfasis no es del original)

Aspectos tales como los alcances de la red pública de telecomunicaciones, la prestación de la telefonía vocal en el territorio nacional, la calidad del servicio, el monto de las tarifas, las guías telefónicas, el servicio de información, los teléfonos públicos y los mecanismos de solución de controversias, son elementos básicos o esenciales que los ordenamientos que actualmente se abren a la competencia pretenden garantizar a sus habitantes. Este núcleo que conforma el servicio universal, sin embargo, no es estático pues, como anteriormente se mencionó, su ampliación estará ajustada a los avances tecnológicos. De allí, la actual discusión que en el seno de las naciones europeas se realiza sobre la necesidad de incluir INTERNET como parte del servicio universal en materia de telecomunicaciones.

El servicio de telefonía básico como parte de los servicios de telecomunicaciones, constituye en Costa Rica un servicio público y, como tal, goza de las características del servicio universal. De esta forma, todo habitante tiene derecho a recibir el servicio a un precio razonable, con la correlativa obligación de la Administración de prestar el servicio de forma eficiente, continua, en condiciones de igualdad y de conformidad con estándares de calidad determinados.

B-.       LAS GUÍAS TELEFÓNICAS INTEGRAN EL SERVICIO UNIVERSAL DE LAS TELECOMUNICACIONES

Cuestiona la Comisión para Promover la Competencia la naturaleza de las guías telefónicas e indirectamente, el mecanismo que lleva a su elaboración y distribución.

1-.        Las guías telefónicas: integrantes del servicio universal

Para determinar la naturaleza de las guías telefónicas se debe analizar la función que cumplen y, por ende, la necesidad que están orientadas a satisfacer.

Las guías telefónicas son un instrumento de información y difusión de los números telefónicos de los abonados del país, con excepción de aquellos que han solicitado su privacidad. Su objeto es permitirle a los administrados localizar de forma rápida y eficaz los números telefónicos correspondientes a las personas con que requieran comunicarse. Pensar el servicio de telefonía vocal sin la existencia de las guías telefónicas ni de ningún otro sistema de información de los números telefónicos del país, implicaría coartar indebidamente el servicio de telefonía básico. En efecto, la prestación del servicio telefónico, como servicio público que es, debe realizarse con base en los principios de eficiencia, continuidad, adaptabilidad, igualdad y calidad. Y las guías telefónicas no son más que el instrumento mediante el cual un abonado puede ponerse en contacto con otro abonado, mediante la localización del número telefónico respectivo.

No está por demás señalar que es de evidente interés público que los habitantes del país no sólo tengan acceso a la red con el fin de poderse comunicar vía telefónica con quien lo deseen, sino que también cuenten con los instrumentos necesarios para poder localizar a los sujetos públicos o privados que requieran, con independencia de la Provincia o zona geográfica en que vivan. Los servicios deber estar dados en función de quien los recibe y no al contrario. De allí, que las guías telefónicas vengan a perfeccionar el servicio de telefonía en un mundo que se caracteriza por el rápido avance tecnológico y el respeto de los derechos fundamentales de los individuos, como elemento de base para el mejoramiento de la calidad de vida.

Las guías constituyen, entonces, parte integral del servicio telefónico y, como tales, son un reflejo de las condiciones de prestación del servicio, pues tanto la eficiencia como la calidad del mismo será afectada por la existencia o inexistencia de un mecanismo de información efectivo que posibilite y haga factible la utilización misma del servicio telefónico. Por ello, el derecho a la numeración ocupa un lugar especial dentro del conjunto mínimo de servicios que deben ser puestos a la disposición de los ciudadanos y como condición de la calidad del servicio, según ya se dijo. Y por derecho a la numeración se entiende no sólo el figurar en la guía telefónica, sino el correlativo derecho del usuario a no figurar en ella, así como el derecho a recibirla, sea de forma impresa o electrónica y actualizada periódicamente. Pero también, entra el derecho de información por la asistencia de un operador, que en nuestro caso es prestado a través del sistema 113.

En resumen, las guías telefónicas cumplen una función de información y difusión que es propia del servicio público de telecomunicaciones y, por ende, satisfacen un interés general que se traduce en una contribución al bienestar social. De allí, precisamente, las disposiciones de la "Reglamentación Telefónica" emitida por el entonces Servicio Nacional de Electricidad, publicada en La Gaceta No. 185 del 29 de setiembre de 1995, que establece la obligación del ICE de publicar anualmente, y de forma gratuita, la lista de los clientes telefónicos del país (artículo 24), así como el correlativo derecho de los administrados de exigir que su nombre aparezca en la guía telefónica (artículo 25). De esta forma, lleva razón la Presidencia Ejecutiva del ICE al indicar, mediante escrito presentado ante este Despacho, que "los servicios de mercadeo, distribución y producción de las guías telefónicas, y sus servicios complementarios y sustitutos son, ni más ni menos, que medios para llegar al fin último, que es la obligatoria guía telefónica que debe brindar el ICE a sus clientes, como parte del servicio público que le ha sido asignado".

Esta concepción de las guías telefónicas como parte integral del servicio público de telecomunicaciones la encontramos en otros ordenamientos. En el ámbito comunitario europeo, las guías telefónicas, los servicios de información y la asistencia de operadora son elementos básicos del servicio universal. Igual conclusión se deriva del Reglamento del Servicio Público Telefónico de la República de Chile, Decreto No. 425 del 27 de diciembre de 1996, artículo 39, en el que se establece la obligación de las compañías telefónicas locales de distribuir anualmente, y sin costo alguno, una guía telefónica actualizada a sus suscriptores o, en su defecto, otros medios para acceder a la referida información.

Considera la Procuraduría que señalar que la elaboración y distribución de las guías telefónicas no constituye parte del servicio público que presta el ICE, tal y como lo afirma la Unidad Técnica de la Promoción de la Competencia, implicaría que esa Institución no se encuentra obligada a satisfacer la necesidad de información de los números telefónicos y podría conducir al absurdo de entender que el servicio de telefonía vocal se encuentra limitado a círculos reducidos de personas: aquéllas que conocen entre sí sus respectivos números telefónicos. El gran público no tendría derecho de información enfrente del ICE o bien, obtendría ese derecho a condición de pagar por él, como si no fuese parte de las condiciones esenciales del servicio.

2-.        "Un derecho generalizado a la explotación del servicio"

Una vez concluido que el desarrollo, producción, distribución de las guías telefónicas es parte del servicio público que debe prestar el ICE, se sigue necesariamente que le resultan aplicables las reglas en orden a la gestión del servicio. Conforme lo que se expresó en el primer parágrafo de este dictamen, el servicio público puede ser prestado en forma directa o en forma indirecta. En lo referente a la guía telefónica, éste sería el mecanismo de gestión empleado por el ICE. Afirma, en efecto, la Comisión que ese Ente ha promovido un concurso público cuyo objeto es la elaboración y distribución de la guía telefónica. Concurso cuyas condiciones no pueden ser examinadas por la Procuraduría en ejercicio de la actividad consultiva. Empero, interesa referirse a algunos argumentos aducidos por la Unidad Técnica de Apoyo.

En su dictamen legal, la Unidad Técnica afirma que al no existir servicio público no existe impedimento para que otras empresas puedan entrar al mercado explotando el servicio. Tomando esta afirmación a contrario sensu, debería ser pacífico que al estarse ante un servicio público, no se violentan los principios de libre competencia y de libre concurrencia. Ergo, no se dan los elementos necesarios para que se ejercite la competencia de la Comisión.

La prestación del servicio público corresponde al ICE. Si éste no puede elaborar y distribuir las guías por sí mismo, se comprende que acuda al sector privado para que colabore con él realizando esas tareas. Esa colaboración se rige por los principios que informan la contratación administrativa. Por consiguiente, se debe organizar un concurso en que se garanticen los principios que rigen la contratación administrativa y se dé efectividad a dichos principios, fundamentalmente a los de libre concurrencia e igualdad de participación. Se entiende, entonces, que es por medio de concurso que "los agentes económicos" pueden competir entre sí. No hay, pues, "impedimento sustancial de acceso" al servicio. Por partir de que cualquiera puede explotar la actividad por ser de índole privada, la Unidad ha apreciado erróneamente el punto.

Puesto que se propugna por una explotación privada generalizada de la base de datos del ICE, corresponde recordar que esa base es propiedad del ente público. Esa propiedad es una prerrogativa lógica derivada de la titularidad del servicio público que presta el ICE y que se reafirma en el contrato de concesión. El manejo de esta base de datos es de interés público en tanto es un instrumento necesario para el adecuado suministro de la información a que está obligado el Ente. Ahora bien, dicha base contiene información relativa a particulares. Si terceros tienen derecho al acceso a esa información es en el tanto en que exista una interés público, como ya se indicó y reconoce la Unidad en la página 12 de su dictamen. El interés público permite el acceso a la información de los abonados, información que es necesaria para la prestación del servicio telefónico. Pero ese derecho a la información no conlleva un derecho de explotación privada de la base de datos, de manera que cualquiera pueda realizar una actividad rentable con dicha información. El artículo 30 de la Constitución determina que la información es de interés público cuando es de utilidad general, pero aquí la información no estaría siendo exigida para satisfacer una utilidad colectiva sino para satisfacer un interés propio de índole económica de la empresa solicitante. De modo que el ordenamiento sólo podría tutelar ese interés privado cuando se está participando en la prestación del servicio y ello en el tanto en que sea la contraprestación de la actividad que se realiza para el ICE, que le permite a éste cumplir su obligación con el usuario respecto de la guía.

Finalmente, esta Procuraduría considera de importancia hacer referencia a la preocupación de la Unidad Técnica de la Comisión para Promover la Competencia, en el ámbito de la consulta realizada, sobre la protección de los derechos de los consumidores. Indica la Unidad que las prácticas monopolísticas que impiden o limitan la competencia o el acceso de competidores al mercado, perjudican a los consumidores. Sin embargo, en el caso específico que se analiza y de conformidad con la consulta realizada, este órgano consultivo no ve cómo se podría estar afectando a los consumidores en tanto las guías telefónicas se reparten gratuitamente a los administrados. Esa gratuidad no es una concesión graciosa del ICE, sino que es consecuencia de la obligación de informar presente en el artículo 24 del Reglamento antes citado, cuyo párrafo final expresamente indica que:

"Todo cliente tiene derecho a obtener gratuitamente el ejemplar de la guía que le corresponda".

Por consiguiente, el usuario final del servicio no resulta lesionado y, por ende, la protección de los usuarios del servicio no resulta en entredicho y el ICE debe buscar los mecanismos de financiación de su deber que sean compatibles con el ordenamiento. Interesa resaltar, sin embargo, que al no resultar afectados los usuarios del servicio, cabría cuestionarse la competencia de la Comisión en este ámbito.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. El desarrollo, mercadeo, producción y distribución de las guías telefónicas, así como de los productos y servicios complementarios y sustitutos son parte del servicio público de telefonía básica asignado al ICE por ley.
2. La información de las guías telefónicas y de los demás productos y servicios complementarios y sustitutos es de interés público, lo que conforme el artículo 30 significa que toda persona puede tener acceso a esa información, con lo que se garantiza el derecho de acceso a la información pública.
3. Puesto que la base de datos es propiedad del ICE se sigue, como lógica consecuencia, que la explotación de esa base sólo puede ser realizada en aras del servicio público que a éste compete, independientemente de que sea gestionado en forma directa o en forma indirecta, mediante cualquier mecanismo de delegación de su gestión.
4. Por consiguiente, resulta inexistente un derecho general y uniforme de las empresas privadas de explotar económicamente la base de datos en cuestión.
5. En el tanto en que el suministro de las guías forma parte de las obligaciones propias del servicio público, y que, en el estado actual del ordenamiento, éstas se entregan gratuitamente, estima la Procuraduría que los derechos de los usuarios del servicio considerados aquí como consumidores, no resultan lesionados.

De UD. muy atentamente:

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                      Licda Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora Asesor                                        Asistente de Procurador

 

 

 

Cc. Ing. Rafael Sequeira

Presidente Ejecutivo del ICE