C-172-2000

San José, 4 de agosto del 2000

Licenciado

José Ernesto Bertolini M.

Oficial Mayor

Presidencia de la República

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° OFI-516-2000, del 12 de julio del año en curso, mediante el cual requiere el criterio de este Despacho en torno al sustento legal que faculte al Poder Ejecutivo para designar representantes del sector público ante el Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO).

Al efecto, se nos adjunta el criterio de la Asesora Jurídica del Ministerio de la Presidencia, quien concluye que

"Si bien es cierto INTECO, ha venido desarrollando en el campo de la normalización, actividades per se de interés público y participa como miembro nacional en la Organización Internacional de Normalización (ISO) y en la Comisión Panamericana de Normas Técnicas (COPANT), y es reconocida como el ente nacional normalizador, lo es (en) su carácter de ente privado y no por ello la Administración se encuentra obligada a formar parte de un consejo directivo en los términos en que está regulado en los estatutos.

Por no encontrar esta asesoría jurídica fundamento legal para que el sector público se encuentre representado en una asociación de carácter privado y con fundamento en los artículos 11 Constitucional y de la Ley General de la Administración Pública, el señor Ministro no debe realizar los nombramientos de los representantes del sector público ante INTECO, por cuanto el principio de legalidad exige a los funcionarios el respeto a la ley, para que se actúe conforme a ella y no según su propia voluntad, limita la actuación de todos los funcionarios, para que solo puedan hacer lo que la ley les autoriza a hacer.(...)".

Sobre el particular, me permito indicarle lo siguiente:

I.-        ANTECEDENTES

De la documentación que se adjunta a la presente petición consultiva, se desprende la siguiente relación de hechos relevantes:

1.-       El Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO), cédula jurídica n.° 3-002-087432-24, es una asociación de carácter privado, inscrita en el Registro de Asociaciones bajo el expediente n.° 2565.

2.-       Según el artículo 4 de sus Estatutos, el propósito fundamental de INTECO es el de contribuir, mediante el desarrollo de las actividades de normalización, certificación y otras afines, a asegurar y mejorar la calidad y la productividad de las empresas y entidades públicas y privadas, sus productos y servicios, así como proteger el medio ambiente y, con todo ello, a elevar el nivel de bienestar de la sociedad. Su ámbito de actuación abarca todos los sectores económicos.

3.-       La citada Asociación está constituida por asociados fundadores, regulares y honorarios (artículo 7 de los Estatutos). La Asamblea General, máximo órgano administrativo, la conforman los asociados regulares y fundadores (artículo 14).

4.-       Dicha Asociación es "(...) dirigida por un Consejo Directivo integrado por quince directores, cuya designación por mayoría simple de votos hará la Asamblea General Ordinaria con base en las nominaciones y candidaturas que postulen los sectores (a excepción de los representantes del Poder Ejecutivo) y en las siguientes proporciones:

a)         Sector Público: Cuatro puestos, nombrados por el Poder Ejecutivo de forma directa, sin que deba someterse su designación a la Asamblea General Ordinaria. b) ..." (Artículo 23).

5.-       Mediante Decreto Ejecutivo n.° 22970-MEIC, del 20 de febrero de 1994 –publicado en La Gaceta n.° 49 del 10 de marzo de 1994--, se reconoce oficialmente a INTECO como la entidad encargada de desarrollar actividades de normalización técnica en Costa Rica, para lo cual deberá coordinar con la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medida del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

6.-       Por Decreto Ejecutivo n.° 24662-MEIC-S-MAG-MIRENEM-MOPT-PLAN, del 27 de setiembre de 1995 –publicado en La Gaceta n.° 191 del 9 de octubre de 1995--, se crea el Sistema Nacional de Calidad, entendido "(...) como el conjunto de actividades interrelacionadas y desarrolladas a escala nacional que comprende: la normalización técnica voluntaria, la reglamentación técnica, la acreditación, el ensayo y la calibración, la metrología, la certificación, la inspección y el Control, así como otras actividades de apoyo y coordinación (...)" (artículo 5).

7.-       El artículo 13 del citado Decreto n.° 24662, confirma a INTECO como el Ente Nacional Normalizador (ENN). En tal condición forma parte del Sistema Nacional de Calidad, como el ente responsable del subsistema de normalización:

"La labor normalizadora nacional en el ámbito no reglamentario estará a cargo de un Ente nacional de Normalización (ENN) a través del cual todos los organismos de naturaleza pública o privada con competencias en las áreas sometidos a normalización, encauzarán su actividad" (artículo 9).

8.-       Mediante Decreto Ejecutivo n.° 26120-J, del 14 de mayo de 1997 –publicado en La Gaceta n.° 127 del 3 de julio de 1997--, se declaró de utilidad pública para los intereses del Estado a la Asociación denominada Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO).

II.-       SOBRE LA POSIBILIDAD DE DESIGNAR REPRESENTANTES DEL PODER EJECUTIVO ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE INTECO

La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar cuál es el fundamento legal que faculte al Poder Ejecutivo para designar representantes del sector público ante la asociación denominada Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO).

Tal y como hemos tenido oportunidad de señalar en el apartado anterior, INTECO es una asociación de carácter privado, declarada de utilidad pública para los intereses del Estado y reconocida oficialmente como la entidad encargada de desarrollar actividades de normalización técnica en Costa Rica (Ente Nacional Normalizador).

Ahora bien, a pesar de que la citada asociación persiga fines y objetivos de interés público, ello no la convierte "per se" en una entidad pública. Recordemos que la creación de instituciones públicas o de "organismos para el servicio nacional", es reserva de ley (artículo 121, inciso 20) de la Constitución Política).

Por otra parte, es de suyo cuestionable que la voluntad de personas privadas, en este caso de quienes decidieron crear el citado Instituto, puedan imponer obligaciones o deberes al Poder Ejecutivo, como sería el designar representantes del sector público ante el Consejo Directivo de aquél. Distinto es el caso cuando, a pesar de que se trate de entidades regidas por el derecho privado, la obligación del Poder Ejecutivo para designar representantes sea establecida en una ley. Tal es caso, por ejemplo, del artículo 11 de la Ley de Fundaciones, n.° 5338 del 28 de agosto de 1973, que al respecto dispone:

"La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa. El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros.

Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación".

Conforme se podrá apreciar, a pesar de que las fundaciones son entidades de carácter privado, en razón de los fines altruistas que con ellas se persiguen –a saber "(...) realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º)--, el legislador impuso al Poder Ejecutivo y a las Municipalidades donde tengan su domicilio el deber o la obligación de designar a un representante. En el caso del Poder Ejecutivo, el cumplimiento de tal obligación corresponde al Presidente de la República y al Ministro de Justicia, según lo dispone el artículo 1° del Decreto Ejecutivo n.° 24333-MP, del 23 de mayo de 1995.

Además, es claro que los estatutos de una asociación de derecho privado, no forman parte del ordenamiento jurídico al que se encuentra sometido la Administración Pública (artículo 11 Constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública).

En razón de lo expuesto, la Procuraduría General de la República comparte la posición de la Asesora Legal del Despacho consultante, en el sentido de que el Poder Ejecutivo no se encuentra obligado a formar parte del Consejo Directivo de una asociación de carácter privado, tal y como es el caso de INTECO.

No obstante lo anterior, considerando la importancia que tiene para el país los fines y objetivos que persigue INTECO –declarado oficialmente como la entidad encargada de desarrollar y coordinar actividades de normalización técnica en el ámbito no reglamentario--, y en la medida en que no se comprometan las atribuciones y recursos del Estado, nada impide al Poder Ejecutivo para designar representantes del sector público ante el Consejo Directivo del citado Instituto.

Téngase presente, además, que la citada asociación fue declarada de utilidad pública para los intereses del Estado, lo cual la hace acreedora de una serie de beneficios. En lo que interesa, el artículo 32 de la Ley de Asociaciones, n.° 218 del 8 de agosto de 1939, dispone:

"(...) Las asociaciones reconocidas como de utilidad pública podrán gozar de las franquicias y concesiones administrativas y económicas que, para cumplir con sus fines, el Poder Ejecutivo les otorgue".

Evidentemente, existe un claro interés público en el funcionamiento de INTECO, lo que hace no sólo posible sino conveniente que el Poder Ejecutivo designe representantes del sector público ante el Consejo Directivo de la citada Asociación. Ello propiciaría, además, que el accionar de dicho Instituto se oriente en la búsqueda de fines públicos, acordes con los planes y políticas a desarrollar en esa materia por parte del Estado y sus instituciones.

Ahora bien, el representante del Poder Ejecutivo ante el citado Instituto sería un funcionario público, en los términos del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, su vinculación con el Estado no es de carácter laboral o de empleo público. En efecto, el representante no queda bajo la dependencia permanente o dirección inmediata del Poder Ejecutivo lo cual evidencia la ausencia de subordinación y, con ella, la de una relación laboral o de servicio. A juicio de este Despacho, nos encontramos en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional".

Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

"Sujeción a la potestad directiva del representado. Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)" (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. La Organización Colegial. Tesis de Derecho Administrativo n.° 7, Universidad de Costa Rica, 1970, pág. 8).

Es necesario indicar, en todo caso, que si bien la elección de la persona que ha de fungir como representante es un acto discrecional del Poder Ejecutivo, ello no exime a dicho órgano de cerciorarse de que el nombramiento recaiga en una persona que reúna las condiciones necesarias para el ejercicio del cargo, de manera tal que la actuación del representante resulte acorde con los principios de eficiencia y honestidad que deben regir el accionar de todo funcionario público.

Asimismo, el órgano representado debe velar (luego del nombramiento) por que su representante cumpla debidamente las obligaciones del cargo, lo que le faculta para exigir de éste, con la periodicidad que estime conveniente, informes acerca de la marcha de los asuntos cuya atención le ha sido encomendada.

Finalmente, en ausencia de disposición expresa que establezca quién debe nombrar a los representantes del sector público ante INTECO, considera este Despacho que la designación debe realizarla el Presidente de la República y el Ministro que, de acuerdo al objeto de la asociación, se desempeñe como rector del ramo. En ese sentido, y luego de revisar los fines que persigue el citado Instituto, estima este Despacho que el Ministerio que guarda mayor relación con los cometidos de INTECO es el de Economía Industria y Comercio.

III.-     CONCLUSION

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el Poder Ejecutivo no está obligado a designar representantes del sector público ante el Consejo Directivo de la asociación denominada Instituto de Normas Técnicas de Costa Rica (INTECO).

No obstante, en virtud de la importancia que tiene para el país los fines y objetivos que persigue la citada asociación –lo cual ha motivado para que se le declare de utilidad pública para los intereses del Estado y como la entidad oficial encargada de desarrollar y coordinar las actividades de normalización técnica en el ámbito no reglamentario-- no sólo es posible sino conveniente que el Poder Ejecutivo (integrado por el Presidente de la República y Ministro de Economía, Industria y Comercio) designe representantes del sector público ante el Consejo Directivo del citado Instituto.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

            Lic. Omar Rivera Mesén

Procurador Adjunto