C-178-2000

San José, 07 de agosto del 2000 

Señora

Thais Aguilar Zúñiga

Fiscal de Junta Directiva

Colegio de Periodistas de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio CJD-126-00 del 28 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la obligación del Colegio de emitir certificaciones cuando no existe ninguna otra norma que regule la creación de un registro de antecedentes laborales de sus agremiados. Además, sobre la constitucionalidad o no del artículo 49 de la ley n.° 7040.

I.-        NORMATIVA APLICABLE.

a.-        Constitución Política de 7 de noviembre de 1949.

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legisaltiva:

1.      Dictar leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el artículo referente al Tribunal Supremo de Elecciones;

(…)

11) Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República."

 

b.-        Ley n.° 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública.

"Artículo 65.-

(…)

2. La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario."

c.-        Ley n.° 7040 de 25 de abril de 1986, Ley de Presupuesto Extraordinario.

"Artículo 49.-Para los efectos presupuestarios y laborales, los periodistas que hayan laborado para otros entes públicos y privados y que actualmente presten servicios al Estado o a sus instituciones, tendrán derecho al reconocimiento de todas las anualidades correspondientes. Los años de servicio serán certificados por el Colegio de Periodistas de Costa Rica. Déjese sin efecto cualquier disposición legal o presupuestaria en sentido contrario."

II.-       ANTECEDENTES.

El Lic. Luis Sáenz Zumbado, asesor legal del ente consultante, en la carta dirigida a la Junta Directiva del Colegio, fechada el 24 de julio del año en curso, concluye que el artículo 49 de la ley n.° 7040 no indica ni define sobre que base el Colegio procederá emitir las certificaciones.

"Como es de conocimiento de la Junta Directiva, el Colegio carece de un archivo o de una base de datos sobre los antecedentes laborales de cada colegiado. NO existe norma legal alguna que obligue al Colegio a construir un registro de antecedentes laborales de cada uno de sus miembros.

Consecuencia de ello, el Colegio carece de una fuente directa y segura para certificar dichos antecedentes…"

Señala también, que "… el Colegio está impedido de extender dichas certificaciones, aunque exista una norma que lo ordena, pues no existe un registro en que conste el inicio y la terminación de las distintas relaciones laborales de los colegiados. Emitir dichas certificaciones podría inducir a la persona que la firme a problemas de carácter legal.

A ello debe sumarse, por otra parte, que dicha norma esta contenida en una ley de presupuesto, es decir constituye una llamada ‘norma atípica’, cuya constitucionalidad ha sido negada por la Sala Constitucional."

III.-     SOBRE EL FONDO.

La consulta que se somete al órgano asesor involucra dos asuntos diferentes, aunque relacionadas entre sí. El primero, si con base en la norma legal indicada atrás, el Colegio está obligado a emitir las certificaciones, a pesar de que no existe otra norma legal que lo obligue a crear un registro de los antecedentes laborales de sus colegiados. El segundo, si la norma que consta en el artículo 49 de la ley n.° 7040 es o no constitucional.

Sobre el primer aspecto, conviene traer a colación lo que indicamos sobre la potestad certificante en el dictamen C-139-99 del 6 de julio de 1999. Al respecto, afirmamos lo siguiente:

"El tema que nos ocupa no es nuevo para la Procuraduría General de la República.(1) Este ha sido abordado en otras ocasiones, aunque no los alcances que se piden en el presente caso. Una primera precisión que se debe hacer, es que la potestad certificante(2) forma parte de la función pública. Es por ello, que el funcionario público que ejerce este poder, está realizando actividad administrativa, la cual se encuentra sometida a todo el régimen jurídico de Derecho Público, salvo que el ordenamiento jurídico, atendiendo a la naturaleza de la función, la regule en forma diferente. Como consecuencia de lo anterior, estamos en presencia de una función administrativa certificante(3).

(1) Sobre el particular véasen los dictámenes C-194-89 de 9 de noviembre de 1989, C-053-94 de 7 de abril de 1994, C-077-94 de 10 de mayo de 1994, C-134-98 de 13 de julio de 1998 y C-226-98 de 3 de noviembre de 1998.

(2) "El concepto de certificar que el idioma nos ofrece hace referencia a instrumentos o documentos acreditativos de la verdad de un hecho, asegurándolo en regla o en la debida forma, teniendo una acepción derivativa como documento público o privado en que se asegura, afirma o da por cierta alguna cosa" MARTINEZ JIMENEZ (José Esteban ) La Función Certificante del Estado, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid-España, primera edición, 1977, página 21.

(3) COUTURE (Eduardo J.) , Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediar, Soc. Anón. , Editores, Buenos Aires-Argentina, primera edición, 1949, Tomo II, página 67, considera que no hay razón técnica para suponer la vigencia de un poder o potestad certificante en el Estado. "Será fácil, en cambio, hallar la consagración de un principio de esta índole, en el texto de la ley. El llamado poder certificante, que no es otra cosa que la posibilidad de dar validez o eficacia jurídica predominante a ciertas aseveraciones, se halla instituido en la ley, cuando ella establece que determinados instrumentos ‘hacen fe’".

Esta función administrativa puede conceptualizarse ‘… como aquella desarrollada por el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e incluso por personas físicas por su concepción, que tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o relaciones, en intervenciones de las relaciones jurídicas individuales, o intervenciones jurídicas públicas, por razones de seguridad jurídica e interés general’.(4)

                           (4) MARTINEZ JIMENEZ (José Esteban) op. cit. página 21.

El ejercicio de la potestad certificante(5) no ha sido instituida a favor de todos los funcionarios públicos, es decir, no es una condición inherente a la calidad de funcionario(6), porque es el ordenamiento jurídico, a través de la ley,(7) el que señala cuales empleados públicos pueden ejercer esta función administrativa atendiendo a la competencia del órgano del cual es titular. En el caso de nuestro país, la Ley General de Administración Pública, en el inciso 2) del artículo 65, reserva esta competencia únicamente a los órganos que tengan funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario. Ahora bien, para determinar si un funcionario es competente o no, es necesario precisar el concepto de funciones de decisión.

(5) GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid- España, Reimpresión a la tercera edición, 1980, página 373 clasifica la potestad certificante dentro de las potestades conservativas. "La clasificación más importante de las potestades es la que distingue las innovativas y las conservativas. Las primeras consisten en la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, obligaciones, normas. Las segundas, se ordenan a conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas. Ejemplo de las primeras, las tres potestades aludidas ( reglamentaria, expropiatoria, de policía); de las segundas, la potestad certificante, o ciertas manifestaciones de la propia potestad de policía".

                             (6) COUTURE (Eduardo J.) op. cit. página. 67.

(7) De conformidad con el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública la competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

Sobre este tema no existe una posición unívoca como veremos a continuación. A quienes refieren este concepto a la competencia del órgano, en lo tocante a la custodia, tramitación y resolución del legajo donde se encuentra inserto un documento, dato o consta un hecho. Esta posición encuentra sustento, según afirman, en los artículos 369 del Código Procesal Civil y el 732 del Código Civil, que establecen que son documentos públicos todos aquellos que han sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Desde esta perspectiva, la función de decisión sería la facultad que tiene un funcionario público de adoptar un acto que se derivan de las competencias del órgano respectivo.

Por otra parte, a quienes sostienen que la función de decisión alude a la facultad que tiene un funcionario público de emitir actos externos que afectan a terceros. En este caso, siguiendo la clasificación entre órganos internos y externos(8), solo los funcionarios que sean titulares de los segundos, podrían ejercer esta potestad.

(8) De acuerdo con la función los órganos son internos o externos. "Es interno el órgano que actúa en relación con otros órganos o para éste, sea porque los efectos de su conducta crean deberes o poderes en el mismo (relación jerárquica) o porque hacen posible la conducta de otro órgano (participación el procedimiento administrativo). Normalmente están creados por reglamento autónomo de organización y constituyen lo que podría denominarse las dependencias auxiliares de un órgano.

Es externo, en cambio, el órgano que actúa en relación con el público, o con otro ente, a nombre de aquél que pertenece. Los órganos externos o centro externos, en el sentido estricto de la palabra, están creados por ley". ORTIZ ORTIZ (Eduardo) citado por HERNÁNEZ VALLE ( Rubén) Las Figuras Organizativas, en Antología de Derecho Público, Primer Semestre, Cátedra de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984, página.64.

Como se indicó oportunamente, este órgano consultivo ha analizado el tema. En una primera aproximación, ‘...esta Procuraduría y concretamente mediante pronunciamientos números 48-73 de 24 de setiembre de 1973 (C-047-82 de 17 de marzo de 1982) y C-131-79 de 9 de julio de 1979, sostuvo, en los dos primeros, ‘que las certificaciones, constancias o informes deben necesariamente ser expedidos por la oficina en cuyos archivos o registros aparezca en forma fehaciente y pormenorizado el dato que debe hacerse constar...", y por el tercero, que ‘el punto específico sobre quién puede certificar, queda resuelto por la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 del 2 de mayo de 1978, la que en su artículo 65, inciso 2)’(9). En relación con el primer aspecto, conviene traer a colación lo que indicamos sobre la potestad certificante en el dictamen 139-1999

                                                         (9) Véase dictamen 134-98 de 13 de julio de 1998.

Posteriormente, la Procuraduría se pronunció en el Dictamen C-53-94 de la siguiente forma:.

‘ (...) Sobre esta última afirmación, es menester recordar que la potestad de emitir este tipo de certificaciones constituye, como bien lo dijo esta Procuraduría en el citado dictamen, una ‘típica potestad de imperio’ que, además, eventualmente integra el ámbito de competencias externas de un determinado órgano administrativo’.

‘De ahí que, con claridad meridiana, puedan conceptualizarse como la manifestación de actos decisorios externos, que traducen la majestad imperial del Estado; por lo cual, resulta más que prudente reservar su titularidad al jerarca correspondiente, tal y como expresamente lo contempla la mencionada disposición de la Ley General de la Administración Pública.- Los órganos externos en cualquier organización administrativa, son aquellos que, a diferencia de los internos, "manifiestan y declaran la voluntad, el conocimiento o el juicio de la organización a los terceros" (José Antonio García-Trevijano Fos, op. cit., p. 226). Indudablemente, tiene tal carácter el jerarca correspondiente y, en las hipótesis en que coexista con otros órganos de la misma naturaleza, los actos de éstos últimos son plenamente recurribles ante aquél, salvo norma en contrario o desconcentración operada por ley o reglamento (artículos 83 y 106 de la Ley General de la Administración Pública). Es decir, en principio los actos decisorios externos corresponden al jerarca, bien por provenir directamente de él, bien por ser recurribles ante el mismo…’.

En otro dictamen, 226-98 de 3 de noviembre de 1998, expresamos que los auditores internos tienen competencia para certificar solo aquellos aspectos en los cuales tienen una función de decisión. Hemos de advertir, que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia le dio un alcance más amplio, debido a que el auditor interno tiene competencia para certificar documentos, pese a que no han sido redactados o extendidos en su oficina, pero que forman parte integrante de un expediente instruido en su Despacho. El órgano jurisdiccional expresó además, que el auditor interno tiene competencia para certificar los documentos de todo el ministerio."(10)

(10) "VI.- El Jefe del Departamento de Auditoría Interna del Ministerio de Seguridad Pública sí tiene atribuciones para certificar documentos que, si bien no son redactados o extendidos en su oficina, son parte integrante de un expediente instruido en el Departamento a su cargo. Cierto es que los documentos cuya autenticidad refuta la actora no fueron expedidos por el Departamento de Auditoría, pero éste tiene competencia para dar validez a documentos de todo el Ministerio, pues su esfera de actividad se extiende a toda la Dependencia. Adviértase, además, que el Auditor Interno, según disposición del artículo 3, inciso a), del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoría del Ministerio de Seguridad Pública. (Decreto Ejecutivo No. 15139-SP del 6 de enero de 1984), debe ostentar la calidad de "contador público autorizado", precisamente, para que ejerza su indiscutible capacidad para dar fe de la autenticidad de los documentos que forman parte de los expedientes levantados en su dependencia, máxime si entre sus funciones está: "...Determinar la confiabilidad de los datos contables, financieros..." (artículo 5, inciso b.). En consecuencia, estima ésta Sala que lo resuelto por el Tribunal en lo tocante a la admisión de documentos como parte del elenco probatorio se ajusta a derecho, toda vez que el Auditor Interno está facultado para certificar la validez de documentos contenidos en un expediente instruido en la Unidad a su cargo. (Resolución N° 82-F-92-CON de las 15:05 horas del 20 de mayo de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

En el caso que nos ocupa, sucede que una norma legal le impone al Colegio el deber de certificar los años de servicios laborados por sus agremiados para otros entes públicos y privados distintos del Estado y sus instituciones. No obstante ello, el Colegio aduce problemas para cumplir el cometido que le establece el ordenamiento jurídico, argumentado que otra norma legal no lo ha compelido a crear un registro con esa información.

Independientemente de lo que más adelante se indicará sobre la constitucionalidad del artículo 49 de la ley n.° 7040, lo cierto del caso es que el argumento que esgrime el Colegio para no cumplir con el deber que le impuso el legislador, no es de recibo y, en una Estado social de Derecho, es inadmisible.

La razón para sostener esta línea de argumentación, se encuentra en el hecho de que al imponer el legislador el deber de certificar los años de servicios de los agremiado, lógicamente, también le está ordenando, en forma implícita, el que levante un registro con la información a certificar. Desde esta perspectiva, resulta innecesario, dentro de una correcta interpretación de las normas legales ( método lógico) esperar a que el legislador dicte otra norma en la que autorice al ente público no estatal a crear un registro de antecedentes laborales de sus agremiados.

Desde el momento en que entró en vigencia el artículo 49 de la ley n.° 7040, el 6 de mayo de 1986, el Colegio debió abocarse a crear el registro, ya que esta acción constituía el paso lógico y previo para cumplir con el mandato del legislador. Si no actuado en esa dirección, obviamente, ha incumplido con lo dispuesto por el Legislativo.

Ahora bien, una cosa es que se haya hecho caso omiso a lo que ordenó el legislador y, otra muy distinta, que por el incumplimiento de lo impuesto por él, se caiga en una situación de imposibilidad material para actuar conforme al ordenamiento jurídico. Es bien sabido que nadie está obligado a lo imposible y, si en el Colegio no existe un registro de los antecedentes laborales de sus agremiados, lógicamente, las autoridades de este ente no están en posibilidad de certificar algo que no les consta.

Pese a lo anterior, en el tanto y cuanto esté vigente el artículo 49 de la ley n. ° 7040 existe un deber jurídico de las autoridades del Colegio de crear el registro de antecedentes laborales de sus agremiados y, de esa forma, actuar conforme lo ordena la norma legal.

En consecuencia, la imposibilidad de certificar los antecedentes laborales de los agremiados del Colegio no se deriva de la inexistencia de otra norma legal que autorice al Colegio a crear un registro con esa información, ya que la norma del artículo 49 de la ley n.° 7040 es suficiente en este aspecto, sino de la imposibilidad material de certificar algo que no existe en los archivos del Colegio.

En relación con el segundo aspecto de la consulta, coincidimos plenamente con la asesoría legal del ente consulta, en el sentido de que el artículo 49 de la ley n.° 7040 es inconstitucional. Si ánimo de hacer más extenso este dictamen, pero con el propósito de reafirmar los conceptos esbozados por la Sala Constitucional, nos permitimos transcribir el voto n.° 1971-96 en el que se indicó lo siguiente:

"III. ... es enteramente procedente que se incluyan «normas generales» cuando ellas se encuentren ligadas a la especialidad que esa materia significa, o lo que es lo mismo decir, a la ejecución del presupuesto. Lo que no es posible incluir en las leyes de presupuesto son las normas que no tienen ese carácter, ya que ellas deben regularse por lo dispuesto para las leyes comunes u ordinarias ... Si bien el artículo 105 de la Constitución Política, dispone entre otras cosas, que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega por medio del sufragio en la Asamblea Legislativa, es en los incisos 1.) y 11.) del artículo 121 de la Carta Política que se distingue entre dos diferentes modos y formas de legislar según corresponda a la materia de que se trate. El primer texto atribuye de manera exclusiva al Poder Legislativo la potestad de «Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el artículo referente al Tribunal Supremo de Elecciones.» Por su parte el inciso 11.) atribuye también de manera exclusiva al citado Poder la potestad de «Dictar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República.» Como podrá observarse la atribución del inciso primero constituye una potestad muy amplia que atañe en general a las leyes ordinarias o comunes, en tanto que la del inciso 11.) es de carácter especial cuyo desarrollo se contempla en los artículos 176, 177, 178, 179 y 180 en relación con el numeral 125 in fine que impide al Poder Ejecutivo el veto en materia de legislación presupuestaria. Es así, que si la Constitución contempla por separado esas facultades, es porque se trata de actos legislativos de diferente naturaleza y contenido, aunque el presupuesto sea una ley formal y material y las demás leyes deban tener también ese carácter.

IV. Establece el artículo 176 de nuestra Constitución, entre otras cosas que «El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados, de la Administración Pública, durante el año económico ... El Presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.» Con fundamento en los artículos 177 y siguientes de la Constitución se profundiza más en los procedimientos especiales que el Poder Ejecutivo y el Congreso deben observar en la tramitación de dicha ley. Lo mismo ocurre en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. Es por ello que esta Sala concluye en el sentido de que el presupuesto de la República es una ley formal y material pero especial por la materia que la constituye y por el procedimiemto ya comentado. De los textos antes citados se desprende que la competencia o legitimación que constitucionalmente se atribuye a la Asamblea Legislativa sobre tan importante materia, es para fijar en los presupuestos los ingresos probables y los gastos autorizados de la Administración Pública con las modalidades que para sus modificaciones y para sus presupuestos extraordinarios la misma Constitución señala. No puede en consecuencia, el Poder Legislativo bajo la potestad presupuestaria que se apunta, regular materias de diferente naturaleza o contenido a esa especialidad. Lo expuesto es congruente con la atribución exclusiva del Poder Ejecutivo de elaboración del proyecto de presupuesto ordinario y la iniciativa de sus modificaciones y de los extraordinarios, así como de la Asamblea Legislativa en cuanto a su dictado, además, con la modalidad ya analizada de que el Poder Ejecutivo no tiene atribución de veto sobre su aprobación, a tenor del numeral 125 de la Carta Fundamental."

Con base en lo anterior, el artículo 49 de la ley n.° 7040 es inconstitucional. Empero, mientras la Sala Constitucional no la declare como tal, la norma está vigente y es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.(11)

(11) Véase el dictamen C-246-98 del 18 de noviembre de 1998, en el que indicamos lo siguiente:

"En relación con la norma supra transcrita es indispensable hacer el comentario de que se encuentra incluida dentro de la Ley de Presupuesto Extraordinario para el año 1978, lo que la hace de dudosa constitucionalidad, dada la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre las normas atípicas contenidas en una ley de presupuesto. En todo caso, y en virtud del control concentrado de constitucional que obliga a que las leyes sean declaradas inconstitucionales por la Sala respectiva, se realizará el análisis solicitado, partiendo eso sí, de que cualquier interpretación debe ser restrictiva de los efectos de la norma, por lo explicado supra." Por su parte, en otro dictamen indicamos lo siguiente: ". Este aspecto es importante mencionarlo, dado que en la actualidad la Ley Nº 7018 está siendo cuestionada constitucionalmente, casualmente en el mismo artículo 14 pero en sus incisos 20) y 37), por lo que hasta el momento y con la salvedad apuntada, la reforma operada a través de una norma general atípica incluida en esa Ley de Presupuesto permanece en vigencia, y constituye legislación ordinaria inserta en una Ley de Presupuesto; razón por la cual debe entenderse que reforma y adiciona las materias a que se refiere de la Ley 5150 del 14 de mayo de 1973, hasta que por vías legales establecidas no se disponga otra cosa." (Pronunciamiento C-176-92 de 28 de octubre de 1992)

IV.-     CONCLUSIONES.

1.-       La imposibilidad de certificar los antecedentes laborales de los agremiados del Colegio no se deriva de la inexistencia de otra norma legal que autorice al Colegio a crear un registro con esa información, ya que la norma del artículo 49 de la ley n.° 7040 es suficiente en este aspecto, sino de la imposibilidad material de certificar algo que no existe en los archivos del Colegio.

2.-       El artículo 49 de la ley n.° 7040 es inconstitucional. Sin embargo, mientras el Tribunal Constitucional no la declare como tal, la norma está vigente y es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.

De usted, con toda consideración, 

Lic.