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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 072 del 01/09/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 072
 
  Opinión Jurídica : 072 - J   del 01/09/1998   

O.J.- 072-98


San José, 1 de setiembre de 1998


 


Licenciado


Jorge Eduardo Sánchez Sibaja


Presidente Comisión Especial que Investiga FODESAF


ASAMBLEA LEGISLATIVA


S. D.


Estimado señor:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio CEF59-98, de 19 de agosto del año en curso, por medio del cual nos transcribe la moción aprobada por la Comisión Especial que investiga los hechos relacionados con FODESAF, Expediente Legislativo No. 13176, en la que se solicita a este Despacho sugerir iniciativas de ley que permitan mayores facilidades al Estado para recuperar y garantizar, en vía judicial, la recuperación de recursos públicos que hayan sido objeto de distracción o administración fraudulenta, así como propuestas de reforma a la legislación vigente que garanticen la seguridad de las inversiones de los fondos públicos en el Sistema Financiero Nacional.


   Sobre el particular me permito indicarle lo siguiente.


I.- LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARACTER REAL EN EL PROCESO PENAL. NECESIDAD DE UNA REFORMA.


   El Código Procesal Civil, en el Título IV, del Libro I, Artículos 241 y siguientes, contiene una serie de medidas cautelares que las partes pueden instaurar antes o en el curso del proceso principal, con el objeto de garantizar o asegurar las resultas del juicio. Son medidas de aseguramiento o conservación ordenadas por el Juez, a solicitud de parte, con el fin de evitar que el derecho reclamado se torne incierto o ilusorio.


   La utilización de dichas medidas precautorias en el proceso penal podría ser de gran utilidad para el Estado. Sin embargo, actualmente sólo se establece una medida cautelar de carácter real, a saber, el embargo preventivo (artículos 263 y 264 del Código Procesal Civil), para cuyo trámite se remite a lo dispuesto en el Código Procesal Civil. No obstante, se presenta el problema de que para poder utilizar esa medida cautelar cuando no se tiene un título ejecutivo, por ejemplo, cuando se solicita dentro de una acción civil resarcitoria en la que únicamente se tiene una expectativa de derecho, necesariamente debe hacerse un depósito, que podrá ser en efectivo o en valores de comercio; cuando es en efectivo debe representar el veinticinco por ciento de la demanda y cuando es en valores de comercio debe representar el cincuenta por ciento de la acción de resarcimiento (artículo 272 del Código Procesal Civil).


   Lo anterior ocurre, porque el último párrafo del artículo 273 del Código Procesal Civil, que establecía que el Estado y sus instituciones no estaban obligadas a constituir depósito para obtener el embargo preventivo, fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional, mediante Voto No. 5731-96 de las 14:31 horas del 29 de octubre de 1996.


   A pesar de lo resuelto por la Sala Constitucional - lo cual respetamos pero no compartimos- consideramos oportuno, restablecer la posibilidad de que el Estado, sin necesidad de constituir depósito, pueda solicitar a las autoridades judiciales que decreten embargo preventivo de bienes, pertenecientes a personas físicas o jurídicas que resulten involucradas directa o indirectamente en la comisión de ilícitos penales en contra de la Hacienda Pública.


   Recordemos que el embargo preventivo constituye la medida precautoria de carácter patrimonial por excelencia para asegurar la efectividad del proceso. Por ello, es importante que el Estado pueda hacer uso de dicha medida cautelar sin necesidad de constituir depósito previo toda vez que, como es de todos conocido, en razón del marco de legalidad en que se desenvuelve el Estado, en muchas ocasiones resulta difícil conseguir y disponer de los recursos necesarios con la celeridad que requiere para garantizar, en este caso, un embargo preventivo. Ese sentido, estimamos que el Estado está en una situación jurídica diferente que el resto de potenciales litigantes, por lo que no se vulnera el principio de igualdad procesal.


   Téngase presente, además, que la finalidad que cumple el depósito previo para la práctica del embargo preventivo es la necesidad de que se garanticen las resultas del juicio, previniendo una sentencia desfavorable para el actor. No obstante, en el caso particular del Estado dicha garantía no es indispensable toda vez que existen los mecanismos legales adecuados para que, ante una eventual condena en su  contra, el demandado tenga la certeza de que serán resarcidos, de manera oportuna, los daños y perjuicios ocasionados (artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).


    Finalmente, para el caso concreto de acciones por distracción o administración fraudulenta de fondos y bienes públicos, debería establecerse un procedimiento más expedito para conocer de las acciones por simulación (las que tienden a comprobar o declarar la irrealidad o inexistencia de un acto aparente) y las acciones paulianas (las que tienden a destruir actos reales fraudulentos para disminuir el patrimonio en perjuicio de los acreedores), que interponga el Estado contra las personas físicas o jurídicas involucradas con la distracción de los recursos públicos.


II.- PROPUESTAS PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE LAS INVERSIONES DE LOS FONDOS PUBLICOS:


   En relación con las eventuales reformas a la legislación vigente con el objeto de garantizar la seguridad de las inversiones de los fondos públicos, cabe señalar que la Contraloría General de la República es el órgano más calificado para recomendar las acciones y medidas pertinentes al efecto, en razón de su competencia constitucional de vigilar la Hacienda Pública.


   En situación similar estarían la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), encargadas de regular y fiscalizar la inversión de los recursos y el actuar de los distintos sectores que intervienen en la actividad financiera.


   A juicio de este Despacho, una medida que podría adoptarse con el objeto de garantizar la seguridad de las inversiones de los fondos públicos, sería el fortalecer los citados órganos de control, imponiéndoles la obligación de rendir informes periódicos a las autoridades competentes, así como a las autoridades de Gobierno relacionadas con el sector de que se trate.


   Igualmente, consideramos prudente reformar el artículo 55, párrafo final, de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997, en el cual se autoriza al Estado, las instituciones y empresas públicas para adquirir títulos, efectuar inversiones y colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa. A juicio de este Despacho, para mayor seguridad en las inversiones de fondos públicos, debería establecerse que tales operaciones bursátiles sólo podrían realizarse por medio de los puestos de bolsa del Sector Público, tal y como lo establecía el artículo 69 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7201 de 18 de setiembre de 1990 (hoy derogado).


   Sin otro particular, de los señores Diputados, se suscribe,


   Cordialmente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA