O.J-080-98

28 setiembre de 1998

Señor

Daniel Gallardo Monge

Diputado

Secretario de Fracción

Asamblea Legislativa

Presente

Estimado señor:

  Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su atenta nota de 11 de agosto de 1998, recibida en este Despacho el 12 de agosto de 1998, mediante el cual solicita a este Órgano Consultivo en torno a lo siguiente:

"¿Debe RECOPE aplicar en materia de procedimientos administrativos disciplinarios las disposiciones del Libro II de la L.G.A.P., a falta de una reglamentación específica de esa institución al respecto?"

   De acuerdo con lo expuesto en su consulta y para efectos del presente dictamen, los puntos a tratar son los siguientes:

1) Si el hecho de que RECOPE carezca de un reglamento que regule la actividad de un Órgano Director de Procedimiento, en tratándose de materia disciplinaria, conlleva a la necesaria aplicación del Libro II de la Ley General de la Administración Pública;

2) Que la Ley Nº 7428 ("Ley Orgánica de la Contraloría General de la República"), dispone en su artículo 8, que las empresas públicas son componente de la Hacienda Pública, asimismo en los artículos 71 y 77 que los servidores de la Hacienda Pública se rigen en materia probatoria y procedimental por los contenidos en el Libro II de la L.G.A.P., ¿Debe someterse RECOPE a este enunciado?

3) Que los funcionarios de RECOPE aplican el Voto de la Sala Constitucional Nº1743-91, de las 14:38 hrs. del 5 de setiembre 1991, el cual dispone que para RECOPE, no son aplicables los procedimientos contenidos en la L.G.A.P. aunque si que sus principios;

   Así las cosas, nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Aplicación del Título II de la Ley General de la Administración Pública

   En primer lugar, resulta conveniente para efectos de resolver la interrogante respecto a la aplicación o no del libro II de la Ley General de la Administración Pública, transcribir, en lo que nos interesa, el artículo 367 párrafo segundo de ese cuerpo normativo:

"Artículo 367.-

2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:

a) Las expropiaciones;

b) Los concursos y las licitaciones;

c) Los contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley;

d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley;

e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza;

f) Los procedimientos relativos en materia de Registros Públicos;

g) Los procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de presupuestos, y los demás de fiscalización financiera y contable por parte de la Contraloría General de la República, cuando estén regulados; y

h) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados por ley." (La negrita no es del original.)

   De la lectura de lo transcrito, a contrario sensu, debe entenderse que si RECOPE carece de un reglamento autónomo u otra normativa que regule el procedimiento disciplinario que debe seguirse en esta Empresa Pública, es de obligatorio acatamiento el procedimiento que establece el Libro II, en virtud del principio de legalidad.

   En todo caso, tómese en cuenta que ese numeral fue cuestionado en cuanto a su constitucionalidad, indicándose al respecto que:

"Que el artículo 367 inciso 2) de la Ley General exceptúa de la aplicación de la misma, en lo relativo a procedimiento administrativo, una serie de situaciones señaladas expresamente en ocho incisos, sin que se observe cómo tal exclusión pueda infringir los artículos de la Convención que apunta el accionante. Dichas disposiciones establecen el derecho de acceso al Poder Judicial, el principio de presunción de inocencia y las garantías mínimas a que tiene derecho toda persona dentro de los procesos judiciales (artículo 8), y el derecho a recurrir a la vía del amparo cuando existieren actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25). Es evidente que la infracción que le imputa el accionante al artículo 367 inciso 2) de la Ley General no existe frente a los indicados artículos, pues de ninguna manera se refieren a la situación planteada. En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General)" (Voto Nº 617-90 de 5 de junio de 1990)

   Amén de lo anterior, tenemos que si bien el numeral 367.2 exceptúa de la aplicación del procedimiento administrativo lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, ha sido jurisprudencia reiterada de este Órgano  Asesor, que en tanto la materia que se exceptúa no tenga un desarrollo normativo en otra ley, que asegure los principios que garanticen el debido proceso -que es el fin que persigue cualquier procedimiento administrativo-, rige supletoriamente la Ley General. Además, debe tomarse en cuenta que la Ley tiende a uniformar toda la actuación administrativa, y que sus principios y normas constituyen criterios de interpretación e incluso de integración del ordenamiento jurídico administrativo. De ahí que, ya desde un pronunciamiento de 7 de febrero de 1980, este Órgano Asesor haya sentado el principio de que lo dispuesto en el artículo 367.2:

"...no puede significar que en ausencia de regulación en determinados aspectos en esa normativa especial, no debe recurrirse a la Ley General para suplir determinada laguna en dicho ordenamiento escrito"; concluyendo que:

"...la falta de regulación en los procedimientos especiales debe ser integrada por las razones genéricas del procedimiento administrativo, en lo pertinente"

   Dicho criterio se ha mantenido hasta la fecha. Por lo tanto, la excepción contenida en el numeral de comentario rige únicamente cuando existan normas a aplicar en esos supuestos. De esta forma, si no existen disposiciones expresas en cuanto a procedimiento, debe aplicarse necesariamente lo establecido en la Ley General de la Administración Pública. En todo caso, aun cuando existieran, si éstas no fueran completas o no garantizaran adecuadamente el principio del debido proceso, es de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley General.

   Recope como parte de la Hacienda Pública

   La Ley Nº 7428 (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), publicada en La Gaceta Nº 210 del 4 de noviembre de 1994, señala en su artículo 8 lo siguiente:

"Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.

Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica les otorga. Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.

Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."

   El texto legal es claro al indicar que las empresas públicas, categoría dentro de la cual se encuentra RECOPE, son componentes de Hacienda Pública y, como tales, deben regirse por el derecho público, en la materia que regula dicha Ley, entre otros.

   Deber de aplicar el procedimiento administrativo a sus funcionarios

   En todo caso, debe recordarse que hay aspectos propios de esa Empresa que no son regulados también por el derecho público. Veamos:

"...IV.- Recope S.A. en sus agravios, aduce errónea interpretación de normas de la sentencia apelada al enmarcar la relación jurídica entre las partes litigantes de carácter público; por estimar la recurrente que esa relación se tipifica dentro de la esfera del derecho privado, concretamente el derecho mercantil, artículos 438 del Código de Comercio, lo que prevé el artículo 3 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, aunque en el cumplimiento de sus objetivos deba cumplir con ciertas regulaciones impuestas por varios órganos de la Administración. En realidad, el régimen jurídico aplicable no se nutre de una sola rama del derecho, sino que concurren normas de derecho público, Código de Comercio y Código Civil por darse al efecto actos separables. En primer lugar y de principal importancia, está el principio de legalidad (artículos 11, 12 y 13, 124 de la Ley General de la Administración Pública) que no puede ser desconocido por Recope y en virtud del cual no puede imponer cargas ni obligaciones que el ordenamiento no se lo permita. En segundo lugar, aunque el contrato de suministro de combustible deba estimarse mercantil, artículo 2 del Código de Comercio, hay que tener presente que la diferencia inicial de la legislación mercantil con la civil se encuentra en que en la interpretación de la primera imperan los usos y costumbres, (artículos 1 y 2 del Código Mercantil) pero que también la civil es su fuente supletoria. La plena prueba del instrumento público establecida en el derogado artículo 735 del Código Civil rige solamente en cuanto a lo que el Notario, en este caso los Notarios, dan fe de haber pasado en su presencia, por lo que en principio la relación negocial entre las partes puede revisarse de acuerdo a la ley, no obstante en el sub judice hay otros aspectos que deben tomarse en cuenta como más adelante se dirá (...) VI.- Que no obstante lo anterior, el Tribunal estima que el negocio no se ha puesto ni examinado en su verdadera perspectiva por las partes. En efecto, aunque la naturaleza jurídica de Recope pueda ser discutible, una actuación específica y determinada - en virtud de los actos separables - debe necesariamente de catalogarse como de derecho público o de derecho privado y de acuerdo con ello ese será su régimen de impugnación. Si se está en presencia de un acto administrativo, porque como monopolio y prestadora de un servicio público, utilice potestades o se ponga en una situación de desigualdad exorbitante del derecho común, en que irrespete el principio de legalidad, debe entonces impugnarse como se combaten todos los actos administrativos o la conducta de la administración en la que por no establecerse en tiempo y forma, los recursos que el ordenamiento le brinda, se consiente en el acto y con posterioridad, sólo puede anularse, pero para fines de inaplicabilidad futura. Artículo 21 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Negársele la venta de combustible por un tiempo, o asignarle una categoría diferente a la que tenía, ponerle límites máximos de venta como sucedió con Eme S.A., o cerrar una estación de gasolina, estaría en esos supuestos..." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, de las 8:50 horas del 27 de octubre de 1994)

   Pero, y en lo que nos interesa, tenemos que la Sala Constitucional ha precisado en su jurisprudencia que RECOPE se encuentra sujeta a las regulaciones de derecho público en relación con sus empleados (1).

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NOTA (1): Independientemente de la discusión que pueda plantearse en el sentido de cuáles de sus empleados son funcionarios públicos o cuáles no, RECOPE como patrono sí se encuentra sujeto al derecho público en esta materia, según la sentencia ya citada.

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"SEGUNDO: Debe quedar claro para la solución del presente asunto que esta Sala ha indicado en su jurisprudencia que RECOPE es una empresa del Estado, por lo que está sujeta a las regulaciones del derecho público, aún en lo que atañe a sus empleados..."(Nº1246-94 de las 10 hrs. del 4 de marzo de 1994)

   La Sala Constitucional ha manifestado y reconocido en su jurisprudencia la obligación que tienen los funcionarios de RECOPE, de aplicar el procedimiento administrativo con apego al principio de legalidad y principios constitucionales del caso. En este sentido, citamos el Voto Nº 2635-93 del 9 de junio de 1993, el cual señala:

"III. Por otra parte, repetidas veces esta Sala ha resuelto que la suspensión sin goce de sueldo como medida precautoria con ocasión de un procedimiento administrativo disciplinario es contraria a las normas y fines de la Constitución. La Sala ha admitido la medida, pero a condición de que la suspensión no conlleve también el cese del pago salarial, fundándose para ello en el reconocimiento del derecho constitucional al salario mientras se mantenga una relación laboral. En el presente caso, la medida ordenada por RECOPE de suspender al recurrente en el ejercicio de las funciones de su cargo sin el pago del salario que le corresponde, contraría aquel derecho, que, en consecuencia, debe serle restituido al señor..."

   Por lo tanto, si no existe norma expresa que regule otro procedimiento, esa empresa pública debe aplicar el procedimiento administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública en las relaciones con sus empleados.

   En relación con el argumento de que la aplicación del citado pronunciamiento retarda el actuar administrativo tenemos que la ya citada Ley, en su artículo 261, expone lo siguiente:

"1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta ley. ...".

   El término de dos meses, contemplado en la ley, es de acatamiento obligatorio por el Órgano Director del Procedimiento, pues por razones de certeza y seguridad jurídica debe tener límites para resolver y concluir sus etapas interlocutorias en un plazo prudencial, sin perjudicar al trabajador. Por lo tanto no existe posibilidad alguna de extenderse en ese plazo, salvo lo dispuesto en el artículo 263, que prevé la posibilidad de ampliar el plazo a solicitud del órgano directo; ampliación que no puede exceder los dos meses, pero que en todo caso, podría dar lugar a responsabilidad personal de los funcionarios integrantes del órgano director cuando el retardo sea por su culpa.

   La Sala Constitucional refiriéndose al respecto, en la resolución de un Recurso de Amparo interpuesto contra RECOPE, indicó lo siguiente:

"Podrían ser atendibles las razones dadas a la Sala y las cuales la empresa recurrida (sic) ha tratado de justificar el atraso sufrido por parte del Órgano Director del Procedimiento?. Por supuesto que no, pues la empresa simplemente procedió a suspender con goce de salario, como si ello lo eximiera de cumplir el procedimiento en el plazo que establece la Ley General de la Administración Pública. ... “(Voto Nº 4953-97 de las 16:24 hrs. del 22 agosto de 1997).

   De esta forma, se puede afirmar que el establecimiento de un plazo de dos meses, no obstaculiza el óptimo cumplimiento del servicio que debe prestar RECOPE, por lo que en virtud de lo dicho por la Sala y por las cuestiones de legalidad antes expuestas, consideramos que la aplicación del procedimiento disciplinario administrativo para los funcionarios de RECOPE resulta totalmente procedente, cuando no haya normativa especial que lo regule.

   Aplicación del Voto constitucional Nº 1743-91 del 5 de setiembre de 1991.

   Respecto a la aplicación del referido Voto, consideramos que es totalmente improcedente al caso consultado por varias razones. En primer lugar, el Voto que alegan los funcionarios en su considerando III, indica:

"III.-El régimen jurídico de Recope es el de empresa pública por lo que no son de aplicación los procedimientos contenidos en la Ley General de la Administración Pública -aun cuando lo sean sus principios- por lo que no encuentra la Sala violación al principio de legalidad como garantía integrante del debido proceso, si no se siguieron ante la oposición del cierre de los accionantes, los que al efecto dispone el artículo 308 siguientes de la Ley General de la Administración Pública."

   En esta resolución, la Sala dilucida una situación diferente a la cual se le pretende atribuir y no es posible tomar este párrafo y aplicarlo, como se trata de hacer, al régimen disciplinario administrativo de los funcionarios de RECOPE. Lo anterior se explica, al exponer el caso particular, sea en el que los miembros de la Asociación de Transportistas de Derivados de Petróleo presentan Recurso de Amparo al considerar que con el cierre del plantel de Golfito y la ausencia de procedimiento administrativo, se ven violados sus derechos de igualdad, comercio y el debido proceso. La Sala al resolver el referido Amparo, deja claro la situación sobre la cual recae el animus decidendum del asunto, cual es el siguiente:

"Los accionantes han escogido el transporte de derivados del petróleo para ejercer su actividad empresarial; no obstante, esta actividad no está formalizada por una relación contractual y en todo caso, los cuadros comparativos aportados por la recurrida permiten concluir que sigue existiendo necesidad en el transporte de combustibles y que los montos pagados por concepto de fletes, son ahora mayores que cuando operaba la planta, por ser más largo el recorrido."

   Como puede desprenderse de lo transcrito, la Sala no se refiere a la aplicación del régimen disciplinario administrativo de los empleados de RECOPE, se refiere a una relación presentada entre RECOPE y la Asociación de Transportistas de Derivados de Petróleo, con la cual RECOPE no tiene ninguna relación laboral.

Conclusión

   Con fundamento en las consideraciones realizadas, se colige que de acuerdo con lo expuesto en el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública, artículo 8 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la jurisprudencia constitucional, el procedimiento disciplinario administrativo que establece el Libro II de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación obligatoria para todos los empleados de la Administración, incluyéndose, en este sentido, a los de las empresas públicas regidas por el derecho público, tal y como es el caso de la Refinadora Costarricense de Petróleo que hemos analizado en el presente dictamen, salvo que exista normativa especial que lo regule.

   Sin otro particular, se suscribe atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa