Nota de SINALEVI:

Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 46 del 6 de noviembre de 1998, se acuerda lo siguiente: "...
1°- De conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública y artículos 2° y 6° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, el acatamiento de los efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa de los dictámenes C-181 del 28 de agosto y C-221 de 28 de octubre ambos de mil novecientos noventa y ocho, emitidos por la Procuraduría General de la República..."

(Este acuerdo fue publicado en el Alcance 81-A a La Gaceta del 17 de noviembre de 1998).

 

C-181-98

28 de agosto de 1998

 

Señor

Ing. Rafael Sequeira

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

S. O.

 

Estimado señor :

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio nº PE-122-98-P, en el cual manifiesta la preocupación institucional por definir el marco legal regulatorio relativo al otorgamiento de concesiones de aprovechamiento de agua para el desarrollo de proyectos hidroeléctricos, teniendo en cuenta que las normas que lo contuvieron durante muchos años (que aparecían incluidas en la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, nº 258 del 18 de agosto de 1941) ya no están vigentes (por haber sido derogada integralmente esa Ley por el artículo 68 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, nº 7593 de 9 de agosto de 1996).

   Atendiendo al estudio legal que usted anexa, las preguntas concretas que interesa que sean contestadas por este órgano superior consultivo técnico-jurídico son:

   Si actualmente ¿existe en el país un vacío legislativo en virtud del cual, por el principio de reserva de ley contenido en el Artículo 121, inciso 14-a) de la Constitución Política, es jurídicamente imposible que el MINAE otorgue concesión alguna si es para desarrollar fuerza hidroeléctrica o hidráulica? Asimismo, ¿si es posible extender esta conclusión a las concesiones que se otorgan con base en la Ley 7200 y sus reformas, toda vez que también esta normativa remite a la Ley No. 258 para el otorgamiento de estas concesiones?

   Conviene dejar reseñado que mediante las notas nº PF-026-98 y PF-027-98, del primero de julio pasado, esta Procuraduría Fiscal confirió audiencia al Regulador General de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) y al Ministro a.i. del Ambiente y Energía, a fin de que se manifestaran sobre el tema objeto de la consulta; audiencia que evacuaron a través de oficios nº 4378, del Regulador General, y nº I.M.N.-DA-2889-98, del Departamento de Aguas de ese Ministerio.

I. EL SUMINISTRO DE ENERGIA ELECTRICA COMO SERVICIO PUBLICO:

   En 1996, la Ley de la ARESEP transformó al Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (art. 1º), cuya función primordial es fijar precios y tarifas de los servicios públicos, así como velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima que los rigen; normativa que la propia Institución elaborará y presentará al Poder Ejecutivo para su debida promulgación (art. 5º y 25).

   Por otro lado, esa misma Ley declara como servicio público el "Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización" (art. 5º inc. a); lo que significa decretar que la actividad de producirla para su venta a terceros satisface los intereses generales de la comunidad y que se encuentra reservada al poder público, es decir, que sólo puede ser desarrollada por el propio Estado o por concesión de éste (1). En lo que respecta a esta noción de servicio público, cabe retomar la caracterización que hacíamos en nuestro pronunciamiento nº C-190-96, del 27 de noviembre de 1996:

   Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:

«El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.

Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos». («El Derecho Administrativo Francés», Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 931).

De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público : a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio - especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público (en su acepción estricta) constituye «... una variedad de la actividad administrativa que consiste ... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT» (Carmen Chinchilla Marín, «El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?», en: «Estudios sobre la Constitución española», t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964). Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

a) Titularidad pública: «La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado ... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión».

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad:«Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros» (ibid., p. 963).

De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.

Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la «concesión de gestión de servicios públicos».

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NOTA (1): Es oportuno mencionar que la producción de electricidad para usos privados o particulares no constituye servicio público y, por ende, no requiere de concesión alguna (salvo que se produzca a partir del recurso hídrico, aunque en este supuesto no se exige una concesión de servicio público, sino para el uso de ese bien de dominio público). Así lo aclarábamos en nuestro dictamen nº C-069-97, del 7 de mayo de 1997, en el que resaltábamos la derogación de la Ley nº 258, responsable de la desnacionalización de la fuerza eléctrica proveniente de fuentes no hídricas.

   De modo concordante a lo anteriormente expuesto, el artículo 9º de la Ley de la ARESEP estipula que para ser prestatario de servicios públicos "...deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, presten cualquiera de estos servicios ...".

   Su artículo 5º previamente había declarado al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) como órgano competente para autorizar la prestación por particulares del servicio público de suministro de electricidad. Sin embargo, el antes citado artículo 9º establece una excepción a esta regla, por cuanto estipula que la ARESEP "... continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad"; es decir, compete a esa Autoridad concesionar a particulares la producción de energía eléctrica por centrales de capacidad limitada (que son aquellas hidroeléctricas y no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios(, destinada a ser integrada al sistema eléctrico nacional mediante su venta al Instituto Costarricense de Electricidad.

   Ahora bien, la energía eléctrica puede producirse a partir del recurso hídrico u otros (hidrocarburos, desechos orgánicos, viento, etc.). Respecto del primero de ellos, para que el interesado pueda obtener la comentada concesión de servicio público, debe contar con una concesión para el aprovechamiento especial de aguas públicas.

II. DE LA CONCESION PARA LOS APROVECHAMIENTOS ESPECIALES DE AGUAS PÚBLICAS:

   Usualmente los ordenamientos jurídicos se preocupan por reservar al sector público la titularidad de determinados recursos, calificándolos como de dominio público estatal.

   En tales casos, el bien correspondiente es excluido del tráfico privado, cesando toda posible titularidad particular sobre el mismo.

   Dicha condición jurídica no impide, necesariamente, su explotación por parte de los particulares; en algunos casos pueden éstos hacerlo en condición de concesionarios del bien demanial. Todo depende de los alcances que la autoridad normativa reconozca a la reserva. En este sentido, un autor extranjero ha sostenido:

   Así, el interés público puede justificar la reserva de la titularidad de recursos esenciales para el mundo de la economía, pero, precisamente por ello, y en un sistema de economía de mercado, será difícil encontrar supuestos que justifiquen una reserva en los términos más amplios, como sería la reserva de titularidad, la de explotación y la de la utilización.

   Lo normal será que el interés general justifique la reserva de titularidad de recursos esenciales (minas, aguas, recursos naturales de la zona económica (art. 132 de la Constitución [española](), con la finalidad de ordenar y regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona económica- y explotación de los recursos (p. ej., las minas), fijando un orden de preferencia (p. ej., en materia de aguas), en función del interés público, y de establecer límites en cuanto al posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo; en ocasiones el interés general puede justificar una reserva más intensa, que comprenda no sólo la de titularidad sino la de explotación (p. ej., las reservas mineras(, o puede dar lugar a que se establezca un orden de preferencia en los usos que suponga una cierta reserva de uso para el sector público (p. ej., abastecimiento de agua a poblaciones-.

   En síntesis ..., entiendo que en una economía de mercado la reserva al sector público de recursos esenciales (normalmente escasos( cumple la función, sustancialmente, de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; ello, por supuesto, sin excluir en absoluto los casos en los que el interés público justifique una reserva más intensa, de segundo grado, como es la reserva de explotación, con las peculiaridades propias de cada recurso (Rafael Gómez-Ferrer Morant, "La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales", en: Estudios sobre la Constitución española, t. V, Madrid, 1991, pág. 3825 y 3826).

   Dentro de los bienes que constitucionalmente han sido declarados como de dominio público, figuran las "fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional", según lo contempla el inciso 14) del artículo 121. Veamos:

ARTICULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

...

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;

b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional;

c) Los servicios inalámbricos;

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales (éstos últimos mientras se encuentren en servicio (no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado.

En relación con tal precepto constitucional, ha comentado la Sala Constitucional:

   Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos [al igual que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público] «no podrán salir definitivamente del dominio del Estado». Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares, «de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa». Infiérese entonces:

a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere sea concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público ...

c) La actividad económica (los servicios que explotan esos bienes (es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

   El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son «propios de la Nación»; se los designa, ciertamente, también como «dominio del Estado», pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos (voto nº 5386-93 de las 16 horas del 26 de octubre de 1993).

   Como se observa, la explotación por particulares de las fuerzas hidroeléctricas está condicionada a que éstos cuenten con una concesión otorgada directamente por la Asamblea Legislativa o por la Administración Pública, pero en este último caso debe serlo en conformidad con los términos de una ley previa que regule de qué modo podrá autorizarse tal explotación.

   Una ley de esta naturaleza no debe limitarse a establecer el órgano competente para otorgar las concesiones, sino que debe estipular reglas -de carácter indisponible para la administración concedente- que fijen las pautas para concesionar y las condiciones básicas en que se efectuará la explotación de ese bien demanial; es decir, el delineamiento de ese régimen general no puede ser dejado enteramente en manos de la autoridad reglamentaria, puesto que constituiría una delegación de funciones constitucionalmente proscrita (art. 9º).

   Tanto la doctrina extranjera (refiriéndose en general a los bienes demaniales declarados así por la Constitución -(2), como la propia Sala Constitucional -al comentar el régimen impuesto por el inciso 14) del artículo 121 constitucional-, insisten en la reserva de ley decretada constitucionalmente en esta materia. En una sentencia de esta última, nº 6240-93 de las 14 horas del 26 de noviembre de 1993, podemos leer el siguiente pasaje:

En consecuencia, la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato (como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.(, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas (el subrayado no es del original).

 

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NOTA (2): Efectivamente: la generalidad de los autores extranjeros han resaltado que esta materia está sometida, aunque relativamente, a las existencias del principio de reserva de ley. Así, sobre el carácter relativo de tal reserva se ha apuntado que "... la reserva constitucional (y estatutaria) de ley sobre los bienes públicos no es, como casi ninguna reserva de ley, absoluta. A la ley corresponde al menos determinar los elementos esenciales de la administración, utilización y protección de los bienes públicos. Pero la regulación legal puede ser complementada por normas reglamentarias ..." (el destacado no es del original) (Miguel Sánchez Morón y otro, "Los bienes públicos -régimen jurídico-", Madrid, Tecnos, 1997, pág. 33).

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   La Ley de Aguas (nº 276 del 27 de agosto de 1942) estipula, por su parte, que la Nación es la propietaria de las aguas del dominio público, dentro de las que se incluyen el mar territorial, lagunas, esteros, lagos interiores, ríos, arroyos, manantiales y todas las demás que aparecen elencadas en su artículo 1º. Por ello, todo aprovechamiento especial de las aguas públicas, incluido el desarrollo de fuerza hidráulicas o hidroeléctricas, debe ser previamente autorizado mediante el otorgamiento de una concesión al particular interesado. Antes de la promulgación de la Ley nº 7593, el SNE era la autoridad administrativa competente para conferir estas concesiones; actualmente lo es el MINAE (vid artículos 17, 27, 46, 70, 176 y "transitorio" V de la Ley nº 276).

   Conforme se aprecia, la producción de energía hidroeléctrica emprendida por empresas particulares para su suministro posterior a terceros es una actividad que, en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo requiere contar con la respectiva concesión de servicio público, sino que también de una concesión de uso de dominio público, atendiendo al carácter dominical tanto de los ríos, arroyos y manantiales existentes en nuestro país, como de las fuerzas que puedan derivarse de ellos.

   Someter tal actividad al rigor de la primera de tales concesiones -que también se exige cuando se produce electricidad a partir de otro tipo de fuente- permite someter a controles al prestatario del servicio público y planificar el desarrollo energético nacional; la autoridad encargada de otorgar el segundo tipo de concesiones vela, en cambio, por la preservación y aprovechamiento racional del correspondiente recurso natural. Como se aprecia, aunque en algunos casos es el mismo Ministerio quien otorga ambas concesiones (3), el exigir una y otra persigue finalidades diversas.

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NOTA (3): Como veíamos, la concesión de servicio público la otorga el MINAE, salvo que se trate de generación para su venta al ICE en el marco de la Ley nº 7200, porque en tal caso corresponde a la ARESEP.

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   Esta exigencia de un doble concesionamiento no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, se nos ilustra la situación imperante en España:

   El establecimiento de unidades de producción hidroeléctrica exige la concurrencia de dos tipos de autorizaciones (entendiendo este término en un sentido amplio): uno, que son las autorizaciones a que están sometidas todas las instalaciones de producción de energía eléctrica; el otro, las autorizaciones (concesiones) a que está sometido el aprovechamiento hidráulico necesario para la producción de energía eléctrica, en tanto que uso privativo característico de un bien de dominio público como es el agua.

   A veces la competente para otorgar ambas autorizaciones es la misma Administración (estatal o autonómica), aunque no tiene por qué ocurrir siempre así. Pero incluso aunque sea la misma Administración la competente para otorgar ambas 'autorizaciones', los órganos que tiene atribuida dentro de cada Administración la competencia para otorgar las 'autorizaciones' son distintos. Así, corresponde a las autoridades energéticas el otorgamiento de la autorización de unidades de producción, y a las autoridades encargadas de la gestión de las aguas el otorgamiento de la concesión requerida para el uso privativo de las aguas necesarias para producir la energía eléctrica (Vicente Álvarez García y Rafael Duarte Martínez, "Administración Pública y Electricidad", Madrid, Civitas, 1997, pág. 56 y 57).

III. CONSECUENCIAS DE LA DEROGACION DE LA LEY Nº 258 DE 18 DE AGOSTO DE 1941:

   El artículo 27 de la Ley de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los mismos:

I.- Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;

II.- Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;

III.- Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte;

IV.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;

V.- Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas;

VI.- Riego;

VII.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;

VIII.-Canales de navegación; y

IX.- Estanques para viveros.

   Los artículos 46 y 176 de la misma Ley estipulan lo siguiente:

Artículo 46.- Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.

Artículo 176.- El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas:

I.-Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y

II.-Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.

   La Ley de Aguas regula el otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones para los aprovechamientos especiales de las aguas públicas, salvo que dicho aprovechamiento fuera para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. En este último caso, la Ley de Aguas se remite a las reglas especiales contenidas en la Ley del SNE (nº 258 de 18 de agosto de 1941).

   Resulta entonces que, por mandato de la propia Ley de Aguas, la obtención y el disfrute de las concesiones de aguas para producción de energía eléctrica aparece integralmente regulado por la Ley del SNE (la primera sólo se aplica subsidiariamente); es decir, existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas.

   Ahora bien, la referida Ley del SNE fue derogada por el artículo 68 de la Ley de la ARESEP, lo cual efectivamente ha provocado el vacío normativo que teme la autoridad consultante, que en esta oportunidad ha sido adecuadamente orientada por su asesoría legal interna.

   En criterio de la Procuraduría General de la República dicho vacío es insubsanable para el operador jurídico y, en ese orden de ideas, calificamos como fraudulentos dos procedimientos que podrían intentarse para esquivar ese vacío soslayando la intervención del legislador. El primero de ellos es entender que la Ley de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en regulación principal en el concesionamiento de aguas para desarrollos hidroeléctricos; lo cual es una interpretación inaceptable, puesto que traiciona la comentada voluntad legislativa de someter este asunto a reglas distintas y especiales en relación con las contenidas en dicha Ley. Igualmente inaceptable es suponer que, estando indicado en la Ley de Aguas que dicho concesionamiento es posible y determinado por ella el órgano competente para otorgar las concesiones, el reglamento a dicha Ley podría proporcionar el resto de la regulación necesaria; tesis que significaría burlar la reserva de ley estipulada constitucionalmente, puesto que no existen parámetros mínimos establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los particulares y la autoridad concedente para que actúen en esta materia libres de todo control establecido (ad hoc o genéricamente( por el legislador).

   No existiendo -desde la promulgación de la Ley de la ARESEP- un régimen legal que regule las concesiones de aguas de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que impone nuestra Constitución Política es someter toda concesión de ese tipo a su aprobación puntual por parte de la Asamblea Legislativa.

IV. CONCLUSION:

   En el estado actual de la legislación vigente el MINAE carece de competencia para otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo.

   Por ello, sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de MINAE o la ARESEP (esta última bajo el marco de la ley nº 7200).

   De señor Presidente Ejecutivo del ICE, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

 

Cc: Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi,

Ministro a.i. del Ambientey Energía.

Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General.