C-270-98

San José, 15 de diciembre de 1998

Licenciado William Hayden Q.

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

S. O .

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG-703-98 de 5 de noviembre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el siguiente punto:

   "¿si es legalmente posible que el Banco Nacional de Costa Rica –como banco comercial del Estado-, venda (ceda) cartera crediticia descontada, con el propósito de cumplir los deberes y funciones asignada en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, máxime cuando el crédito original se asumió como pérdida y el Banco tiene la oportunidad de venderlo a un precio inferior al monto original y por esta vía resarcirse parcialmente de las pérdidas incurridas?".

   Indica la consulta que los bancos comerciales del Estado deben satisfacer una necesidad pública, a través de la sana y equitativa distribución de los recursos financieros del país, a todos los sectores productivos y de servicios. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece el objeto de las operaciones de crédito y las operaciones que están prohibidas a los bancos comerciales, según se desprende del inciso 8 del artículo 61 en relación con el inciso 1) del artículo 73 de esta Ley. Por lo que "los bancos comerciales del Estado pueden realizar todo tipo de operaciones crediticias que sean compatibles con su naturaleza, siempre y cuando no se encuentren legalmente prohibidas y sean necesarias para cumplir los deberes y funciones impuestas por mandato legal". Agrega que las entidades bancarias realizan venta de la cartera crediticia, con o sin descuento. Se discute si los bancos comerciales del Estado pueden vender cartera con descuento; agrega que esa venta "no es un negocio usual, por el contrario es la excepción". No obstante, estima que cuando las condiciones financieras de las operaciones de una cartera provocan pérdidas, la venta de la cartera descontada se convierte en una solución viable.

   Se adjuntó el informe N. D.A.J. 0605-96 de 28 de agosto de 1996, de la Asesoría Jurídica del Banco, en el cual se hacen diversas apreciaciones sobre la cesión de créditos, señalando en lo que conducente que "el descuento de cartera correspondiente al sector bananero es un negocio que involucra activos correspondientes al giro ordinario del Banco. Es cartera de activos crediticios...". La legislación bancaria, agrega, no comprende una norma que impida negociar cartera crediticia, ni la cartera bananera. Luego, la cartera crediticia como activo financiero es susceptible de valoración. Para lo cual, añade, cada activo crediticio puede ser concebido como un eventual flujo futuro de ingresos obtenido a cambio de una cantidad cierta de egresos, flujo que es susceptible de ser valorado en término del presente. El riesgo de la falta de pago es un factor de estimación del valor, así como la tasa de interés pactada en el contrato de préstamo, la periodicidad de los repagos y la calidad de las garantías. Se trata de estimar el valor actual neto del activo crediticio a precio de mercado. Finaliza señalando que "es suficiente con admitir que legalmente es factible definir el valor del activo financiero representado por los derechos crediticios en términos distintos del valor nominal de éstos. Descuento o premio será el resultado de la valoración financiera, según las características de cada activo y las condiciones del mercado". Por lo que el precio del activo crediticio puede ser definido en términos distintos del valor nominal de éste, sea un valor actual.

   Por estimar que concernía también el régimen de sus operaciones, por oficios de 11 de noviembre siguiente, esta Procuraduría procedió a dar audiencia a los Gerentes Generales de los Bancos de Costa Rica y Crédito Agrícola de Cartago, a fin de que se refirieran al punto. No obstante, ninguno de los dos Bancos evacuó la audiencia.

   Luego, mediante oficio GG-752-98 de 2 de diciembre último, esa Gerencia adjuntó a la Procuraduría copia del pronunciamiento de la Superintendencia General de Entidades Financieras, oficio SUGEF-6081-98 de 11 de noviembre anterior, así como copia del escrito SUGEF- 5177-98/01 de 1 de octubre, también del presente año. Este último oficio fija la posición de la Superintendencia en relación con el proyecto de ley "Autorización para la venta de la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense, propiedad del Banco Central de Costa Rica". Cabe señalar que dichos documentos fueron también remitidos por la SUGEF, quien también suministró copia del oficio SUGEF -6428-98 de 3 de diciembre último, relativo a los bancos privados y N. 5950 de 11 de junio de 1998, DGCA-586-98 de la Contraloría General de la República relativo a la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

   Conforme lo solicitado debe determinarse si los bancos comerciales del Estado cuentan con una autorización legal para vender cartera crediticia con descuento. De previo, procede hacer una breve referencia al régimen jurídico de los citados bancos.

A-. EN CUANTO AL REGIMEN JURIDICO

   Los bancos del Estado son empresas públicas organizadas, por disposición del artículo 189 de la Constitución Política, como instituciones autónomas. Es decir, su organización es de Derecho Público. Dada su naturaleza y el tipo de actividad que desempeñan, los Bancos se rigen tanto por disposiciones de Derecho Público como por el Derecho Privado. El régimen de organización es, evidentemente público, luego en su accionar encontramos tanto disposiciones de Derecho Público como de Derecho Privado. Así, por ejemplo, la regulación que se establece en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y en la Ley Orgánica del Banco Central es de naturaleza pública. Pero a la par de estas disposiciones, encontramos que la actividad sustancial de los bancos se rige fundamentalmente por el Derecho Comercial y concretamente el Derecho Bancario. Esta Procuraduría se refirió a esta circunstancia en el dictamen N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994, en los siguientes términos:

"Como es sabido, en el caso del Banco Anglo Costarricense estamos ante una entidad de Derecho Público que realiza un servicio público. En razón de su condición de entidad bancaria y particularmente por su naturaleza estatal, se le aplica el Derecho Público, tal como la legislación bancaria y otras disposiciones legales. De allí que en el ejercicio de su actividad, incluso aquélla regida por el Derecho Privado (operaciones regidas por el Código de Comercio), el Banco debe cumplir con los requisitos establecidos por normas de Derecho Público de rango legal y reglamentario. Las propias disposiciones con que el Banco se dota para regir su accionar son de naturaleza pública. Dichos aspectos no pueden ser desconocidos a la hora de valorar su actuación.

De esa forma, la actividad que despliega el Banco de previo a la realización de una operación bancaria está regida por el Derecho Público y, por ende, es pública aunque se trate de un acto preparatorio de un negocio de Derecho Privado. Esa actividad no puede considerarse de interés privado por el sólo hecho de que el contrato posterior que se formalice esté regido por el Derecho Privado. Lo contrario equivaldría a decir que el acto de adjudicación en un contrato de Derecho Privado suscrito por la Administración, es de naturaleza privada. Conforme lo expuesto, debe concluirse que la valoración que realiza la entidad pública destinada, por ejemplo, a otorgar un crédito y el acto mismo de otorgamiento constituyen actos públicos, regidos por normas de Derecho Público (artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). ".

   Es bajo este marco de regulación que debe aplicarse al Banco estatal lo dispuesto en el artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública:

"El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes".

   Por el régimen de su actividad, el banco estatal puede considerarse una empresa pública y las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se regirán por el Derecho Privado. En ese sentido, interesa resaltar que esa regulación se aplica en lo que respecta al giro bancario, lo que no excluye que respecto de otro tipo de operaciones, particularmente de índole instrumental, se rija por el Derecho Público. Se exceptúan de lo anterior las disposiciones concretas de Derecho Público que regulen la actividad del Banco: Ley Orgánica del Banco Central y la propia Ley del Sistema Bancario, tal como se indicó antes.

   Cabe recordar, además, que la naturaleza pública de la empresa determina regulaciones especiales en materia de fondos públicos, su gestión y control. Baste recordar como un ejemplo simple que la aprobación de su presupuesto debe regirse no sólo por los criterios técnicos que determinan la elaboración del presupuesto de una empresa, sino ante todo por los principios constitucionales en materia presupuestaria.

   Tomando en cuenta lo anterior, se entra a analizar la regulación respecto de las operaciones bancarias.

B-. EL BANCO ESTATAL PUEDE REALIZAR LAS OPERACIONES BANCARIAS PERMITIDAS

    Los bancos del Estado son bancos comerciales, de lo que se desprende que pueden realizar las operaciones bancarias propias de este tipo de bancos. Conforme el artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional las operaciones bancarias están reservadas a los bancos. Estas operaciones, como es sabido, se clasifican generalmente en operaciones activas y pasivas. En cuanto a las primeras dispone el artículo 61 de la citada Ley

"Los Bancos Comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

(...).

8) Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los Bancos Comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes".

   De esa disposición interesa resaltar dos aspectos. En primer término, se aplica tanto a los bancos comerciales estatales como privados. En segundo término, a pesar de que el artículo enumera un conjunto de operaciones y sujetos que pueden ser financiados por las operaciones de crédito, el inciso 8 antes transcrito contiene una cláusula abierta que permite realizar a todos los bancos las operaciones bancarias propias de bancos comerciales que no estén expresamente prohibidas por las leyes.

   La cláusula general de prohibición de operaciones de crédito está contenida en el artículo 73 de la misma Ley. El primer inciso del artículo 73 reproduce el concepto de "operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales". Dispone el citado numeral:

"Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

1-. Realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, salvo las que, sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones. ...".

   Ahora bien, por operaciones bancarias debe entenderse:

"...los actos que exteriorizan y concretan, con relación al (sic) cliente, la prestación del servicio financiero". Carlos, VILLEGAS: Compendio Jurídico, Técnico y Práctico de la actividad bancaria, I, Editorial Depalma, 1989, p. 78.

   Un servicio que entraña la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El término "habitual" recuerda que las operaciones bancarias y los contratos que las expresan jurídicamente son actos masivos, lo que deriva de la repetición permanente de las operaciones, de la profesionalidad del sujeto bancario y ello explica su estandarización. En ese sentido, J. Rodríguez Rodríguez señalaba como característica principal de las operaciones bancarias el ser "operaciones de crédito masivamente realizadas", consecuencia de que los bancos realizan profesionalmente operaciones de crédito en masa (Derecho Bancario, Editorial Porrúa S.A., 1978, p. 19). Se afirma, además, que se realizan en relación con un tercero que es el cliente o el usuario, si se considera que existe servicio público, del banco.

   Como es sabido, entre las operaciones bancarias, la mayoría de los ordenamientos incluyen el depósito, el contrato de cuenta corriente, el descuento, la apertura de crédito, el anticipo, el préstamo, el crédito documentario y más modernamente el leasing, el factoring, underwing, la locación de cajas de seguridad, el contrato de tarjeta de crédito bancario, entre otros. En forma resumida y siguiendo la Ley francesa del 24 de enero de 1984, podría considerarse que son actividades típicas de banca, que constituyen el monopolio de establecimientos financieros: la recepción de fondos del público, las operaciones de crédito y la puesta a disposición de la clientela o la gestión de medios de pago.

   Pero a la par de estas actividades, se reconoce que los bancos pueden realizar actividades "conexas" por su objeto o por razón de la actividad. Entre las primeras tenemos las relativas a la moneda, títulos valores, operaciones sobre oro u otros metales preciosos; la colocación, suscripción, compra, gestión guarda y venta de valores mobiliarios y cualquier otro producto financiero. Entre las segundas, el alquiler simple de bienes mobiliarios o inmobiliarios. La razón por la cual no se considera que estas actividades son exclusivas de los establecimientos bancarios y, en general, de los financieros es que pueden ser realizadas también por otro tipo de establecimiento; es decir, no necesariamente son exclusivas de las entidades bancarias (véase J.L-RIVES-LANGES-M, CONTAMINE-RAYNAUD: Droit Bancaire, Dalloz, 1986, pp. 37-38. Es de advertir, sin embargo que para S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos bancarios, Biblioteca Felaban, Bogotá, 1985, pp. 575 y ss, en los casos en que se está ante una compra venta con el objeto antes indicado, no se está ante un contrato de crédito y es de carácter excepcional, particularmente cuando el banco aparece como comprador, por lo que más que una operación bancaria se trata de antecedentes de operaciones neutras. En ese orden de ideas, el autor señala:

"Las posibilidades (de compra venta) se reducen, entonces, a las operaciones de compraventa de divisas y a las de inversión en cierto tipo de títulos valores o documentos. En este último supuesto la facultad se encuentra vinculada con más propiedad al manejo de sus sobrantes de tesorería o al cumplimiento de ciertas disposiciones que les imponen realizar la inversión, que a una prestación de servicios a su clientela" (ibid, p. 575).

   Lo anterior es importante porque algunas de esas operaciones son expresamente consideradas por el ordenamiento como operaciones que pueden ser realizadas por los bancos, aun cuando no sean exclusivas de ellos. Tal es el caso de la venta de divisas (artículos 74 y 75). Otras de las operaciones a que nos referimos, podrían ser consideradas como permitidas a los bancos en razón de su conexidad, la que determinaría su compatibilidad con la naturaleza técnica de los bancos. De lo antes expuesto, habría que derivar que es una operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales la compra y venta de determinados bienes que generalmente se clasifican contablemente como activos financieros (entre ellos, títulos valores o documentos). Empero, debe recordarse que para que ello sea así se requiere, además, que se trate de un servicio al cliente; es decir, que no sea una operación instrumental del Banco y que sea susceptible de ser realizada por el Banco como parte de su giro habitual.

   Conforme lo expuesto, para que el banco comercial pueda realizar una determinada operación de crédito se requiere que no esté prohibida y que sea una operación bancaria propia o conexa de los bancos comerciales o necesaria para el cumplimiento de sus deberes. Corresponde determinar, entonces, si la venta de cartera con descuento reúne esos requisitos.

C-. LOS BANCOS ESTATALES ESTAN OBLIGADOS A RECUPERAR LOS FONDOS COMPROMETIDOS CON EL CREDITO

   En el informe de la Asesoría Jurídica del Banco Nacional, que se adjuntó, se afirma que la venta de cartera con descuento involucra activos que corresponden al giro ordinario del Banco. Se trataría de activos crediticios que la ley no prohíbe sean negociados. Ese activo crediticio tiene un valor en términos presentes que puede ser diferente del valor nominal de los derechos crediticios. La valoración financiera podrá determinar un premio o un descuento. En términos de ese dictamen, la operación que el Banco pretende hacer es la venta de un activo financiero. Por otra parte, en el oficio en que se formula la consulta se afirma que "la venta de la cartera crediticia descontada no es un negocio usual; por el contrario, es la excepción...".

   Así, de lo expuesto por el Banco se deduce que la venta que se proyecta es concebida como una operación propia del Banco porque concierne "activos financieros". Empero, se resalta que la venta con descuento no es habitual. Ahora bien, al no existir una regulación específica para cada uno de los distintos bienes que pueden considerarse contablemente como activos financieros, bien podría estimarse en términos generales, que la venta de esos activos es una actividad compatible con la naturaleza de los bancos comerciales, en particular cuando se trata de venta de títulos. De la circunstancia misma de que el banco comercial es un banco que otorga crédito, puede considerarse que la venta de los créditos concertados en un determinado sector constituye una operación compatible con la naturaleza técnica de Banco. Lo que nos permite vislumbrar que es una operación financiera, aunque quizás no habitual, en el sentido en que no es en masa. Lo que se justifica por la particularidad misma de "ese activo financiero": no se trata de cualquier crédito expresado en títulos valores u otros documentos de este tipo, sino en un conjunto determinado de operaciones de crédito anteriormente otorgadas a un sector productivo y que se pretende traspasar por las pérdidas que genera.

   Dentro de este orden de ideas, es claro por demás que si la venta de cartera no fuera una operación financiera que resulta compatible con la naturaleza de los bancos, carecería de todo sentido el plantearse si puede ser o no con descuento, por una parte e incluso, si puede ser realizada por la banca privada, por otra parte. En efecto, las disposiciones de los artículos 61 y 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refieren a los bancos comerciales en general y no sólo a los estatales. Por consiguiente, los bancos privados sólo pueden realizar las operaciones bancarias o que sean conexas a las bancarias y que no estén prohibidas para ellos. Y es lo cierto que del oficio SUGEF-6428-03-98 de 3 de diciembre último, dirigido por la SUGEF al Banco Internacional de Costa Rica (BICSA), se desprende que los bancos privados pueden realizar como operación bancaria la venta de la cartera morosa.

   El punto es que se proyecta realizar la venta con un descuento. La circunstancia de que la venta de cartera se considere operación "bancaria" no implica que pueda ser realizada bajo cualquier circunstancia o modalidad, particularmente tratándose de los bancos estatales.

   Sin que la Procuraduría pretenda, en modo alguno, sustituirse en el ejercicio de la competencia que ha sido atribuida a la Contraloría General de la República, corresponde hacer las siguientes observaciones. Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar. Obsérvese que lo previsto por la Ley para el caso de que haya problemas de pago de los créditos otorgados por la banca estatal es, por el contrario, una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. En efecto, el punto 4 del artículo 73 de la Ley autoriza a los bancos del Estado, "con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos", a convenir con las empresas deudoras la intervención de éstas cuando se encuentren en dificultades para atender adecuadamente sus obligaciones crediticias. Supuesto bajo el cual la participación del Banco no le genera responsabilidad. El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal.

   Estima la Procuraduría que la gestión del patrimonio de los bancos (el activo formaría parte de él), debe tomar en consideración que ese patrimonio es un bien que constituye jurídicamente parte de la "hacienda pública" del banco. Su disposición debe, entonces, regirse por los principios que rigen esa hacienda pública particularmente cuando, como es el caso, se pretende vender por un precio diferente del nominal. Basta recordar que los entes públicos no tienen derecho a disponer libremente sus fondos, porque éstos son públicos, sujetos por ende al régimen jurídico correspondiente. Por lo que aún cuando no exista una disposición legal que expresamente lo disponga en esos términos, cabe aceptar lo expuesto por el Poder Ejecutivo en la "Exposición de Motivos del Proyecto de Ley para autorizar la venta de la cartera propiedad del Banco Central", en cuanto que las instituciones bancarias estatales deben cobrar la totalidad de los recursos colocados y sus intereses. Es decir, no existe una autorización para condonar deudas.

   El vender con descuento puede, por otra parte, considerarse una operación particularmente riesgosa. Obviamente, en el otorgamiento del crédito existe siempre un elemento de riesgo. Pero éste se acentúa en la venta con descuento, ante lo cual debe recordarse lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 27 de la Ley del Sistema Bancario Nacional:

"La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal, en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza de la operación emprendida, y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia, todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria...".

     La anterior disposición sobre el riesgo se deriva de que:

"La actividad bancaria se ha definido, tradicionalmente, como de administración prudencial del riesgo...", J, WILD: La quiebra del Banco Anglo Costarricense, sus orígenes y causas, I, Proyecto de Apoyo a la Reforma Financiera, 1998, p. 32.

   De allí la importancia de que al vender por un precio diferente al valor en libros, exista una autorización legal que determine, además, el mecanismo bajo el cual se establecerá el porcentaje de descuento posible.

   Es de advertir, además, que en anterior ocasión la Procuraduría se ha manifestado en contra de la venta de activos financieros con descuento. En efecto, al pronunciarse sobre la posibilidad de que la Caja Costarricense de Seguro Social realice inversiones con recursos temporalmente ociosos del Régimen de Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, la Procuraduría concluyó:

"A juicio de esta Procuraduría, la operación que pretende la Caja Costarricense de Seguro Social de trasladar los recursos colocados en bonos a largo plazo a otros tipos de bonos de menor plazo y a una tasa de interés mayor, realizando de previo una venta de los bonos en el mercado financiero con descuento, puede calificarse como una operación riesgosa o especulativa, por cuanto, dependiendo de las oscilaciones del mercado, la venta de los bonos podría acarrear una pérdida que incidiría directamente en los fondos del seguro de vejez, invalidez y muerte, operaciones que a tenor de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 40 de la Ley Constitutiva están prohibidas".

   Podría objetarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional no contiene una prohibición con igual contenido. Ante lo cual habría que recordar que, dentro del marco del ordenamiento jurídico correspondiente, el sistema financiero nacional y, por ende, los bancos públicos y privados, debe actuar en función de su solidez, liquidez y estabilidad. Por lo que en tratándose de una venta con descuento, los bancos estatales deben no sólo ponderar la satisfacción de esos objetivos sino la correcta gestión y disposición de los fondos que la colectividad le ha confiado.

CONCLUSION

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que al constituir la cartera crediticia un fondo público, los bancos estatales requieren de una autorización legal para vender su cartera crediticia con descuento.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA