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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 271
 
  Dictamen : 271 del 15/12/1998   

C-271-98


San José, 15 de diciembre de 1998


 


Licenciada


Edna Camacho M


Ministra A.I. de Hacienda


S. D.


 


Estimada señora Ministra:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM 2252-98 de 17 de noviembre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría en relación con la naturaleza jurídica de la Unidad Ejecutora para la Cooperación Técnica, prevista en el Contrato de Préstamo de Cooperación Técnica N. 1030-OC-CR, suscrito entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Gobierno de la República de Costa Rica. Asimismo, se consulta si el coordinador de dicha Unidad puede ser considerado como un Apoderado con funciones de representación judicial y extrajudicial.


   Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio DJH-1445-98 de 17 del mismo mes, por medio del cual se indica que si el Coordinador General de la Unidad Ejecutora no tiene entre sus funciones la de ser Apoderado General o Generalísimo, no podrá actuar como tal, en virtud del principio de legalidad. Por lo que se recomienda reformar el Decreto para que se incluya entre las funciones del Coordinador la de representar judicial o extrajudicialmente a la Unidad, con las facultades de un Apoderado General sin límite de suma. En cuanto a la Unidad Ejecutora, es el criterio de la Asesoría que el artículo 2º de la Ley N. 7760 creó dicho organismo como un híbrido entre un ente y un órgano público. Considera la Asesoría que esa Unidad carece de independencia funcional y económica por lo que no se trata de "un órgano con personería jurídica propia, sino más bien de un ente con objetivos y funciones que han sido bien definidas por medio del Decreto Ejecutivo N. 27313-H, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N. 187 del 25 de setiembre de 1998, dándosele la atribución de administrar únicamente los recursos financieros correspondientes al programa supra citado". No obstante, concluye que la Unidad no posee personería jurídica propia. Agrega en sus conclusiones que debe reformarse el Decreto N. 27313 para que comprenda entre las funciones del Coordinador la de Apoderado General sin límite de suma, con obligación de acatar directamente los lineamientos generales que emita el Ministerio.


A-. NATURALEZA DE LA UNIDAD EJECUTORA


   Consulta Ud. si:


"¿Puede considerarse a la Unidad Ejecutora como un ente con personería jurídica propia?".


   La duda se origina en la circunstancia de que la Ley N. 7760, tanto en el texto del Convenio de Préstamo como en el artículo 2º de la Ley de aprobación, se refieren a la Unidad como "ente descentralizado". Luego la Asesoría Jurídica, en su informe, afirma que no se trata de un "órgano con personería jurídica propia, sino más bien de un ente con objetivos y funciones". Lo que obliga a precisar si se está en presencia efectivamente de un ente descentralizado, como tal persona jurídica, o si por el contrario, estamos ante un órgano público que, en principio, carece de personalidad jurídica.


1-. Las notas características de la descentralización


   La descentralización administrativa entraña un proceso de transferencia de competencia del Poder Central a otras personas jurídicas. Estas personas que resultan beneficiadas con el proceso de descentralización son los entes públicos menores o entes descentralizados. Como señalaba don Eduardo Ortiz:


"el elemento primero y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada". E, ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1971, p.6.


   En consecuencia, si la atribución de competencia no se da a favor de una persona jurídica, no se está en presencia de una descentralización y el sujeto beneficiado no es un ente descentralizado.


   Ahora bien, la cualidad de persona jurídica del ordenamiento debe ser atribuida por éste, que también debe asignar la competencia descentralizada en forma última, definitiva y exclusiva.


   Partiendo de lo anterior, procede afirmar que la creación de un ente descentralizado, como tal persona jurídica, está reservada a la ley ordinaria, conforme lo dispuesto en el artículo 121, inciso 20 de la Carta Política. Cabe enfatizar que dicha personalidad jurídica no puede ser derivada del contrato de préstamo: la aprobación legislativa del contrato no modifica su naturaleza administrativa, por lo que mantiene su carácter de acto subordinado a la ley; y, concretamente, un acto insusceptible de atribuir personalidad jurídica. ¿Se cumple este requisito en el caso de la Unidad Ejecutora?. La Ley N. 7760 de 14 de abril del presente año, Ley de aprobación del Contrato de Préstamo de Cooperación Técnica, se refiere en dos disposiciones a la Unidad Ejecutora. En el punto 1.3 dispone el Convenio de Préstamo:


"3.- ORGANISMO EJECUTOR


a) Las partes convienen en que la ejecución del Programa y la utilización de los recursos del financiamiento del Banco serán llevadas a cabo por el Prestatario, por intermedio de una unidad ejecutora con carácter de ente descentralizado, que deberá crearse en la ley que apruebe el presente Contrato, la que para los fines de este Contrato será denominada "Organismo Ejecutor". El Organismo Ejecutor contará con una Unidad Ejecutora Central ("UEC"), responsable de la ejecución y coordinación de los diferentes componentes del Programa.


b) El Organismo Ejecutor acatará los lineamientos del Ministerio de Hacienda que, como representante del Prestatario y rector de la operación convenida en el presente Contrato, tendrá la responsabilidad general del Programa. Para el desarrollo de tales lineamientos, el Ministerio coordinará con la Comisión Presidencial de Reforma del Estado cuando se trate de los sectores relacionados con los Componentes 1, 2 y 3 del Programa y con la Autoridad Nacional de Concesiones, cuando se trate del Componente 4.


c) Habrá un Coordinador Principal de la UEC, el cual será seleccionado por el Prestatario, representado por el Ministro de Hacienda, de conformidad con los procedimientos establecidos en el Anexo C del presente Contrato".


   El contrato de préstamo dispone que la ejecución del proyecto estará a cargo de un ente descentralizado. Dicho ente es previsto, no creado por el Convenio de Préstamo. Lo que implica que debe existir una disposición legal que expresamente cree esa Unidad Ejecutora y, le atribuya, por ende, personalidad jurídica. Se prevé, además, que ese "ente descentralizado" estará sujeto a lo que disponga el Ministerio de Hacienda, en tanto rector de la operación prevista en el Contrato y responsable del Programa. Lo que implica que ese "ente descentralizado" constituye un instrumento de aplicación de lo que disponga el responsable del Programa. No existe autonomía política pero tampoco administrativa ya que la Unidad debería resultar vinculada por lo que disponga el Ministerio de Hacienda. Corresponde ver cómo configuró la Ley este "ente". Pues bien, el artículo 2º de la Ley aprobatoria dispone:


" Creación de Unidad Ejecutora


Créase la Unidad Ejecutora para la Cooperación Técnica entre el Banco Interamericano de Desarrollo-Ministerio de Hacienda, ente descentralizado, cuyo objeto será ejecutar y coordinar los componentes integrados en el contrato de préstamo referido en esta ley. Este ente acatará los lineamientos del Ministerio de Hacienda.


La Unidad Ejecutora contará con un Coordinador General, quien será el máximo jerarca del ente y tendrá las facultades que determine el reglamento de esta ley. Será seleccionado de conformidad con los procedimientos dispuestos en el contrato de préstamo y el reglamento de esta ley.


La Unidad Ejecutora contará con la estructura organizativa que se establece en el contrato de préstamo y el reglamento de esta ley".


   Se crea la Unidad y se le atribuye una competencia específica, pero no se le otorga personalidad jurídica. Cualidad que confiere al ente individualidad específica y la posibilidad de ser titular por sí mismo de derechos y deberes, atribuciones y competencias. Por otra parte, la forma en que se define la competencia y la ausencia de otras regulaciones sobre patrimonio, presupuesto, fines, impide deducir un otorgamiento tácito de la personalidad. Por el contrario, puede presumirse que la ley habla de un "ente descentralizado" porque así está dispuesto en el Contrato de Préstamo, pero sin plantearse los imperativos que rodean la creación de un ente de esa naturaleza.


   La ausencia de personalidad jurídica obliga a considerar que la Unidad Ejecutora no es un ente descentralizado, sino un órgano administrativo. En ese sentido, estima la Procuraduría que la situación de esta Unidad Ejecutora no difiere substancialmente de la Unidad Coordinadora del Proyecto (UCP) de Nicoya, respecto de la cual esta Procuraduría se pronunció en dictamen N. C-240-97 de 11 de diciembre de 1997, en los siguientes términos:


"...dado el carácter meramente ejecutivo de la Unidad Coordinadora en relación con los Contratos de Préstamo referidos, podría cuestionarse la necesidad de que la UCP sea constituida como un ente autónomo y, como tal, titular de una autonomía política y administrativa frente al Poder Central. Las funciones que los Contratos de Préstamo asignan a la Unidad pueden ser desempeñadas sin la citada autonomía política, puesto que se trata de función administrativa; además, dado que corresponde al Ministerio de Agricultura y Ganadería la rectoría del sector agrícola del país, no se comprende la necesidad de elevar a ente autónomo la organización encargada de administrar un proyecto de alcance esencialmente local, como es el Proyecto de Desarrollo Agrícola financiado por los Contratos de Préstamo.


De modo que la ausencia de personalidad jurídica atribuida por Ley, impide considerar que la Unidad Coordinadora del Proyecto sea un ente descentralizado y, con mayor razón, que sea un ente "autónomo".".


   Es de advertir, por demás, que la ausencia de mención de la personalidad jurídica impide también plantearse la existencia de un fenómeno de personificación presupuestaria o instrumental. Fenómeno en el cual la personalidad se atribuye no como un mecanismo de descentralización de competencias técnicas, sino ante todo para permitir una gestión presupuestaria más flexible e independiente del presupuesto del órgano al que se pertenece o, para utilizar el término generalmente empleado por el legislador, al cual se adscribe.


2-. Un órgano con desconcentración mínima


   La competencia de una organización administrativa puede ser transferida internamente mediante el proceso de desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias implica una distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero, el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización central originaria.


   Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una pérdida absoluta de competencia sobre el punto. Corresponde a la norma creadora de la desconcentración el definir el ámbito material de ésta y, por ende, cuáles poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debiéndose concluir que en los demás aspectos de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarquía. Importa señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de desconcentración. Conforme lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley General de la Administración Pública, se está en presencia de una desconcentración máxima:


" cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior"


   A contrario, si el jerarca puede emitir instrucciones, órdenes al inferior, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, deberá concluirse que el grado de desconcentración es mínimo.


   Lo anterior es importante porque la Unidad Ejecutora es creada para ejecutar y coordinar la realización del Programa de Cooperación Técnica. Se le ha atribuido una competencia específica por el legislador que le permite gestionar los recursos del proyecto, realizar contratación de bienes y servicios requeridos para la consecución de los objetivos del Programa, aspecto que es particularmente desarrollado por el Decreto Ejecutivo N. 27313 de 27 de agosto de 1998. No obstante, en el ejercicio de esa competencia debe acatar "los lineamientos del Ministerio de Hacienda". Lo que implica que en su función de ejecución y coordinación de las tareas del proyecto, el Ministerio de Hacienda puede fijar los criterios que guiarán la actuación de la Unidad. No puede olvidarse que en los términos del Contrato de Préstamo, "el Organismo Ejecutor acatará los lineamientos del Ministerio de Hacienda que, como representante del Prestatario y rector de la operación convenida en el presente Contrato, tendrá la responsabilidad general del Programa". Va de suyo que si la responsabilidad última del Programa no le corresponde a la Unidad Ejecutora, sino al Ministerio, éste debe conservar un poder de dirección e instrucción sobre el Programa y, por ende, sobre la Unidad Ejecutora. Aspecto que es reafirmado por el artículo 2º de la Ley, antes transcrito. La Unidad Ejecutora no sólo carece de personalidad jurídica, sino también que la desconcentración que posee es de grado mínimo.


   En consecuencia, la Unidad Ejecutora es un órgano desconcentrado de grado mínimo del Ministerio de Hacienda.


B-. LAS FUNCIONES DEL COORDINADOR GENERAL


   El Coordinador General es el funcionario de mayor rango a nivel administrativo y financiero de la Unidad Ejecutora, lo que no excluye que deba acatar los lineamientos, directrices que le imparta Hacienda. Esta condición deriva de lo dispuesto en el punto 1.3 del Contrato de Préstamo y el artículo 2º de la Ley aprobatoria y en los artículos 3º y 4º del Decreto Ejecutivo N. 27313, antes citado. El artículo 3º dispone en lo que interesa:


"La Unidad Ejecutora estará dirigida por un Coordinador General quien será el órgano jerárquico máximo del ente...".


   A la par de esa condición de autoridad administrativa máxima de la Unidad, ya prevista en el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley aprobatoria, el artículo 4 del Decreto agrega el poder de establecer la estructura administrativa y técnica de la Unidad; la elaboración del plan de acción para la ejecución del programa; la supervisión de los Coordinadores de Área; así como las siguientes atribuciones de carácter o incidencia financiera:


"e) Coordinar, autorizar y supervisar las compras de bienes y contratación de servicios bajo el Programa y todos los aspectos presupuestarios, incluyendo las contrapartidas locales que correspondan a la Unidad Ejecutora...


f) Supervisar la producción periódica de los estados financieros del Programa y rendir informes sobre el avance de la ejecución de los fondos a su cargo a las autoridades correspondientes.


g) Mantener la debida custodia de los activos del Programa y de la documentación soporte que su actividad genere.


h) Mantener una auditoría externa acorde con lo establecido en el convenio de Préstamo y acatar recomendaciones que de ella surjan.


(....).


k) Ejercer la administración financiera de los fondos del Préstamo.


m) Autorizar y supervisar las contrataciones, controles de calidad y cumplimiento de plazos para la ejecución del Programa.


(....).


ñ) Rendir informes a los representantes del Gobierno de Costa Rica y del Banco Interamericano de Desarrollo, sobre el avance de la ejecución de los fondos a su cargo".


   Es decir, la gestión concreta de los fondos del Préstamo.


   Se cuestiona si el Coordinador de la Unidad Ejecutora tiene la representación judicial y extrajudicial de la Unidad, función que cobra una particular relevancia en virtud del conjunto de contrataciones que al Unidad debe financiar o realizar. Ciertamente, cuando se está en presencia de un ente descentralizado, es normal que el jerarca administrativo asuma la representación judicial y extrajudicial del ente. Aspecto que es normalmente indicado en la Ley de organización, mas si fuere omisa al respecto, regirá lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública. En el presente caso, como se indicó, no se está en presencia de un ente descentralizado, lo que excluye que estos principios rijan plenamente.


   Ahora bien, dado que la Unidad Ejecutora se crea para que gestione los recursos del Préstamo, promoviendo las contrataciones correspondientes, podría concluirse que corresponde a quien sea su jerarca la representación extrajudicial del órgano, de tal forma que pueda comparecer contratando en nombre de la Unidad. Es de advertir, sin embargo, que esa actividad de contratar no está claramente establecida en el artículo 4º del Decreto, el cual permitiría considerar que la contratación es una facultad de otros funcionarios. En efecto, en vez de "contratar" corresponde al Coordinador "autorizar" las contrataciones. En consecuencia, para que al Coordinador corresponda contratar los bienes y servicios que pueden ser financiados con los fondos del Préstamo, se requiere una reforma del Decreto en cuestión. Cabe aclarar que para la Procuraduría este aspecto puede ser normado por el reglamento por cuanto la gestión de los fondos del Préstamo corresponde a la Unidad Ejecutora, ciertamente bajo la dirección del Ministerio de Hacienda, y dentro de esa situación el Coordinador es el "jerarca" de la Unidad, por una parte. Lo que impide considerar que, para el caso específico de estos fondos, se esté ante competencias esenciales del Ministro de Hacienda. Luego, no se está ante competencias de imperio que impidan una regulación vía reglamentaria. Por lo que aplicando los principios del artículo 59.2 de la Ley General de la Administración Pública y en desarrollo de lo dispuesto en el Contrato de Préstamo y su Ley aprobatoria, el Reglamento podría disponer que corresponde al Coordinador contratar, comprometiendo los fondos del Préstamo.


   Se cuestiona, además, la titularidad de una representación judicial. Al respecto, puesto que no se está ni ante un ente descentralizado ni ante una personificación presupuestaria, debe concluirse que la representación extrajudicial de la Unidad Ejecutora corresponde al representante legal del Estado. Procede recordar que al ser la Unidad un órgano del Ministerio de Hacienda, pertenece al Estado, cuyo representante legal es la Procuraduría General de la República. Disponen en su orden los artículos 1º y 3 a) de su Ley Orgánica, N. 6815 de 27 de setiembre de 1982:


"La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia... ".


Art. 3: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República: a) Ejercer la representación del Estado en los negocios de cualquier naturaleza, que se tramiten o deban tramitarse en los tribunales de justicia".


   En consecuencia, si en el desarrollo del funcionamiento de la Unidad llegase a plantearse la necesidad de un proceso judicial, correspondería a la Procuraduría ejercer las acciones correspondientes. Correlativamente, de existir un cuestionamiento judicial contra algún acto adoptado por la Unidad Ejecutora o un contrato suscrito por ésta, la defensa de los intereses estatales y de la Unidad estará a cargo de la Procuraduría General.


   Se sigue de lo expuesto que el Decreto Ejecutivo no constituye una norma válida para atribuir al Coordinador la representación judicial de la Unidad Ejecutora.


CONCLUSION :


   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


   1-. La Unidad Ejecutora de Cooperación Técnica es un órgano desconcentrado de grado mínimo del Ministerio de Hacienda.


   2-. Su competencia específica está referida a la gestión de los recursos que han sido otorgado para la realización de los componentes del Programa de Cooperación Técnica y la coordinación de las diversas instancias que intervienen en la consecución de sus fines.


   3-. Si bien lo dispuesto en la Ley N. 7760 de 14 de abril de 1998 permite deducir que corresponde a la Unidad Ejecutora y a su jerarca, realizar las contrataciones previstas o autorizadas en el Contrato de Préstamo, esta facultad no está expresamente prevista en el Decreto Ejecutivo N. 27313 de 27 de agosto de 1998, que atribuye al Coordinador el autorizar las contrataciones, no el realizarlas. Por lo que se impone una reforma al respecto.


  4-. No obstante, el Decreto no puede atribuir al Coordinador de la Unidad la representación judicial de este órgano.


   Por mandato legal, Ley N. 6815 de 27 de setiembre de 1982, la representación judicial debe ser asumida por la Procuraduría General de la República.


   De la señora Ministra, A.I. muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA