C-169-1999

San José, 20 de agosto de 1999

 

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

Estimado señor:

 

   Me refiero a su atento oficio N. 3842 de 4 de junio último, mediante el cual solicita de la Procuraduría General reconsiderar el dictamen N. C-100-99 de 26 de mayo anterior. Dicho pronunciamiento fue comunicado a la ARESEP el día 28 de mayo siguiente, en tanto que la solicitud de reconsideración fue recibida en este Despacho el 7 de junio. La solicitud de reconsideración ha sido interpuesta en el plazo legalmente establecido, por lo que conforme el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica, he procedido a convocar a la Asamblea de Procuradores. Esta, en sesión celebrada el día 19 de julio del presente año, a las dos de la tarde, procedió a aprobar el proyecto de dictamen preparado por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, cuyo texto es el siguiente:

 

"El señor Regulador General solicita reconsiderar el dictamen N. C-100-99 de 26 de mayo de 1999 por considerar que el Código Municipal sólo declara como servicio municipal la recolección de desechos sólidos, artículo 74, párrafo segundo, sin incluir la fase de tratamiento de desechos sólidos. Agrega que el Código Municipal dispuso que será servicio municipal urbano o no urbano aquél que se establezca por ley. El legislador ordinario, a texto expreso, solo incluyó la recolección de basura y reservó a la ley y no a la interpretación, la inclusión de cualquier otro servicio municipal. Estima que por vía de interpretación no puede concluirse que el Código Municipal haya incluido el servicio de tratamiento de desechos, por lo que la derogatoria implícita de las competencias de la ARESEP afecta únicamente el servicio de recolección de desechos sólidos, de modo que ARESEP mantiene su competencia sobre el tratamiento. Las municipalidades no tienen potestad de autorregularse en materia tarifaria porque no existe disposición legal expresa. Considera que resulta contradictorio que la Procuraduría interprete que el servicio de tratamiento es municipal y que la ARESEP resulte competente para regularlo cuando existen particulares que lo presten, ya que la ARESEP solo regula los servicios públicos así declarados por el legislador y no los servicios municipales. Añade que el servicio municipal es una especie del servicio público pero la reforma pretende abstraerlos de la competencia de la institución reguladora; la naturaleza municipal busca eliminar los controles externos a la propia corporación, como es el caso de la ARESEP. Acusa que el dictamen es confuso porque concluye que el tratamiento de desechos sólidos fue afectado por una reforma tácita, lo que estima no es cierto y porque en el contexto del dictamen el tratamiento es un típico servicio municipal, pero agrega que ARESEP conserva una órbita residual de regulación cuando el servicio se presta por particulares. En ese sentido, afirma que la concesión no le resta su condición de servicio municipal para convertirlo en público y de competencia de la ARESEP. Su criterio es que el tratamiento del desecho o es servicio público o es servicio municipal. Si es municipal la derogatoria tácita de la Ley N. 7593 es plena, pero si es servicio público, la competencia de regulación corresponde a la ARESEP. En todo caso, es su criterio que las municipalidades no tienen potestad auto regulatoria aun cuando pueden prestar el servicio público o darlo en concesión a terceros.

 

   El interés de la ARESEP radica en que la Procuraduría General concluya que la reforma tácita a su Ley de Creación abarca únicamente la etapa de recolección de desechos sólidos, pero no la de tratamiento. De previo a referirnos a los argumentos de la Autoridad Reguladora, procede señalar los fundamentos del dictamen N. C-100-99 de cita.

 

I-. ANTECEDENTES:

 

   El dictamen N. C-100-99 de mérito fue emitido a solicitud de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según oficio N. 7732 de 4 de noviembre de 1998.

 

A-. SOLICITUD DE DICTAMEN

 

   La ARESEP solicita de la Procuraduría un pronunciamiento definitivo sobre sus competencias a partir de la aprobación del Código Municipal. Para ese efecto señaló que el tratamiento de los desechos tiene relación con la forma en que tales desechos van a ser tratados para su disposición final, lo cual usualmente se hace en rellenos sanitarios, en tanto que la recolección se realiza normalmente en el lugar donde los desechos se producen. Acompaña su solicitud del criterio de la Asesoría Legal, N. 2683 de 4 de mayo anterior, según el cual la aprobación del Código Municipal plantea una derogatoria implícita de la norma que otorga competencia a la ARESEP en la materia. En concreto, del artículo 5 de la Ley N. 7593 en cuanto autoriza a la Autoridad Reguladora para regular la recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales, servicios típicamente municipales y cuya concesión sólo puede ser otorgada por las Corporaciones locales. Empero, estima que el Código Municipal no hace referencia a al tratamiento de los desechos. Lo que, en su criterio, dejaría el sin sentido de una doble instancia reguladora, cada una para una etapa en particular: las municipalidades respecto de la recolección de basura y la Autoridad Reguladora en relación con el tratamiento. Correspondería a las municipalidades fijar las tasas o precios, sin intervención del Ente Regulador, del servicio de recolección de basura.

 

B-. LOS FUNDAMENTOS DEL DICTAMEN C-100-99

 

   La Procuraduría dictaminó:

 

"a) La autonomía municipal está definida en función del interés local que impregna la actividad o el servicio.

b) Pese a la emisión del Código Municipal, subsiste a favor de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos una competencia para fijar las tarifas o precios del servicio de tratamiento de desechos sólidos, aunque no es exclusiva ni plena, sino de carácter residual cuando el servicio lo prestan los particulares.

c) Si la municipalidad presta directamente el servicio de tratamiento de los desechos sólidos, es a ésta y no a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien corresponde fijar la tarifa de esta actividad, ya que estamos ante un caso típico de servicio municipal. Igual situación se presenta, cuando una municipalidad presta el servicio de tratamiento de los desechos sólidos a otras municipalidades.

d) Dado el grado de autonomía que le garantiza la Constitución Política, los fallos de la Sala Constitucional y el Código Municipal, a las corporaciones municipales, cuando se da un concurso para la explotación del servicio de tratamiento de los desechos sólidos por parte de un tercero, corresponderá a éstas determinar el precio o tarifa que pagarán por el servicio cuando elijan la oferta que mejor satisface el interés público. En vista de lo anterior, la intervención de un ente estatal, de naturaleza reguladora, no compagina con los ámbitos de autonomía que el Derecho de la Constitución garantiza a las municipalidades.

e) Cuando el servicio de tratamiento de basura lo brinda una empresa privada y su usuario son los munícipes, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sí tiene competencia para fijar las tarifas, siempre y cuando la empresa que explota la actividad cobre por el servicio.

f) También sería competente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar las tarifas o precios, cuando la empresa privada tiene un carácter nacional y los usuarios del servicio son los habitantes de la República, siempre y cuando se cobre por el servicio".

 

   Estas conclusiones se fundamentan en el alcance de la autonomía municipal reconocida constitucionalmente. Se afirma que dicha autonomía se refiere a la administración de los intereses y servicios locales en los ámbitos administrativos, financieros y políticos. Las municipalidades están autorizadas para realizar las actividades que beneficien a los habitantes de su cantón, en el tanto exista un interés local. A las municipalidades no se les puede inhibir de prestar los servicios locales y cuando realizan su actividad lo hacen en forma exclusiva, salvo que el máximo órgano de la corporación esté de acuerdo en que participen otros órganos o entes del Estado. Exceden el ámbito de la autonomía municipal, los intereses regionales o nacionales. Se agrega que no siempre es fácil diferenciar entre lo local y nacional. Si existe confusión, las competencias serán concurrentes pero si existen dudas en relación con la naturaleza de la actividad o interés, pueden presentarse conflictos de competencia por acción o por omisión.

 

   En orden a las competencias de la ARESEP, el dictamen señala la coincidencia entre este Ente y las municipalidades en cuanto que el artículo 5 de la Ley N. 7593 sufrió una derogatoria tácita, ya que se sustrajo de la competencia de la Autoridad Reguladora la fijación de las tarifas, tasas y precios de los servicios municipales, para asignársela a las municipalidades. En lo que concierne al tratamiento de la basura, se considera que la intención del legislador fue otorgar en forma exclusiva a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de los servicios municipales que le corresponda prestar. Hubo una derogatoria tácita pero parcial del inciso i) del artículo 5° de la Ley N. 7395 respecto del tratamiento de los desechos sólidos e industriales. Se afirma que la derogatoria es parcial porque dependiendo de quien preste el servicio y de su naturaleza, podría ser competente la municipalidad o la Autoridad Reguladora. Se considera que subsiste a favor del Ente Regulador una competencia para fijar las tarifas o precios del servicio de tratamiento de desechos sólidos, aunque no exclusiva ni plena, sino de carácter residual cuando el servicio lo prestan los particulares. Conforme la jurisprudencia constitucional, se considera que el tratamiento de los desechos sólidos pertenece a la esfera de los intereses y servicios locales, hasta tanto no se disponga su nacionalización mediante ley formal. Añade que la jurisprudencia deja entrever que existe un marcado interés nacional en el punto, porque compete al Ministerio de Salud el autorizar el funcionamiento de los rellenos sanitarios, debiendo tomar en cuenta los intereses nacionales. Por lo que opina que se está en presencia de una competencia concurrente. Es por ello que estima que los fallos no son contundentes sobre si corresponde o no a las municipalidades la potestad de regular esos servicios; es decir, la de fijar los precios y las tarifas del servicio de tratamiento de los desechos sólidos, así como la de fiscalizar la calidad, cantidad, confiabilidad y continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Añade que la función reguladora no es extraña a las municipalidades porque ésta aprueba los precios que cobra por los servicios municipales. Función reguladora que el Código atribuye a la Municipalidad en razón de los servicios que a ésta corresponde prestar, no en relación con los que brindan otros entes o particulares en el cantón respectivo. Por ello estima que "la potestad reguladora está en función de los servicios públicos municipales con el fin de resguardar la autonomía del ente territorial".

 

Por lo que concluye que si la municipalidad presta directamente el servicio de tratamiento de los desechos sólidos es a ésta y no a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos a quien corresponde fijar las tarifas de esa actividad, por que se está ante un típico caso de servicio municipal. Igual situación, considera, se presenta cuando una municipalidad presta el servicio de tratamiento de los desechos sólidos a otras municipalidades. Competencia municipal que se deriva del artículo 9 del Código Municipal. Si el servicio de tratamiento de los desechos sólidos lo presta un tercero, estima que se debe distinguir cuando el usuario del servicio es una municipalidad del caso de que el usuario sean los munícipes. El primer supuesto alude al contratante de la municipalidad, por medio del cual la municipalidad presta indirectamente el servicio, caso en que la Municipalidad debe determinar las bases esenciales del concurso público y el precio o tarifa que los usuarios pagarán por el servicio cuando eligen la oferta que mejor satisface el interés público. La intervención de un ente regulador estatal no compaginaría, se estima, con la autonomía constitucionalmente garantizada a las municipalidades. Se interpreta que el artículo 5° de la Ley N. 7593 sufrió otra derogatoria tácita en relación con este punto, porque de lo contrario la municipalidad no podría adoptar una decisión sobre un elemento esencial del concurso público. Empero, si el servicio lo presta una empresa privada y los usuarios son los munícipes, se estima que la Autoridad mantiene su competencia cuando la empresa cobre una tarifa o precio por el servicio. Pero si la empresa y el usuario deciden celebrar un convenio por el cual la primera compra los desechos sólidos para su tratamiento, se estaría ante una relación de derecho privado regida por el principio de libertad, por lo que no puede ser objeto de intervención estatal. La ARESEP sería competente cuando la empresa privada tiene carácter nacional y los usuarios del servicio se encuentran dispersos en el territorio nacional.

 

   El servicio municipal es un servicio público. En razón de su naturaleza está sujeto a las principios y disposiciones que regulan el servicio público. Consecuentemente, a las reglas en orden a la prestación del servicio para los usuarios, así como a un aspecto que ha devenido fundamental en nuestros días, la regulación. Función de regulación que se manifiesta en diversos actos, entre ellos la fijación tarifaria.

 

II-. EL SERVICIO MUNICIPAL ES UN SERVICIO PUBLICO

 

   En el expediente formado para elaborar el dictamen N. C-110-99 encontramos diversas opiniones que tienden a oponer los servicios municipales al servicio público. Oposición que también está presente en los oficios de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Es claro, sin embargo, que el servicio municipal no constituye una categoría autónoma de actividad pública. Por el contrario, es un servicio público cuya única particularidad es su titular. Aspecto que es relevante en consideración del régimen del servicio público.

 

A-. EN ORDEN AL SERVICIO PUBLICO

 

   El concepto de servicio público no es unívoco. Incluso, luego de la llamada "crisis del servicio público", puede decirse que la noción es cambiante y lábil. Sin embargo, es aceptado que el término designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. En este sentido, se ha afirmado:

 

"El servicio público es una forma de acción administrativa, en la que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general". J, RIVERO: Droit Administratif, Dalloz, 1984, p.466.

 

"La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio a saber: a) la asunción por el Estado de la titularidad de la respectiva actividad (publicatio) y b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público. En rigor, todo servicio público (ya sea propio o impropio) consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica- social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc)" J.C, CASSAGNE: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 39-40.

 

   Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que –se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

 

   El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

 

   La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

 

"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.

 

   Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

 

   Nota característica del servicio público es la unidad y diversidad de su régimen. Unidad dada por los grandes principios del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación constante). Diversidad en virtud de los nuevos principios que lo rigen (transparencia, neutralidad, especialidad, derecho de participación del usuario en su gestión; calidad, rapidez, tarificación por costos, responsabilidad, etc,), de las distintas categorías en que pueden ser enmarcados los servicios y los distintos medios de gestión que hoy se reconocen.

 

B-. EN ORDEN A LOS SERVICIOS MUNICIPALES

 

   El artículo 4° del Código Municipal dispone:

 

"Las municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen: (...).

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales".

 

   Compete a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales. El término legal permitiría concluir que existe una categoría específica de servicios públicos: los municipales. Empero, debe resultar claro que esta categoría se identifica y especifica en razón del titular del servicio: las municipalidades, sin que en modo alguno intervenga un criterio material o funcional, particularmente referido a una concreta actividad. En consecuencia, no existen servicios públicos por naturaleza. No obstante, de lo resuelto por la Sala Constitucional, en su voto N. 6469-97 de las 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997, reafirmado en la resolución N. 2806-98 de 14:30 hrs. del 28 de abril de 1998, podría deducirse que dicho Tribunal considera que sí hay servicios municipales por naturaleza, de manera que siempre deben corresponder a la municipalidad. Establece la Sala:

 

...lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista sólo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto".

 

   Fuera de esta consideración, podría decirse que los servicios públicos municipales se caracterizan únicamente por su titular: son aquéllos que corresponden a las Municipalidades.

 

   De la naturaleza pública del servicio, se sigue la aplicación uniforme de la teoría del servicio público, que es "una" independientemente del carácter nacional, regional o local del servicio, y que, por ende, es comprensiva de los principios a que se ha hecho mención. En efecto, la circunstancia de que el servicio de que se trate presente un incuestionable interés local no determina un régimen jurídico diferente del servicio, al punto de que pueda contraponerse entre servicios públicos y servicios municipales. Por el contrario, a estos últimos se les aplican los principios generales en orden al servicio público, pues no son sino una categoría de ellos. No obstante, existen diferencias jurídicas importantes relativas, sobre todo, a la creación del servicio público.

 

   Normalmente, la titularidad de un servicio debe ser atribuida por la ley. Si se aplicara dicho principio (creación del servicio por ley), la calificación de "municipal" de una determinada actividad tendría que ser otorgada por el legislador y, por ende, correspondería a la ley definir cuáles son los servicios municipales. En el Código Municipal anterior, artículo 4° , se definía una serie de servicios que competían a las municipalidades. Circunstancia que no se encuentra en el Código vigente que parte de que la competencia municipal está informada por el carácter "local" de la actividad o servicio. De esa forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local. Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el "interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés público, definido en razón de su fin y no del objeto. Permítasenos, al efecto, la siguiente cita:

 

"...desde la perspectiva teórica expuesta (se refiere particularmente a la sentencia RASTADE del Tribunal Constitucional alemán, de 23 de noviembre de 1988 y a los diversos desarrollos que sobre el punto se han producido en el ordenamiento francés), la competencia general de los municipios aparece -a mi modo de ver correctamente- como la esencia misma de su autonomía…" José Luis CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR: "El debate sobre la autonomía municipal", Revista de Administración Pública, 147-1998,p. 90.

 

   Ciertamente esa identificación no produce la seguridad que el operador jurídico requiere, particularmente porque no siempre es fácil diferenciar entre lo "local" y lo nacional o regional; máxime si se considera que una determinada actividad puede ser simultáneamente de interés local y nacional. En criterio de la Sala (resolución N. 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997), correspondería al legislador o al juez "distinguir" o "definir" lo local de lo nacional. El juez aplicaría para tal efecto las reglas en orden a la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados.

 

   A partir de ese criterio de lo "local" se ha tradicionalmente considerado que la recolección de basura constituye un servicio público municipal:

 

"...todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de las basuras y desechos sólidos pertenece a la esfera de los "intereses y servicios locales", por lo menos mientras no se disponga su "nacionalización" mediante ley formal". Sala Constitucional, resolución N: 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996.

 

   El calificativo de "municipal" de los servicios relativos a la basura no deriva, empero, ni de la jurisprudencia constitucional ni de la Ley de la ARESEP. Por el contrario, la Ley General de Salud, N. 5395 de 30 de octubre de 1973, en su artículo 280 dispone que:

 

"El servicio de recolección, acarreo y disposición de basuras,...estará a cargo de las municipalidades, las cuales podrán realizarlo por administración o mediante contratos con empresas o particulares, que se otorgarán mediante las formalidades legales que requieran para su validez la aprobación del Ministerio. Toda persona queda en la obligación de utilizar dicho servicio público...".

 

   Interesa resaltar que el servicio a cargo de las municipalidades no se limita a la recolección y transporte, sino que abarca su disposición. Disposición que en el artículo 278 significa tratamiento. De modo que desde 1973 la recolección y tratamiento de la basura son servicios municipales.

 

   Esa calificación está también presente en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP (aparte i) e inciso i). Por su parte, la Ley del Ambiente obliga a las municipalidades a dar prioridad al establecimiento y operación de los servicios de recolección y manejo de desechos (artículo 60) y al tratamiento "adecuado de los desechos" (artículo 69, párrafo segundo). De allí que no es de extrañar que el Decreto Ejecutivo N. 27378-S de 9 de octubre de 1998, Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, en su artículo 10, disponga en lo conducente:

 

"La solicitud de permiso de ubicación deberá presentarse acompañada de la siguiente información:

(...).

e) En el caso de entidades privadas de aseo, deberán presentar carta de la municipalidad respectiva, haciendo constar la posibilidad de delegar en esta empresa la responsabilidad de la disposición final de los desechos ordinarios de su cantón, según condiciones exigidas por el artículo 280 de la Ley General de Salud. f) Aprobación del Concejo Municipal de la municipalidad respectiva, salvo en caso de emergencia nacional o calamidad pública debidamente decretada por el Poder Ejecutivo".

 

   Existe, entonces, una clara definición a nivel legal y reglamentario en cuanto a la titularidad de los servicios de recolección y tratamiento de los desechos públicos y del hecho de que esos servicios pueden ser prestados por la Municipalidad en forma directa o en bien, delegando su gestión en otras personas, públicas o privadas.

 

II-. LA PRESTACION INDIRECTA DEL SERVICIO REQUIERE DE UN ACTO DE DELEGACION DE LA GESTION

 

   La Administración titular del servicio puede decidir prestarlo directamente o bien en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento, según lo previsto por la ley.

 

A-. EN CUANTO A LA GESTION INDIRECTA

 

   La doctrina es unánime en remarcar que mediante estos mecanismos la Administración transfiere la gestión del servicio, pero no su titularidad. Por consiguiente, mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio. Se ha señalado al efecto:

 

"La colectividad pública que confía a una persona la misión de explotar un servicio público ejerce, ella misma, su propia competencia. Es en el ejercicio de la competencia que deriva de los textos jurídicos, que la colectividad organiza un servicio público y lo encarga a otra persona. No hay transferencia de sus competencias.

 

Por otra parte, la colectividad no pierde su competencia en relación con el servicio público que ha "delegado". La jurisprudencia ha dado sobre el punto numerosas y antiguas ejemplificaciones. La persona pública "delegante" está obligada a vigilar el respeto de las reglas del servicio público por el "delegado: la negativa de hacerlo pueda dar lugar a un contencioso interpuesto por los usuarios. Ella puede, en interés del servicio público "delegado", modificar las condiciones de su ejecución, incluso rescindir el contrato en virtud del cual el servicio público ha sido delegado. Si hubiera habitado una transferencia de competencia, tales medidas no habrían podido ser tomadas. Más radicalmente, una segunda razón excluye que se hable de transferencia de competencia: en este ámbito no puede haber transferencia de competencia. Cuando una colectividad pública detenga una competencia, no puede renunciarla confiándola a otro y descargándose totalmente. (...).

 

Es únicamente la gestión del servicio público que puede ser delegada. La decisión precitada del 15 de junio de 1994, (C.E) Sindicato intercomunal de transportes públicos de la Región de Douai, habla exactamente de "delegación de la gestión de un servicio público". El servicio público en sí mismo continúa perteneciendo a la colectividad. Esta no deja de ejercer una competencia respecto de él". P, DEVOLVE: "Les contradictions de la délégation de service public. AJDA, 9-1996, pp. 676-677.

 

"La doctrina jurisprudencial insiste en que la nota más característica de este tipo de concesión es que la gestión, y sólo la gestión, de dicho servicio, del cual es titular la Administración, se encomienda temporalmente al concesionario, siendo indiferente que, como etapa previa a la ejecución de la concesión, el concesionario haya de acometer la construcción de determinadas obras. La Administración, pues permanece titular del servicio de que se trate, así como de los bienes de dominio público necesarios para el cumplimiento de aquél, ya que lo único que hace la Administración es encomendar la explotación del servicio y, por ende, la satisfacción del interés público que comporta, a un particular". Bajo la dirección de Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso: Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A., 1992, p.292

 

   De modo que si una determinada municipalidad decide "delegar la gestión" de uno de los servicios públicos que le compete, le corresponderá fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. Es claro que entre las reglas que tendrá que establecer está lo relacionado con las tarifas, puesto que - particularmente- en la concesión de servicio público- es el mecanismo normal de remuneración del concesionario. Pero también tendrá que reglamentar el resto de condiciones relativas a la citada prestación. Desde luego que no sería concebible que un organismo de regulación viniese a fijar las condiciones de la citada prestación. De allí que en materia de regulación, no cabría hacer una diferencia entre Municipalidad que gestiona directamente el servicio y aquélla que lo gestiona indirectamente.

 

   El punto es, sin embargo, si los particulares pueden prestar determinados servicios municipales, en virtud de contratos suscritos directamente con los interesados, tal como se contempla en las conclusiones del dictamen que nos ocupa. Aspecto que considera la Autoridad Reguladora como contradictorio, máxime porque se le reconoce una competencia de regulación.

 

B-. EL PARTICULAR ESTA IMPEDIDO PARA PRESTAR EL SERVICIO SI NO CUENTA CON UN ACTO DE LA MUNICIPALIDAD

 

   Reconoce la Procuraduría a la ARESEP una competencia residual de regulación, cuyo ámbito estaría dado por la prestación del servicio por particulares, particularmente cuando se trate de empresas de carácter nacional (así conclusiones b), e y f)).

 

   ¿Pueden los particulares prestar el servicio de tratamiento de la basura? La respuesta debe ser positiva en tanto el particular cuente con una concesión u otro acto que se lo permita. Por el contrario, el particular estará impedido de prestar el servicio público municipal cuando no cuente con un acto habilitante del titular del servicio.

 

   La Procuraduría ha partido de que podría existir un organismo público estatal con competencia para otorgar dicho acto habilitante que permitiría luego al particular ejercer su actividad respecto de un cantón, en el tanto cuente con la patente correspondiente. Pero, ¿cuál sería el fundamento jurídico para que una Administración Pública, diferente de la Municipal, otorgare una autorización o concesión a un particular para que explotare el servicio de tratamiento de desechos sólidos o industriales? Es de advertir que dicha Ley no puede ser, en modo alguno, la Ley de la ARESEP. En efecto, el propio artículo 5, en su inciso i) (que es distinto del 5 i)) de la Ley de ARESEP dispone que la autorización para prestar el servicio público de recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales "deberá ser otorgada" por las municipalidades". Puesto que respecto de ese inciso i) no puede afirmarse una derogatoria tácita (dado que el Código Municipal permite calificar el tratamiento de basura como servicio municipal, no hay antinomia normativa entre ese inciso y el referido Código), debe concluirse que ningún particular puede decidir prestar el servicio de tratamiento de basura si no cuenta con una autorización municipal con ese objeto. Lo que se debe a que dicha ley, en el aparte 5 i) califica los citados servicios como municipales.

 

   Si la Ley de ARESEP ha calificado un servicio como municipal y ha determinado que el competente para otorgar concesiones respecto de él es la Municipalidad del cantón correspondiente, cabe afirmar que la citada Ley no autoriza, e implícitamente prohíbe, que otra autoridad administrativa otorgue concesiones para explotar el servicio de tratamiento de basura. De existir una habilitación por una autoridad distinta de la municipal, se estaría substrayendo -por una decisión administrativa- una competencia que ha sido calificada de local y atribuida, entonces, a la Municipalidad.

 

   Observamos, además, que del resto del articulado de la ley de la ARESEP se desprende que la referida autorización no se confunde con una licencia municipal para desarrollar una actividad lucrativa. Por el contrario, puesto que el servicio de tratamiento de desechos sólidos e industriales se ha definido como un servicio público, se le aplicaría lo dispuesto en el artículo 9 de la propia Ley de ARESEP, a cuyo tenor:

 

"Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos (....)".

 

   Como el servicio de tratamiento de desechos sólidos es un servicio público municipal (Sala Constitucional resoluciones Ns. 2237-96 y 2238-97 y artículos 280 de la Ley General de Salud y 5 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos), de acuerdo con esta Ley, ningún particular podría prestar el servicio público sin contar con la concesión correspondiente y esta concesión sólo puede ser otorgada por la Municipalidad. Si ésta no otorga la concesión, el particular no puede prestar el servicio. Ergo, la ARESEP no podría ejercer sus competencias de regulación, puesto que no puede existir prestación del servicio municipal sin autorización municipal. Bajo el supuesto de que el particular opere sin contar con habilitación municipal, la ASEREP estaría facultada para actuar únicamente en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 38, inciso d) y 44 de su Ley. Es decir, para sancionar esa conducta, sea imponiendo multas u ordenando el cierre "inmediato" de la empresa que preste el servicio público sin contar con la concesión o permiso de la autoridad competente. De modo que, conforme a su propia Ley de creación, la ARESEP estaría impedida para regular la prestación efectiva del servicio público de tratamiento de desechos sólidos o industriales por parte de una persona, física o jurídica, que no cuente con la correspondiente autorización de la Municipalidad respectiva. Su deber sería, reiteramos, no regular esa prestación, sino impedir, sancionando, que se dé.

 

   Habría que concluir también que como el servicio ha sido calificado por ley y jurisprudencia como municipal, no podría constituirse una empresa "nacional" destinada a prestar el servicio a nivel nacional.

 

III-.¿ PUEDE LA ARESEP EJERCER REGULACION SOBRE LA MUNICIPALIDAD?

 

   La consulta que nos ocupa concierne un aspecto fundamental del régimen del servicio público: el problema de la regulación. La consulta original y la reconsideración que nos ocupa tienden a determinar si la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos conserva facultades de regulación respecto de los servicios públicos de recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales. Es sobre ese punto que existe duda en orden a la vigencia de las disposiciones de la Ley de la ARESEP, sin que esa duda se extienda a otras disposiciones referentes, por ejemplo, a la titularidad del servicio.

 

A-. LA FIJACION DE TARIFAS DE SUS SERVICIOS CORRESPONDE A LAS MUNICIPALIDADES

 

   Se ha concluido que existe una derogación tácita -pero parcial- de la Ley de la ARESEP por parte del Código Municipal. En el dictamen cuya reconsideración se analiza, página 18, la Procuraduría señala:

 

"Con base en lo anterior, se puede afirmar que la intención del legislador fue otorgarle, en forma exclusiva, a las municipalidades la competencia para fijar tarifas y precios de los servicios municipales que le corresponde prestar. De la lectura de los artículos 4, 13, 68 y 74 del Código Municipal se desprende, entonces, que hubo una derogatoria tácita, pero parcial, del inciso i) del artículo 5 de la Ley número 7395 en lo referente al tratamiento de los desechos sólidos e industriales".

 

   Para que exista derogatoria tácita de una norma jurídica se requiere la existencia de una incompatibilidad normativa; antinomia producto del hecho de que dos leyes regulan en forma antagónica el mismo supuesto de hecho. En este caso, la facultad de regulación. Lo que haría necesario que en el Código Municipal se encuentren disposiciones que excluyan la competencia de la ARESEP respecto de los servicios que nos ocupan. Disponen los artículos 4, inciso d), 13, inciso b), 68 y 74 del Código Municipal del Código Municipal, Ley N. 7794 de 30 de abril de 1998:

 

"ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(...).

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

(...).

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

 

ARTÍCULO 68.- La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Solo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar las exoneraciones de los tributos señalados.

 

ARTÍCULO 74.- Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

 

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios. Se cobrarán tasas por los servicios de policía municipal, y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa".

 

   La lectura de dichos textos obliga a concluir que el Código tiene como objeto que cada Concejo Municipal fije las tarifas de los servicios municipales. Por ende, se deriva que la participación de una entidad estatal o regional en dicha fijación resultaría contraria a lo dispuesto en la Ley.

 

   Al atribuir competencia a las municipalidades para fijar las tarifas de sus servicios, el Código Municipal entra en contradicción con la Ley de la ARESEP que, como es sabido, en su artículo 5 señala que la Autoridad Reguladora "fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta". Y entre los servicios que ese artículo contempla, esta el i) "recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales". En tanto que en el inciso i) otorga competencia a las municipalidades para "autorizar" la prestación del servicio público señalada en el punto i). De modo que la confrontación se produce entre los artículos 4, inciso d), 13, inciso b), 68 y 74 del Código Municipal y el enunciado del artículo 5 en relación con el punto i) de la Ley de la ARESEP.

 

   No obstante, se ha generado una duda respecto del tratamiento de la basura porque en el artículo 74, segundo párrafo, del Código el legislador se refiere únicamente a los servicios de recolección de basura, sin contemplar el tratamiento de ésta. Empero, del resto de los artículos que regulan la fijación de tarifas, no queda duda de que la ley tiene el objeto que antes se indicó. Por ende, la circunstancia de que sólo se mencione expresamente la recolección no puede ser óbice para considerar que la ARESEP mantiene competencia alguna en relación con el tratamiento de la basura. El artículo 74 debe entenderse como enunciativo y no como taxativo, de modo que en tanto el Código Municipal no sea reformado, el Concejo puede fijar las tarifas de sus servicios, los actuales y los que en el futuro sean establecidos. Y si ello es así, debe concluirse que es la Municipalidad la que fija las tarifas por el servicio de tratamiento de la basura. Cabe, entonces, afirmar la incompetencia sobreviniente de la ARESEP para regular las tarifas de los servicios que le "corresponde prestar a las municipalidades". De modo que como el servicio de recolección y tratamiento de basura compete a éstas, sólo ellas podrán fijar tarifas por esta prestación.

 

   Cabe precisar que del propio Código se deduce, en forma indubitable, que la Municipalidad puede cobrar por el servicio en el tanto en que se dé. De modo que elemento imprescindible para que el usuario esté obligado a pagar una tarifa por tratamiento de la basura, y no sólo su recolección, es que el Concejo preste, directa o indirectamente, el servicio.

 

B-. EN ORDEN A OTROS ASPECTOS DE LA REGULACION

 

   La regulación es una técnica que incide directamente en la organización del servicio pero también en su prestación, particularmente cuando esa regulación se manifiesta mediante un procedimiento administrativo de supervisión de la acción y control tarifario. Podría decirse que una de las particularidades del actual régimen del servicio público radica, precisamente, en la regulación.

 

   La función de regulación excede la sola fijación de las tarifas de los servicios. La propia Ley de ARESEP revela que dicha función se expresa través de la determinación de normas de calidad, eficiencia, cantidad, confiabilidad, respeto a los principios del servicio público y, por ende, de los derechos de los usuarios. El Código Municipal no regula en forma expresa la totalidad de los distintos ámbitos a que puede extenderse la regulación. En efecto, los artículos 4, inciso d), 68 y 74 del Código Municipal sólo se refieren a la aprobación de las tarifas municipales, sin que se extiendan a otros aspectos, según se comprueba con la lectura de sus textos. Si aplicáramos esos artículos, habría que concluir que la función reguladora atribuida a las Municipalidades se refiere a la fijación de tarifas, sin que la Municipalidad pueda ejercer otra forma de regulación. Una conclusión diferente podría, empero, derivarse del artículo 13 de la Ley, que no se limita a otorgar competencia a la municipalidad para aprobar tarifas, sino que le permite reglamentar el servicio y organizarlo. Establece, en lo conducente esa norma:

 

ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

(...).

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales".

 

   En relación con esa "organización" sigue siendo válido el criterio externado por Gastón Jèze sobre dicho término:

 

"Organizar un servicio es formular las reglas generales de su distribución, según las cuales se regirá la actividad de ciertas personas o deberían administrarse determinados bienes. De manera más precisa, consiste en decidir, ante todo, si habrá servicio público puro y simple a cargo de determinado patrimonio administrativo general, o servicio público con afectación de ingresos, o bien establecimiento público, es decir, afectación de un patrimonio propio, según que el servicio público sea explotado por administración directa, por sociedad mixta o por concesión. Corresponde decidir, en seguida, si es admisible la actividad concurrente de los individuos (servicio público monopolizado o no monopolizado); habrá que determinar, luego, la categoría de los agentes (número, nombramiento, jerarquía, disciplina, destitución, etc) que se encargarán del funcionamiento del servicio, así como también sus facultades (competencia), etc. Finalmente se formularán las reglas generales aplicables a los ingresos o a las cosas afectadas al servicio, en caso de que se haya dispuesto la afectación. He aquí, pues, los principales -pero no los únicos- objetos de la organización de un servicio público". Gastón JEZE: Principios Generales de Derecho Administrativo, II, traducción de la tercera edición francesa Les principes géneraux de Droit administratif, Paris, 1930, por Julio San Millán Almagro, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1949, pp. 103-104.

 

   Organizar es determinar los fines y la aplicación de los medios a éstos; es creación de reglas generales obligatorias, incluso para el "organizador", en relación con la prestación efectiva del servicio, los derechos y obligaciones de los usuarios, y en general, el buen funcionamiento del servicio. A pesar de que dicha atribución está prevista en forma separada de la función de reglamentación, debe resultar claro que parte importante de esa organización del servicio debe incluirse en los reglamentos emitidos por los Concejos. No puede desconocerse, además que se considera parte esencial de la autonomía política de la Municipalidad, la emisión de los reglamentos relativos a "la prestación de los servicios públicos municipales" (Sala Constitucional, resolución N. 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993).

 

   De lo anterior se deriva que no puede existir ninguna autoridad con competencia para reglamentar la prestación de los servicios municipales. Lo anterior no excluye, sin embargo, la potestad legislativa y la sujeción, por ende, a diversas disposiciones legales que tiendan a ajustar la satisfacción del interés local con el interés nacional, por ejemplo, en materia de salud pública.

 

   Fuera de esos supuestos, el reconocimiento de una potestad reglamentaria en orden a la calidad, confiabilidad, respeto de los principios del servicio público, oportunidad y prestación óptima del servicio (artículo 5 en relación con el 25 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los servicios públicos) a una entidad estatal parece dudosamente constitucional. Además, este poder normativo resulta incompatible con la asunción plena de la potestad reglamentaria que prevé el artículo 13, incisos c) y d) del Código Municipal en favor del Concejo Municipal, lo que obliga a éste a reglamentar los diversos aspectos relativos a la efectiva prestación del servicio y al debido reconocimiento de los derechos de los usuarios.

 

   La consideración de estos aspectos obliga al intérprete jurídico a concluir en la incompetencia de la ARESEP para regular la prestación de los servicios municipales, tanto en lo que se refiere a la fijación de las tarifas como al poder normativo que se le atribuye en los artículos 5 y 25 de su Ley de Creación. Consecuentemente, la derogatoria tácita abarca tanto el poder de fijar las tarifas como este punto en orden a la normación de la prestación del servicio. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no conserva potestad alguna de regulación respecto de los citados servicios.

 

   Conforme lo expuesto, a partir del nuevo Código Municipal, la prestación de los servicios públicos de recolección y tratamiento de basura no son objeto de una instancia reguladora externa a la Municipalidad. Lo que significa, entonces, que corresponde a la propia Municipalidad regular el servicio. Ciertamente, hoy día, se postula como uno de los principios fundamentales de la regulación el hecho de que operadores del servicio y reguladores deben estar separados, máxime cuando se trata de servicios concurrenciales. Separación que busca proteger la libre concurrencia, en primer término y luego los derechos de los usuarios. En los servicios que nos ocupan, el aspecto de la "libre concurrencia" sólo se presentaría si una Municipalidad decidiera otorgar varias concesiones para prestar el servicio de recolección o tratamiento de la basura, o bien si decidiera concesionar el servicio pero manteniéndose ella misma como operadora del servicio. En todo caso, la necesidad de reglas claras que enmarquen la prestación del servicio, la obligará a reglamentarlo, particularmente para proteger los derechos de los usuarios en relación con la calidad, eficiencia y precio del servicio. En ausencia de reglamentación, no se satisficiera el interés público y podría generarse una situación de arbitrariedad e incumplimiento de los deberes administrativos en relación con el servicio.

 

IV-. ACLARACIONES NECESARIAS

 

   En relación con el dictamen N. C-100-99, particularmente su página 23, procede recordar que, en la prestación de los servicios de recolección y tratamiento de basura, tanto si la Municipalidad presta el servicio en forma directa como si otorga a una empresa particular una concesión para explotarlo, ella es la titular del servicio. Por el contrario, los munícipes son los usuarios del servicio. Este es el destinatario final del servicio. Dentro de la relación que se establece, la municipalidad no puede ocupar la posición de usuario del servicio, puesto que está obligada a prestarlo. Incluso en el supuesto en que en un cantón X, el servicio de recolección o de tratamiento de basura sea prestado por otra Municipalidad (B), la Municipalidad de ese cantón X continuaría siendo la titular del servicio. Ello por cuanto la Municipalidad B sólo podría operar dentro del cantón X en virtud de un convenio que le transfiera la explotación del servicio.

 

   De modo que la circunstancia de que exista una empresa privada que preste el servicio a los munícipes como usuarios, si ello fuera legalmente posible, tampoco otorgaría competencia a la ARESEP.

 

   Debe quedar claro, por demás, que el presente dictamen se refiere a la prestación del servicio público en el sentido de una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad colectiva y que interesa a la colectividad a que está dirigida. Por ende, no comprende los supuestos en que los particulares negocian la compra venta de desechos sólidos, por considerar que éstos son una mercancía y no basura, para fines diferentes, uno de los cuales podría ser su tratamiento por medio del reciclaje. Nos referimos a supuestos de compra de diversos tipos de sólidos con fines de reciclaje o reutilización (compra de periódico, plástico, vidrio, escombros, etc). Supuestos que se enmarcan dentro de una relación de Derecho privado y que se rigen por el principio de libertad. Por ende, no son objeto de una supervisión o regulación por parte de organismos públicos. De allí que se mantenga el criterio expresado por la Procuraduría en el párrafo que comienza al final de la página 23 del dictamen de mérito.

 

CONCLUSION:

 

   De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

a) Por definición de jurisprudencia y de la ley, el servicio de tratamiento de desechos sólidos e industriales es un servicio público municipal.

b) En el ejercicio de su competencia, cada municipalidad es libre para decidir si presta el servicio en forma directa o si delega la gestión del servicio a una entidad pública o privada.

c) Un tercero a la Municipalidad sólo puede prestar el servicio público municipal cuando cuente con un acto habilitante de la Municipalidad, que le permita la gestión del servicio.

d) La regulación de un servicio público se cumple a través de funciones como pueden ser la reglamentación del servicio, su control y supervisión, cuyo objeto es la satisfacción de los derechos de los usuarios y cuando fuere procedente, del principio de la libre concurrencia. El artículo 5 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora del Servicio Público consagra, en ese sentido, las funciones de fijación de las tarifas y la de normación sobre dichos aspectos de la prestación de los servicios públicos.

e) Los artículos 4, inciso b), 13, incisos b), c y d), 68 y 74 de Ley N. 7794 de 30 de abril de 1998 atribuyen a las Municipalidades la competencia para fijar las tarifas de los servicios municipales y reglamentar, organizando, dichos servicios.

f) Procede, entonces, concluir que se ha producido una derogatoria tácita de lo dispuesto en los artículos 5 y 25 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora en lo que se refiere exclusivamente a los servicios de recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales, previstos en el artículo 5, punto i) de esa Ley. La ARESEP resulta incompetente para regular los citados servicios.

g) En ejercicio de la función reguladora, la Municipalidad debe establecer reglas claras en orden a la prestación del servicio, que debe sujetarse a los principios que rigen el servicio público, así como la debida satisfacción de los derechos de los usuarios en orden a la calidad, eficiencia y transparencia, entre otros, del servicio.

h) Por ende, en caso de que decida prestar el servicio en forma indirecta debe establecer no sólo las indicadas reglas, sino mecanismos de control que aseguren el respeto a las condiciones sobre prestación al usuario y en consecuencia, la debida satisfacción del interés público.

i) Consecuentemente, queda reconsiderado el dictamen N. C-100-99 de 26 de mayo de 1999, en sus conclusiones números b, e y f), manteniéndose los puntos a, c) y d) del referido dictamen".

 

   En la forma expuesta, se deja expresado el criterio de la Asamblea de Procuradores sobre su solicitud de reconsideración del dictamen N. C-100-99 de 26 de mayo de 1999.

 

De Ud. muy atentamente:

 

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador General de la República