C- 206- 99

San José, 15 de octubre de 1999

 

Licenciado

Celín Arce Gómez

Oficial Mayor del Ministerio de Educación Pública

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio OM-473-99 del 7 de julio último, por medio del cual nos consulta si las dietas que perciben los miembros del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada (CONESUP), los integrantes del Consejo Superior de Educación, y los miembros del Tribunal de Carrera Docente por su participación en cada uno de esos órganos colegiados, están gravadas con el impuesto del 10%, contemplado en el artículo 32 inciso b), de la Ley del Impuesto sobre la Renta (n° 7092 de 21 de abril de 1988).

   El criterio legal que se adjunta a la consulta (oficio DM-2811-98 del 19 de noviembre de 1998) luego de citar el dictamen de esta Procuraduría n° C- 069-98 del 20 de abril de 1998 (donde se dijo que las dietas percibidas por los regidores municipales no están afectas a dicho impuesto( concluye que la remuneración de ese mismo tipo que devengan los miembros de los órganos citados tampoco lo están, debido a que tales funcionarios no se encuentran subordinados al Ministerio de Educación, ni son, en sentido estricto, trabajadores de aquél.

I.- ANTECEDENTES SOBRE EL TEMA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR DIETAS:

   A partir de la emisión de nuestro dictamen C- 069- 98 ya citado, se han planteado una serie de consultas por parte de diversos órganos colegiados del sector público, recabando nuestro criterio acerca de la condición en que se encuentran las dietas que perciben, en relación con el gravamen establecido en el artículo 32 inciso b) de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

   Así, para citar sólo algunos de nuestros pronunciamientos sobre el punto, debemos indicar que en el dictamen C- 224-98 del 29 de octubre de 1998, se dijo que las dietas percibidas por los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, sí están gravadas con el impuesto en estudio, debido a que esa Junta se encuentra en una situación de dependencia respecto a la Asamblea General del ente.

   Veamos:

"... existe un sometimiento por parte de la Junta Directiva al poder de organización, decisión y disciplina de la Asamblea General, es decir una relación de subordinación, la cual no se observa en el caso de los regidores municipales. Por otra parte, además de que los miembros de la Junta Directiva del colegio no son funcionarios políticos, tampoco desarrollan en el ejercicio de su cargo, una profesión liberal, ni una actividad por cuenta propia, lo cual confirma la tesis de esta Procuraduría en el sentido de que los mismos realizan sus funciones dentro de una relación de subordinación o dependencia, en donde la expresión de la voluntad de la mayoría de los miembros del Colegio, es la que debe prevalecer, aún por encima de las decisiones de la Junta Directiva, pues de lo contrario, los actos que ésta realice carecerían de validez y de eficacia ya que estarían violentando la decisión de la mayoría, que en definitiva constituye la voluntad del ente colegiado".

   Posteriormente, en el dictamen C- 237-98 del 10 de noviembre de 1998, ante una solicitud de reconsideración planteada por la Dirección General de Tributación respecto al dictamen C-069-98 ya citado, se reiteró la necesidad de que exista trabajo personal dependiente para considerar las dietas gravadas con el impuesto que se analiza:

"... para determinar la existencia del hecho generador del impuesto sobre la renta establecido en el artículo 32 de la Ley Nº 7092 es necesario tomar en cuenta dos factores: que las rentas se perciban con ocasión del pago de dietas y que la fuente de esas rentas sea el producto de una relación de subordinación o dependencia.

En este caso, ambos factores son necesarios para que surja el hecho generador de la obligación tributaria, de tal forma que no es suficiente que se perciba la dieta, sino que además, ésta debe provenir del 'trabajo personal dependiente', pues de esta forma se dispone en forma expresa por la norma legal anteriormente citada, en la cual se indica '(...) cuya fuente sea el trabajo personal dependiente (...)', la cual viene a reiterarse en el artículo 29 del Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta ...".

   Luego, en el dictamen C- 048- 99 del 4 de abril de 1999, se analizó si los miembros de la Junta Administrativa del Registro Nacional debían pagar impuesto sobre la renta como producto de las ditas percibidas. En esa oportunidad se llegó a concluir que en virtud de la naturaleza jurídica de la Junta -un órgano de desconcentración máxima- no era posible afirmar que sus miembros estuviesen bajo una relación de dependencia, por lo que no se configuraba el hecho generador del tributo:

"Ha afirmado la Procuraduría que la Junta Administrativa del Registro Nacional es un órgano colegiado del Ministerio de Justicia, con un grado de desconcentración máxima. La condición de órgano determinaría normalmente un grado de dependencia jerárquica respecto del Ministro en relación con las competencias no desconcentradas (C-159-96 de25 de setiembre de 1996). En efecto, normalmente, la desconcentración no implica una pérdida absoluta de competencias del jerarca respecto del inferior en quien se desconcentra la competencia. Así, aquél conserva -salvo que la desconcentración abarque ese punto- el poder de nombrar y disciplinar al órgano desconcentrado y las demás potestades jerárquicas (particularmente, la de mando y revocación) en los aspectos no desconcentrados.

Si se aplicara lo anterior a la Junta Administrativa tendríamos que en los aspectos no desconcentrados, la Junta y, por ende, cada uno de sus miembros, estaría sujeto a las potestades jerárquicas del Ministro en la materia no desconcentrada. Empero, la regulación competencial de la Junta no permite aplicar esos principios. En primer término, la Junta es un órgano colegiado constituido, fundamentalmente, por organizaciones externas al Ministerio de Justicia. Esos directores representan los organismos que la Ley menciona, lo que determina que el Ministro de Justicia no puede ejercer respecto de ellos un poder sancionador, así como tampoco un poder de mando. Observamos, al efecto, que sólo a solicitud de los organismos de base puede proceder la Ministra a revocar el nombramiento de uno de los miembros de la Junta. Luego, fuera de la competencia que expresamente la Ley desconcentra en su favor, la Junta carece de otras competencias. En razón misma de la naturaleza de la Junta, mal podría el Ministerio de Justicia atribuirle otras competencias, propias del Ministerio. De modo que su acción está determinada y debe circunscribirse a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley de repetida cita".

   Se dijo además en ese pronunciamiento que:

"... la desconcentración operada y la naturaleza de órgano colegiado representativo de diferentes intereses, determina que la Junta Administrativa no está sujeta a una relación de dependencia respecto del Ministerio de Justicia, al que pertenece, por una parte y que, consecuentemente, el Ministro de Justicia haya perdido un poder de decisión respecto de las materias desconcentradas y carece del poder de mando en orden a la Junta, por otra parte. Lo anterior es totalmente independiente, repetimos, al hecho de que algunos de los miembros de la Junta estén sujetos a una relación de dependencia respecto del organismo a que representan".

   En otro de los dictámenes relacionados con el tema, el C- 120-99 del 20 de junio de 1999, referente a los miembros de la Junta Administrativa de JASEC, esta Procuraduría indicó que la dependencia o subordinación que exige el párrafo primero del artículo 32 de la Ley de Impuesto sobre la Renta para considerar gravadas las dietas, no podría ser la subordinación típica de las relaciones de empleo. Al respecto, se dijo en esa oportunidad:

"... el significado del término dependencia está ligado al de subordinación; no obstante, no considera este Despacho que se trate de la misma dependencia o subordinación que está presente en los contratos de trabajo (en el ámbito privado) o en las relaciones de servicio (en el ámbito público), precisamente porque ningún estipendio que pueda catalogarse técnicamente como dieta, es producto de una relación subordinada de trabajo, pues en ese caso, más que ante una dieta, estaríamos en presencia de salario. Así, no basta con acreditar la ausencia de subordinación laboral para asegurar que las dietas percibidas en tales circunstancias no están afectas al impuesto que nos ocupa".

   Se dijo además en ese dictamen que, tratándose de relaciones de jerarquía interorgánicas, sí existe subordinación y por tanto, en los casos de desconcentración de competencias hacia órganos inferiores (sujetos a órdenes, instrucciones y circulares) las dietas percibidas por quienes conformen dichos órganos sí están afectas al impuesto. Por el contrario, las relaciones de dirección originadas en procesos de descentralización administrativa son incompatibles con las relaciones de jerarquía y por tanto, tratándose de órganos superiores de entes descentralizados, no existe dependencia.

   Los criterios vertidos en el último de los pronunciamientos de cita, así como la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Consultivo sobre el tema, fueron ratificados en Asamblea General de Procuradores celebrada el 19 de agosto pasado, según consta en el dictamen C- 165-99 del 20 del mismo mes y año.

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE CONESUP, DEL CONSEJO SUPERIOR DE EDUCACION Y DEL TRIBUNAL DE CARRERA DOCENTE:

   Como vimos en el apartado anterior, para determinar si las dietas que perciben los miembros de determinados órganos colegiados están afectas al impuesto en estudio, es necesario tener clara la naturaleza jurídica de las instituciones para las cuales prestan sus servicios. A partir de las conclusiones que en ese sentido se obtengan, es posible afirmar que existe o no dependencia y con ello, si se configura el hecho generador del tributo. Por esa razón, seguidamente nos referiremos a la naturaleza jurídica de los órganos sobre los cuales versa la presente consulta.

A)- Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP):

   El Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, conocido por sus siglas como CONESUP, de conformidad con su Ley de Creación, n° 6693 de 27 de noviembre de 1981 y su reglamento (emitido mediante decreto n° 25071 de 26 de marzo de 1996) es un órgano adscrito al Ministerio de Educación Pública. Respecto a la naturaleza e integración del Consejo, la Ley de referencia indica:

"Artículo 1º.- Créase el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, adscrito al Ministerio de Educación Pública, para que conozca, con carácter determinativo, los asuntos que por esta ley y sus reglamentos se le encomiendan.

El Consejo está integrado por:

a) El de Educación Pública, quién lo presidirá.

b) Un representante nombrado de CONARE.

c) Un representante del conjunto de todas las universidades privadas.

ch) Un representante de la Oficina de Planificación Nacional.

d) Un representante nombrado por la Federación de Colegios Profesionales Universitarios.

Los representantes señalados en incisos ch) y d), no podrán ejercer cargos en ninguna universidad.

Los integrantes del Consejo deberán ser costarricenses, mayores de treinta años de edad y poseer título profesional. Excepto el representante de la Federación de Colegios Profesionales Universitarios y el de la Oficina de Planificación Nacional, los demás deberán haber servido en una cátedra universitaria, al menos, durante cinco años.

Los representantes durarán en sus cargos dos años y podrán ser reelectos, para períodos sucesivos. A excepción del Ministro de Educación Pública, los miembros de este Consejo no recibirán más de dos dietas mensuales. El monto de cada una será igual al de las dietas del Consejo Superior de Educación".

   Las atribuciones legalmente conferidas al CONESUP, las detalla la misma ley en los siguientes términos:

"Artículo 3º.- Corresponderá al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada:

a) Autorizar la creación y el funcionamiento de las universidades privadas, cuando se compruebe que se llenan los requisitos que esta ley establece.

b) Aprobar los estatutos de estos centros y sus reformas, así como los reglamentos académicos.

c) Autorizar las escuelas, y las carreras que se impartirán, previos estudios que realice la Oficina de Planificación de la Enseñanza Superior (OPES).

ch) Aprobar las tarifas de matrícula y de costo de los cursos, de manera que se garantice el funcionamiento adecuado de las diversas universidades privadas.

d) Aprobar los planes de estudio y sus modificaciones.

e) Ejercer vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, de acuerdo con el reglamento, que al efecto propondrá al Poder Ejecutivo, para ser aprobado por éste. El reglamento deberá garantizar que se cumplan las disposiciones de esta ley, sin coartar la libertad de que gozarán esas universidades, para desarrollar las actividades académicas y docentes, así como para el desenvolvimiento de sus planes y programas.

f) Aplicar las sanciones que se establecen en el artículo 17 de esta ley".

   Finalmente, de la normativa aludida es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 48 del Reglamento General de CONESUP, corresponde al Consejo agotar la vía administrativa conociendo ya sea los recursos de revocatoria planteados contra sus decisiones, o bien, los de apelación interpuestos contra las resoluciones de la Secretaría Técnica.

   Al analizar las disposiciones transcritas, resulta claro que al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria se le ha encomendado legalmente, de manera exclusiva, la potestad de autorizar la creación y el funcionamiento de universidades privadas, así como la de ejercer la fiscalización respecto al funcionamiento de aquéllas. Ello implica que el Ministerio de Educación Pública y el Ministro de esa cartera, individualmente considerado, han quedado relevados del poder de decisión respecto a esa materia, aunque el último funcionario citado forme parte del CONESUP y presida sus sesiones.

   A lo interno de ese órgano colegiado, el Ministro de Educación únicamente concurre con su voto, en igualdad de condiciones que los demás miembros (excepto cuando existan las circunstancias previstas en el artículo 8 del Reglamento para que se ejerza el voto calificado) a la conformación de la voluntad colegial; de ahí que no pueda afirmarse válidamente, que ostente una posición decisoria respecto a las tareas encomendadas al Consejo.

   Por otra parte, no es el jerarca del Ministerio de Educación quien nombra a los miembros del CONESUP, sino los organismos y entidades ahí representados, por lo que no podría el Ministro disciplinar su conducta, ni sujetar las decisiones de aquéllos a órdenes, instrucciones o circulares.

   Las características anteriores conducen a afirmar que el CONESUP, es un órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Educación, por lo que sus miembros no se encuentren en una situación de dependencia respecto de aquél.

   Ya este Despacho, en funciones de Órgano Asesor imparcial de la Sala Constitucional sostuvo que el CONESUP era un órgano de desconcentración máxima (1), naturaleza que fue ratificada por esa misma Sala en su resolución n° 7494-97, de las 15:45 horas del 11 de noviembre de 1997 (2).

---

NOTA (1): Ver al efecto el informe de fecha 9 de junio de 1995, rendido dentro del expediente n° 6229-94, donde se analizó el ajuste a la Constitución de varias disposiciones de la Ley de Creación del CONESUP y de su reglamento.

NOTA (2): En esa ocasión la Sala Constitucional, después de citar el artículo 1° de la Ley de Creación del CONESUP afirmó que "De esa transcripción no queda duda de que se trata de un órgano adscrito al Poder Ejecutivo, con un grado de desconcentración máxima".

---

B)- Consejo Superior de Educación:

   La Constitución Política, en su artículo 81, prevé la existencia de un Consejo Superior, encargado de la dirección de la enseñanza oficial del país. El texto de esa disposición es el siguiente:

"Artículo 81.- La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la ley, presidido por el ministro del ramo".

   Por su parte, la Ley n° 1362 de 8 de octubre de 1951 (Reglamentada mediante decreto n° 14 de 31 de agosto de 1953) creó el Consejo Superior de Educación Pública, y dispuso la forma en que debe estar constituido ese órgano. Al respecto, sus artículos 1° y 2° indican:

"Artículo 1º.- Créase el Consejo Superior de Educación Pública que tendrá a su cargo, desde el punto de vista técnico, la orientación y dirección de la enseñanza oficial".

"Artículo 2º.- El Consejo estará integrado en la siguiente forma:

a) El Ministro de Educación Pública, quien lo presidirá;

b) Dos ex-Ministros o ex-Secretarios de Educación Pública, designados por el Poder Ejecutivo;

c) Un representante de la Universidad, nombrado por el Consejo Universitario;

d) Un representante de la Enseñanza Normal y la Secundaria, nombrado por los Directivos de los colegios y escuelas oficiales de educación secundaria y normal;

e) Un representante de la Enseñanza Primaria, nombrado por los Directores Provinciales e Inspectores Escolares de educación primaria; y

f) Un representante de las asociaciones de educadores inscritas conforme a la ley, nombrado por sus correspondientes directivas (3).

Los representantes a que se refieren los incisos c), d), e) y f) de este artículo tendrán cada uno su respectivo suplente, nombrado en la misma forma que el propietario correspondiente".

---

NOTA (3): La ley N° 1414 de 1º de febrero de 1952, interpretó auténticamente este inciso en el sentido de que "son las asociaciones de educadores inscritas conforme a la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de agosto de 1939, las que deben participar en la integración del Consejo Superior de Educación".

---

   A su vez, el numeral 4° de la ley recién transcrita, fijó las competencias específicas que debe asumir el Consejo. Dicha norma dispone:

"Artículo 4º.- El Consejo deberá conocer de:

a) Los planes de edificación escolar;

b) Los proyectos para la creación de nuevos tipos de escuelas y colegios;

c) Los planes para incrementar la Educación Pública;

d) Los proyectos de ley, reglamentos, planes de estudio y programas a que deban someterse los establecimientos educacionales y resolver sobre los problemas de correlación e integración del sistema educacional;

e) Los textos de estudio, el tipo de mobiliario y de material de enseñanza que deban emplear las escuelas y los colegios, previo informe de los Directores Generales de Educación;

f) Las solicitudes de autores nacionales para la edición o compra de ediciones de sus obras;

g) Las solicitudes de de estudios y títulos de estudiantes y profesionales extranjeros que deseen estudiar o ejercer la docencia en los institutos nacionales que no sean de la competencia de la Universidad de Costa Rica, previos informes de los Directores Generales de Educación a quienes compete la materia;

h) Las resoluciones de la inspección de escuelas y colegios privados, así como del establecimiento de nuevas instituciones de este carácter;

i) Los planes para la preparación, el perfeccionamiento y el estímulo del Personal docente; y

j) Cualquier otro asunto que le sometan el Ministro de Educación, o por lo menos, tres de sus miembros".

   Como es posible apreciar, el ordenamiento jurídico -mediante normas inclusive de rango constitucional- se refiere al Consejo en estudio como un órgano superior, encargado de dirigir la educación pública costarricense. Desde esa perspectiva, no sería posible afirmar que las atribuciones encomendadas a ese órgano se desarrollan bajo una relación de dependencia.

   Nótese incluso que la Ley Orgánica del Ministerio de Educación (n° 3481de 13 de enero de 1965) atribuye a ese Ministerio competencias distintas a las conferidas al Consejo Superior de Educación. Así, más que dirigir, corresponde al Ministerio "administrar" la educación pública (artículo 1°) y "poner en ejecución los planes, programas y demás determinaciones que emanan del Consejo Superior de Educación" (artículo 2, en relación con el 17). De esa forma, como ya lo ha sostenido este Despacho, "... el Ministerio de Educación es un ejecutor de las resoluciones del Consejo Superior de Educación. Y por ser un ejecutor, no está limitando las competencias constitucionales ni legales de ese Consejo" (4).

---

NOTA (4): Dictamen C- 094-98 del 26 de mayo de 1998, dirigido al Ministerio de Educación Pública.

---

   En su oportunidad la Corte Plena, fungiendo como Tribunal Constitucional, se refirió a las funciones del Consejo Superior de Educación en los siguientes términos:

"La función directriz, reguladora del sistema educativo costarricense que es un proceso integral, correlacionado en sus diversos ciclos, desde la preescolar hasta la universitaria, está en manos de un ente superior especializado denominado Consejo Superior de Educación, presidido por el Ministro del Ramo..." (Corte Plena, sesión extraordinaria celebrada el 6 de octubre de 1988).

   Luego, la Sala Constitucional, haciendo uso de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución de 1949, analizó el grado de independencia de que goza el Consejo Superior de Educación para el desarrollo de sus competencias:

"... en cuanto a la dirección general de la enseñanza oficial, la Constitución Política de 1949 introdujo un cambio sustancial al crear un órgano de relevancia constitucional denominado Consejo Superior de Educación con competencia plena para realizar dicha función. Esta posición significó una derogatoria tácita del artículo 6 del Código de Educación, que señala al Ministerio de Educación como el competente para realizar tal función. Cuando se propuso la moción que originó el artículo 81 actual, los Diputados Zeledón y Baudrit Solera se refirieron a la importancia de que se le diera a dicho Consejo '... la más amplia independencia para la realización de sus delicadas tareas' (acta No. 158, p. 375), se entiende, obviamente, dicha independencia frente al propio Poder Ejecutivo, que había venido realizando tal función a la fecha. El Diputado Baudrit Solera expresó que deseaba que se llegara '...a establecer el Poder Docente en Costa Rica...' (Ibídem), reafirmando su tesis de dar autonomía al Consejo frente al accionar del Poder Ejecutivo. A ello se opuso el diputado Esquivel, quien manifestó sus dudas frente a la 'variación sustancial' en el sistema tradicional, pero la moción finalmente fue aprobada (ibid, p. 375-376). Así pues, es el Consejo Superior de Educación y no el Poder Ejecutivo al que le compete la dirección General de la enseñanza oficial. Este solamente supervisa, vigila y desarrolla lo que el Consejo ha establecido y resuelto; más, no puede dictar políticas en el campo educativo sin la previa aprobación de este órgano. Así debe entenderse el contenido de la ley Fundamental de Educación, No. 2160 del 25 de setiembre de 1957, y de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública, No. 3481 del 13 de enero de 1965. Cualquier interpretación contraria vulnera el espíritu y la letra del canon 81 constitucional y altera la voluntad constituyente, plasmada allí con claridad meridiana" (5).

---

NOTA (5): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n° 1873-90 de las 15:45 horas del 18 de diciembre de 1990).

---

   Para nuestros efectos, es claro entonces que el Consejo Superior de Educación (cuya naturaleza es la de un Órgano de relevancia constitucional, que no llega a ser un ente descentralizado, pero sí un órgano desconcentrado máximo del Ministerio de Educación( no se encuentra sujeto a dependencia alguna para el ejercicio de sus competencias, por lo que las dietas que perciben sus miembros, no están afectas al pago del impuesto sobre la renta previsto en el artículo 32 inciso b) de la Ley sobre la materia.

C)- Tribunal de Carrera Docente:

   El Tribunal de Carrera Docente, es un órgano creado en el Titulo II, Capítulo IV del Estatuto de Servicio Civil (Titulo que fue incorporado al Estatuto mediante Ley n° 4565 de 4 de mayo de 1970). Dicho órgano está integrado por tres miembros: un representante del Ministerio de Educación Pública, quien lo preside; un representante de la Dirección General de Servicio Civil; y, un representante de las organizaciones de educadores (artículo 77 del Estatuto). Las atribuciones del Tribunal de Carrera Docente están contempladas en el artículo 81 del Estatuto de Servicio Civil, y en el 25 del Reglamento de la Carrera Docente (emitido mediante decreto n° 2235 de 14 de febrero de 1972). La primera de esas normas dispone:

"Artículo 81.- El Tribunal de la Carrera Docente tendrá las siguientes atribuciones:

a) Conocer, conforme al procedimiento que esta ley indica, de todos los conflictos que se originen dentro del Ministerio de Educación Pública, tanto por el incumplimiento de las obligaciones, como por el no reconocimiento de los derechos del personal docente; y dictar el fallo que en cada caso corresponda;

b) Conocer de lo resuelto por el Director del Departamento de Personal, en relación con las peticiones de los servidores, sobre derechos inherentes a ellos en sus puestos. La resolución, en estos casos, tendrá alzada ante el Ministro de Educación Pública. Tal trámite agota la vía respectiva;

c) Conocer de las apelaciones que se presentaren contra resoluciones dictadas por el Director del Departamento de Personal, en los procedimientos de esta Capítulo. Lo resuelto por el Tribunal en este caso, no tiene recurso ulterior; y

d) Las demás funciones que esta ley o cualquiera otra disposición legal le otorgaren".

   La participación del Tribunal de Carrera docente en los asuntos sometidos a su conocimiento, no excluye la intervención del Tribunal de Servicio Civil, órgano éste último que, de conformidad con el artículo 14 inciso c) y 190 inciso c) del Estatuto, es el encargado de resolver definitivamente, en sede administrativa "las reclamaciones contra las disposiciones o resoluciones de los jefes cuando se alegue perjuicio causado por ellas".

   Si bien es cierto, tanto el Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 66 párrafo tercero y 81 inciso c), como el Reglamento de la Carrera Docente en sus artículos 15 inciso b) y 25 incisos a), b) y c), establecen que el Tribunal de Carrera Docente resuelve definitivamente, o agota vía administrativa, en los asuntos a que se refieren esas normas, tales disposiciones se emitieron cuando todavía privaba el criterio de que la función que desempeña el Tribunal de Servicio Civil era de naturaleza jurisdiccional y no administrativa.

   A estas alturas, la Sala Constitucional ha dejado claramente establecido lo contrario, o sea, que la función del Tribunal de Servicio Civil en los asuntos sometidos a su conocimiento es agotar la vía administrativa (6), de manera tal que las normas citadas deben interpretarse en el sentido de que las resoluciones del Tribunal de Carrera Docente, en tanto recurribles ante el Tribunal de Servicio Civil (o incluso ante el propio Ministro, como en el caso previsto en el artículo 81 inciso b) del Estatuto) constituyen sólo un nivel más dentro del trámite administrativo correspondiente.

---

NOTA (6): Ver resolución n° 1148-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990.

---

   Por otra parte, aun cuando de la lectura de la normativa que rige al Tribunal de Carrera Docente, en particular del artículo 82 del Estatuto y del 25 inciso d) del Reglamento de Carrera Docente, se puede apreciar que corresponde a ese órgano determinar cuándo la comisión de una falta grave amerita el despido del servidor (atribución, dicho sea de paso, de dudosa constitucionalidad (7)- tal decisión es susceptible de ser variada posteriormente, ya sea por el Ministro, conmutando la sanción en los términos previstos en el artículo 62 del Estatuto, o por el Tribunal de Servicio Civil, al resolver (siempre en vía administrativa) la solicitud planteada por el Ministro para que se autorice el despido.

---

NOTA (7): Al respecto la Sala Constitucional ha dicho que "El poder para aplicar el régimen disciplinario en los entes públicos, lo detenta, siempre, el jerarca a nivel administrativo..." Ver Sentencia n° 1355- 96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996.

---

   De lo dicho en los párrafos precedentes es claro que las decisiones del Tribunal de Carrera Docente -al menos en los aspectos que fueron analizados- no agotan vía administrativa; sin embargo, cabe preguntarse si esa característica, por sí sola, permite discernir el grado de desconcentración que ostenta ese órgano. A juicio de este Despacho ello no es así, pues existen órganos que no agotan vía administrativa cuya desconcentración es máxima (por ejemplo, los Registros Públicos).

   Para determinar el grado de desconcentración es importante más bien establecer el nivel de injerencia que ostenta el Ministro (o el jerarca del ente respectivo) en relación con las competencias asignadas al órgano cuyo nivel de desconcentración se analiza. Sobre el punto don Eduardo Ortiz indicaba:

"... en el caso de la desconcentración mínima, hay todavía la voluntad de la ley de mantener una vinculación del órgano con la administración a través de órdenes y las instrucciones que el superior pueda dar, en cambio en la desconcentración máxima hay la voluntad clara de la ley de desvincular totalmente al órgano de la administración para convertirlo en una unidad independiente de decisión ..." (8).

---

NOTA (8): Asamblea Legislativa, Expediente Legislativo A 23 E5452. Transcrito por QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 175.

---

   Así, de conformidad con el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, si el superior está imposibilitado solamente para avocar las competencias del inferior y para revisar o sustituir la conducta de aquél, estamos en presencia de un grado mínimo de desconcentración. En cambio, cuando el superior esté imposibilitado además para girarle a ese órgano órdenes, instrucciones o circulares, estaremos en presencia de un grado máximo de desconcentración.

   En el caso en estudio, es claro que la ley quiso crear un órgano "independiente" y objetivo, que se encargara -entre otras funciones- de decidir acerca de la aplicación del régimen disciplinario a los servidores docentes. En otras palabras, se quiso sustraer del ámbito competencial del Ministro de Educación, la tarea de tomar ciertas decisiones en ese ámbito. La libertad de decisión que se confirió al Tribunal para la toma de decisiones se refleja en el artículo 19 del Reglamento de Carrera Docente, según el cual "En el desempeño de su cometido, el Tribunal de la Carrera gozará de independencia funcional y sus miembros de libertad de criterio...".

   Nótese además que, si bien el Ministerio de Educación nombra a uno de los miembros del Tribunal, los dos restantes son nombrados por órganos ajenos a ese Ministerio, como lo son la Dirección General de Servicio Civil y las organizaciones de educadores (artículo 77 del Estatuto). Por esa razón, no podría afirmarse con acierto que el Ministro de Educación está en posibilidad de girar órdenes, instrucciones o circulares al Tribunal. Si así fuera, se desvirtuaría la intención que impulsó al legislador a crear ese órgano.

   A raíz de lo dicho, considera este Despacho que el Tribunal de Carrera Docente es un órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Educación, de manera tal que las dietas que perciben sus miembros no son producto de un trabajo dependiente, por lo que no se configura respecto a ellas el hecho generador del tributo previsto en el artículo 32 inciso b) de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en las razones expuestas, considera esta Procuraduría que las dietas que perciben los miembros del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada (CONESUP), los integrantes del Consejo Superior de Educación, y los miembros del Tribunal de Carrera Docente por su participación en cada uno de esos órganos colegiados, no están gravadas con el impuesto del 10%, contemplado en el artículo 32 inciso b), de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

   Del señor Oficial Mayor del Ministerio de Educación Pública, atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO