OJ-129-99

San José, 10 de noviembre de 1999-11-08

Ingeniero

Donald Monroe

Presidente Junta Directiva

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 27 de octubre último, por medio del cual solicita de la Procuraduría revisar la Opinión Jurídica emitida en relación con la situación de los dineros girados por BANHVI al Banco Cooperativo para efectos de los llamados "bonos de vivienda".

   Cumpliendo lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, el Banco procedió a remitir el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio AL-376-99 de 4 de noviembre último, en el cual se señala lo siguiente: el Banco Hipotecario está estructurado como un banco de segundo piso, rector del Sistema de Financiamiento de la Vivienda y canalizador de los recursos estatales. Las entidades autorizadas gozan de las competencias necesarias para la administración de las operaciones y de prerrogativas. El Sistema Financiero Nacional para la Vivienda es una organización pública sectorial, regida por el Derecho Público. Las operaciones del Sistema son específicas, concretas y no relacionadas con las que el ente puede desarrollar en otros sistemas financieros, como el Sistema Bancario Nacional. Agrega que en lo que se refiere al Fondo de Subsidios para la Vivienda, su administración corresponde exclusivamente al BANHVI pero la canalización hacia el público la hace el Banco a través de entidades autorizadas, que le sirven de puente. La entidad autorizada tramita los expedientes de subsidios y una vez aprobados, el BANHVI gira tales recursos a los beneficiarios por medio de la respectiva entidad autorizada. Los recursos que se giran están especificados, identificados, porque incluso la donación esta formalizada y documentada en escritura pública inscrita en el registro público correspondiente. Recursos que nunca serán del ente autorizado. Este no los recibe como producto de una intermediación financiera o bursátil u otra operación propia y autónoma. De allí que los recursos no ingresen bajo ningún título como propiedad de la entidad autorizada. Si ésta no cumple con los procedimientos establecidos, debe reintegrar los recursos al BANHVI. Los artículos 67 y 67 bis del Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda establecen que las entidades autorizadas deben mantener estos recursos en cuentas separadas dentro de su contabilidad y llevar a cabo una liquidación formal e individualizada de cada operación, identificando todos los cargos que se haga a la cuenta del beneficiario. Este no es un inversionista de la respectiva entidad ni lleva a cabo con ella una operación contractual autónoma con fines lucrativos. La entidad autorizada administra en forma transitoria su subsidio estatal, el cual ya le fue asignado y entregado en forma cierta e irreversible (como regla general). La operación solo se reversará cuando se detecte que el beneficiario suministró información falsa o cuando modifique unilateralmente su plan de inversión, por retiro voluntario. Añade que no existe base jurídica para que una entidad autorizada del SFNV pueda desviar a otros fines los recursos del bono familiar de vivienda. El uso en la atención de las propias operaciones determina que la entidad está obligada a reponer los recursos en forma inmediata, empleando sus propios ingresos.

    Respecto de la intervención que se ha provocado en el BANCOOP, señala la Asesoría que el hecho de que una entidad esté intervenida no debe ser obstáculo para el reintegro de los recursos en caso de desvío. Los beneficiarios del bono no pueden ser equiparados a los acreedores de la entidad intervenida, porque los recursos del bono familiar de vivienda nunca fueron recursos propios de la entidad autorizada producto de una intermediación financiera u otra bancaria. Tampoco se han involucrados en una relación contractual de carácter bilateral u onerosa. La intervención no puede provocar un tratamiento igual a quienes no se encuentran en una situación de igualdad. Por lo que se debe dar un trato prioritario a estos beneficiarios con vista de las características de su operación. Agrega que la intervención no presupone la quiebra, según se desprende de la Ley Orgánica del Banco Central. El interventor como funcionario público no puede alegar lagunas de la ley para resolver asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.

    Se desprende de lo anterior que el BANHVI funda su solicitud de revisión en los mismos argumentos esgrimidos anteriormente, aunque enfatizando ya no en el aspecto público de los fondos, sino en la naturaleza del traslado de éstos a la entidad autorizada y la circunstancia de que ésta se encuentra impedida de darles un destino diferente a los recursos.

A-. LOS FONDOS DEL FOSUVI NO SE INTEGRAN EN EL PATRIMONIO DE LA ENTIDAD AUTORIZADA.

   En relación con el criterio que anteriormente sostuvo, el BANHVI ha tenido particular interés en subrayar que los fondos que gira a las entidades autorizadas tienen un destinatario específico, al punto de que la función de la entidad autorizada en esta etapa es servir de puente entre el BANHVI y el beneficiario, de modo que los recursos no ingresan en ningún momento al patrimonio de la entidad.

   De conformidad con las alegaciones que se han realizado, procede reiterar que los fondos del FOSUVI tienen un origen público y deben ser considerados como fondos públicos en el tanto pertenezcan al FOSUVI. El traslado del subsidio con cargo a ese Fondo se produce jurídicamente mediante la firma de la escritura correspondiente, que debe ser inscrita en el Registro Público. A partir de este momento, el beneficiario del subsidio adquiere lo que bien puede considerarse un derecho de crédito sobre la suma representada por el bono, que permite exigir su desembolso una vez cumplidos los trámites correspondientes. Realizado el desembolso del subsidio, los fondos públicos pasan a ser propiedad del beneficiario. Estaremos, entonces, ante fondos privados.

   Esquematizada así la relación, tenemos que los recursos del FOSUVI son transferidos a la entidad autorizada con el fin de que, cumplidos los trámites correspondientes, proceda a hacer el desembolso a favor del beneficiario seleccionado por el BANHVI. La participación de la entidad se origina en la prohibición que tiene el Banco Hipotecario de realizar directamente operaciones con los destinatarios del Fondo. Su función es determinar cómo se administran los recursos, en su caso seleccionar los beneficiarios, pero no puede girar directamente el subsidio que acuerde. De lo anterior se sigue que los recursos son girados con el objeto de que posteriormente la entidad autorizada realice pagos a favor de terceros, sin que en modo alguno esa entidad adquiera la propiedad de los citados fondos. Ergo, éstos no llegan a formar parte de su patrimonio: no son su propiedad, por lo que no pueden ser administrados como tales.

B-. LA ENTIDAD CARECE DE LIBRE DISPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

   Como se indicó en la Opinión Jurídica N. OJ-119-99, los fondos del FOSUVI tienen un destino específico fijado por la ley, que no puede ser modificado ni por el BANHVI ni por la entidad autorizada. De modo que sólo pueden ser utilizados para la finalidad social definida por la ley: dar subsidios a las familias de menores recursos para que adquieran o construyan una vivienda.

   La definición legal del destino constituye, ciertamente, un límite legal al empleo de los recursos. La entidad autorizada no sólo debe administrar los recursos en los términos que le haya indicado el BANHVI, sino que incluso en el cumplimiento de su papel de administrador debe respetar el destino de los ingresos, por lo que sólo podrá desembolsarlos a favor de aquél que ha sido seleccionado por el Ente rector del sector. En ese sentido, carece la entidad financiera de una libertad de disposición de los recursos. Consecuentemente, está imposibilitada para destinar esos recursos al cumplimiento de sus actividades y fines como entidad financiera. Resulta plenamente aplicable lo indicado por la Procuraduría en su anterior Opinión Jurídica en el sentido de que:

"En el tanto en que los recursos del FOSUVI pasen a la entidad autorizada -una vez determinada y calificada la persona beneficiaria del bono- para que los traslade al beneficiario, se sigue que, efectivamente, la entidad carece de un poder de disposición de los recursos, debiendo custodiarlos y administrarlos para que se cumpla su destino legal. Cabe aceptar, además, que los recursos no entran a un fondo común de la entidad autorizada, que le permita destinarlos a sufragar los gastos de su funcionamiento".

   Dos aspectos deben ser enfatizados respecto de lo anterior: los recursos no ingresan al patrimonio de la entidad, se trata de recursos que ella administra a nombre y por cuenta de otro, por una parte. Este hecho por sí solo implicaría que no tiene posibilidad de disponer libremente de los bienes. Imposibilidad que es más evidente si se considera que es la propia ley la que define el fin social de los recursos. Estos tienen un destino específico: sea el bono de la vivienda y la entidad se encuentra ligada por el hecho de que los ingresos son depositados para ser entregados a personas determinadas por el Banco Hipotecario, por otra parte. La ausencia de libertad de disposición es, entonces, absoluta.

   Podría decirse que en estos aspectos no existe discrepancia entre lo expresado por la Procuraduría y la posición sostenida por el Banco Hipotecario. La discrepancia surge porque la Procuraduría ha afirmado la ausencia de privilegio para la recuperación de las sumas entregadas a BANCOOP y que éste desvió. Punto que de seguido analizamos.

C-. LOS FONDOS NO FORMAN PARTE DEL PATRIMONIO INTERVENIDO

   La solicitud de consulta original formulada por el BANHVI tenía como objeto que se estableciera que a favor de los indicados recursos existía un derecho de preferencia, por ser fondos públicos. A lo cual respondió la Procuraduría indicando que la naturaleza pública de los fondos no determina un derecho de preferencia para su cobro, salvo disposición legal en contrario. Consideración que se mantiene plenamente: si no existe una norma con rango de ley que establezca el derecho de preferencia, la recuperación de los fondos públicos pasa por los mismos procedimientos que otros créditos no privilegiados.

   Empero, un punto que no fue analizado en la anterior consulta, quizás por el objeto a que iba dirigida y que incluso debió ser la base de ésta y de la formulación que hizo la Procuraduría, es el hecho anteriormente afirmado por la Procuraduría y enfatizado ahora por el Banco, de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio de la entidad autorizada.

   Por la circunstancia misma de que esos recursos no provienen de una actividad de intermediación financiera y sólo ingresan a la entidad para que los administre, haciendo los desembolsos que sean procedentes, se desprende que no sólo no ingresan al patrimonio de la entidad, sino que deben ser administrados en cuentas separadas. Cuentas que consideren el objeto social al que están destinados sus recursos. Aspecto que debe ser el que dé respuesta a las inquietudes del BANHVI.

   Como se desprende de la Ley Orgánica del Banco Central, al intervenir una entidad financiera, el Consejo puede decidir, artículo 139:

"la toma de posesión de los bienes de la entidad intervenida, con el fin de administrarlos en la forma que más convenga a los intereses del establecimiento y de sus ahorrantes e inversionistas".

   La ausencia de propiedad de determinados bienes por parte de la entidad intervenida, impide que el Consejo tome posesión de ellos, con facultades de libre disposición. En efecto, una toma de posesión que abarque los citados bienes carecería de todo fundamento jurídico, por lo que debe considerarse no autorizada. El principio de legalidad impide la adopción de un acuerdo que comprenda los citados bienes dentro del patrimonio de la entidad intervenida. Luego, al no constituir determinados recursos, bienes propiedad de la entidad intervenida, no pueden ingresar en la "masa" que permite el pago de los gastos originados por la administración de la entidad ni, particularmente, para el pago de las acreencias de inversionistas o ahorrantes. Calidad que, en todo caso, no ostenta el BANHVI. La entidad autorizada, ahora intervenida, no ha captado recursos del FOSUVI como operador financiero; por el contrario, ha realizado un contrato cuyo objeto es simplemente la administración de los recursos, lo que implica que el Fondo no está interviniendo en el mercado, con o sin fines especulativos, así como que no debe sufrir riesgo alguno derivado de la actuación de la entidad autorizada. No existe entre el BANHVI, como administrador del FOSUVI, y la entidad autorizada ninguna operación de intermediación financiera. Circunstancia que unida al destino legal de los fondos, impide considerar que se está ante recursos obtenidos por la entidad en virtud de operaciones de intermediación financiera.

   Ahora bien, se hace referencia al BANHVI en el tanto se considera que mientras no se dé el desembolso del subsidio a favor de los beneficiarios, el propietario de los fondos es el Banco y los destinatarios lo que mantienen es un derecho a exigir que se realice el desembolso cuando cumplan con los trámites establecidos. Empero, si se considerara que éstos tienen un derecho de "propiedad" sobre el subsidio, resultaría aplicable la misma conclusión: los fondos destinados a ser girados a dichos beneficiarios no forman parte del patrimonio intervenido, por lo que no puede ser destinado al cumplimiento de las funciones derivadas de la intervención.

   Lo anterior no significa que el interventor pueda desatenderse en forma absoluta de los ingresos del FOSUVI. La intervención no exime a la entidad intervenida de cumplir con sus obligaciones y, por ende, con los contratos que haya suscrito, entre ellos los de administración de fondos que son propiedad de terceros. Por lo que el interventor, nuevo administrador de la entidad, debe no solo custodiar los fondos que el BANHVI le ha transferido, sino que debe administrarlos conforme lo pactado.

   Como consecuencia de lo anterior, se sigue que los referidos recursos deben ser girados por parte del Interventor conforme el plan convenido, sin posibilidad alguna de ser considerados dentro del patrimonio "universal" de la entidad y menos ser destinados para el pago proporcional de las acreencias de los inversionistas y ahorrantes. Se reitera que de lo contrario se estaría violentado el destino legal de los recursos.

   Esta conclusión podría ser cuestionada en razón del principio de igualdad. Sin embargo, estima la Procuraduría que ese argumento no es de entrada, en vista de la forma en que el asunto ha sido analizado. Los acreedores de la entidad intervenida no pueden alegar desconocimiento del principio de igualdad por parte del interventor, porque no se encuentran colocados en la misma situación jurídica que el BANHVI o, en su caso, de los beneficiarios del FOSUVI. Ni el Banco Hipotecario ni los beneficiarios del bono son acreedores frente al patrimonio que pertenece a la entidad intervenida, respecto de la cual no son inversionistas ni ahorrantes. Las cuentas respecto de las cuales se pagan los bonos de vivienda se alimentan con recursos que no son propiedad de la entidad autorizada y tienen un destino que no puede ser desconocido o modificado, porque su origen es legal. Es decir, que el interventor sólo puede "utilizarlos" para pagar los bonos en cuestión o en su defecto, reintegrarlos al BANHVI. Dado que la situación jurídica es completamente diferente, no puede plantearse un problema de igualdad. Problema que sí se presentaría si el interventor tratara al BANHVI o a los beneficiarios del bono en forma igualitaria que a los inversionistas, ahorrantes o socios de la entidad intervenida.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

a) Procede modificar la conclusión N. 2 de la Opinión Jurídica N. 119-99 de 11 de octubre del presente año, de manera que se lea de la siguiente forma: "Los recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda no ingresan al patrimonio de la entidad autorizada, que simplemente los administra.

Lo que unido a su destino fijado legalmente, determina la imposibilidad jurídica de la entidad de utilizarlo para los fines que ella determine".

b) En caso de que la entidad autorizada presente grados de irregularidad o inestabilidad financiera que conduzcan a su intervención, conforme lo dispuesto en el artículo 139, c) de la Ley Orgánica del Banco Central, la intervención debe concernir exclusivamente los bienes propiedad de la entidad financiera.

c) En consecuencia, los ingresos del Fondo de Subsidios para la Vivienda, que hayan sido trasladados a la entidad autorizada, no pueden ser considerados como propiedad de ésta, aspecto que debe ser tomado a la hora de definir las facultades del interventor como administrador. El principio es que el interventor carece de libre disposición sobre los recursos del FOSUVI. De lo que se desprende que no pueden ser tomados en consideración para pagar a los acreedores de la entidad financiera.

d) El interventor podría administrar los recursos del FOSUVI que hayan sido girados por el BANHVI, si así lo acuerda éste, pero sólo para el cumplimiento del fin para el cual los recursos fueron trasladados, sin posibilidad alguna de que los destine al pago de gastos de funcionamiento, o de la intervención ni mucho menos a la satisfacción de las acreencias de los inversionistas. Los gastos de administración de esos ingresos por el interventor no pueden exceder el porcentaje legalmente fijado en el artículo 49 de la Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986, reformado por la ley No. 7208 de 21 de noviembre de 1990.

e) Se mantienen las conclusiones N. 1 y 3 de la Opinión Jurídica N. OJ-119-99 de 11 de octubre de 1999, agregándose a esta última la frase "Lo anterior no comprende los recursos del Fondo de Subsidio para la Vivienda, que deben ser girados a los beneficiarios designados por el Banco Hipotecario de la Vivienda, en virtud de que no son bienes propiedad de la entidad intervenida y su destino legal no puede ser modificado por el interventor".

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

cc. Dr. Arnoldo Camacho Castro

Presidente CONASSIF