C-228-99

19 de noviembre, 1999

 

Licenciado

Luis Rojas Bolaños

Director

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Ministerio del Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio No. SINAC-1055-99, en el que nos pregunta si las comunidades indígenas pueden extraer y comercializar madera localizada en sus reservas.

   De su consulta, se confirió audiencia a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, la que nos fue contestada por el Lic. José Pablo Martínez Granados, Asesor Legal de esa Institución, mediante Oficio No. DL-025-99.

I.- LAS RESERVAS INDIGENAS

   Para nadie es desconocido que el proceso de conquista y colonizaje español en tierras americanas tuvo nefastas consecuencias para las civilizaciones ya presentes con anterioridad en ellas. Los arduos trabajos a que fueron sometidos los indios (así denominados por los españoles) bajo institutos que, como la encomienda o la mita, disfrazaban auténticos regímenes de esclavitud; así como la influencia de nuevas enfermedades, entre las principales causas, terminaron por ocasionar lamentablemente una reducción significativa de las poblaciones, y por ende, la paralización de su desarrollo cultural.

   Conforme fue avanzando el período colonial se hizo patente cómo los españoles y los criollos (descendientes de aquellos nacidos en las Indias) se fueron apoderando de las tierras más aptas para la producción agropecuaria y el asentamiento de poblados. Muchos indígenas, por su parte, celosos de guardar sus costumbres y de no someterse a las imposiciones del hombre blanco, buscaron como refugio tierras cada vez más inaccesibles para éste, pero que les implicaron, al mismo tiempo, condiciones de vida más difíciles.

   Este paulatino aislamiento de los grupos indígenas también se da en nuestro país, incluso durante la primera centuria de nuestra vida independiente (1).

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NOTA (1): Al respecto puede verse el Decreto-Ley No. 91 del 13 de mayo de 1826 que permitía a los ladinos "avecindarse" en los pueblos indígenas y realizar labores de crianza y labranza en sus terrenos, con lo que prácticamente se termina de ocupar por los blancos las mejores tierras del Valle Central, en detrimento de los indígenas que se veían nuevamente obligados a migrar.

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   No es sino a finales de ese siglo y principios del actual, que se comienza a dar una mayor preocupación por el tema indígena y su indudable nexo con las raíces del ser costarricense y su idiosincrasia (2), que culmina con la introducción en la Ley General sobre Terrenos Baldíos (3) de una norma que anticipa ya lo que será el régimen de reservas indígenas:

"Artículo 8°.- (...) Asimismo se declara inalienable y de propiedad exclusiva de los indígenas, una zona prudencial a juicio del Poder Ejecutivo en los lugares en donde existan tribus de éstos, a fin de conservar nuestra raza autóctona y de librarlos de futuras injusticias."

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NOTA (2): Ejemplos normativos de esta época son el Decreto No. 14 de 27 de mayo de 1882 que imponía 10 años de prisión a toda persona que persiguiera, capturara o sacara de su territorio a algún indio de cualquiera de las tribus "que aún quedan en la República"; y la Ley No. 14 de 14 de setiembre de 1923 que resguardaba el patrimonio arqueológico indígena.

NOTA (3): Ley No. 13 de 10 de enero de 1939.

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   Como puede verse en la utilización del término "inalienable", se eleva a la máxima categoría de protección jurídica, la de bienes de dominio público, a estas circunscripciones territoriales, con lo que se denota el grado de importancia que ya asumió para el legislador costarricense la tutela de las poblaciones indígenas.

   Debemos rescatar de este artículo, asimismo, la motivación existente para la creación de estas áreas demaniales, cual es la de conservar nuestra raza autóctona y librar a los indígenas de futuras injusticias. Es decir, se perseguía que los diferentes grupos indígenas gozaran de un ámbito territorial suficiente y seguro que permitiera el libre ejercicio de sus manifestaciones culturales provenientes de una tradición ancestral.

   La declaratoria de inalienabilidad se repite en el Decreto No. 45 de 3 de diciembre de 1945, al declaran "inalienables y de propiedad exclusiva de las tribus indígenas autóctonas, los terrenos baldíos por ellas ocupados, con excepción de las fajas destinadas a la Carretera Interamericana". No obstante, esta buena intención reiterada, lo cierto es que en ninguna de las dos normativas se incluyó una delimitación geográfica precisa de los sectores protegidos (4), circunstancia que contribuyó a que no se cumplieran eficientemente los objetivos buscados, ni se lograran frenar los fuertes avances de la frontera agrícola contra las reservas indígenas.

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NOTA (4): El Decreto No. 45 de 1945 creó una Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación para que administrara las Reservas Indígenas, y que debía encargarse, por medio de los técnicos del Instituto Geográfico, de la delimitación en el terreno de las reservas de tierras destinadas a los aborígenes (artículos 2 y 4).

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   Ya para la década de los años cincuenta, se dicta el Decreto No. 34 de 15 de noviembre de 1956 que sí estipula de manera específica los límites de algunas reservas en las provincias de Puntarenas y San José (5). Se fundamenta en la Ley y Decreto recién enunciados, desprendiéndose por consecuencia que los fines de su establecimiento son los mismos en ellos descritos.

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NOTA (5): Reservas indígenas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y la de China Kichá.

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   Los Decretos dichos de 1945 y 1956 fueron derogados expresamente por la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, No. 5251 de 11 de julio de 1973 (6); pero su único Transitorio, según reforma de Ley No. 5651 de 13 de diciembre de 1974, otorgó nuevamente el régimen de inalienabilidad a las reservas indígenas ya creadas, y que, para ese momento, se encontraban inscritas a nombre del Instituto de Tierras y Colonización (7).

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NOTA (6): La Ley General sobre Terrenos Baldíos fue derogada por la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961. Esta última también contenía varias disposiciones regulando la tenencia de la tierra por los indígenas (artículos 75 a 81), dándose un breve retroceso en la secuencia histórica de reivindicación indígena al señalar su numeral 75 que las "extensas" zonas donde viven las comunidades indígenas no se declarará que pertenecen exclusivamente a ellas.

NOTA (7): Esta inscripción fue ordenada por los Decretos Nos. 11 de 2 de abril y 26 de 12 de noviembre, ambos de 1966.

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   Mediante Decreto No. 5904-G de 11 de marzo de 1976 se crean nuevas reservas, señalándose entre sus considerandos que la cultura y la organización social de los indígenas merecen ser respaldadas frente al despojo continuo y arbitrario de sus tierras, que amenaza con extinguir su población. En el artículo 4° se declara la propiedad de las comunidades indígenas sobre las reservas establecidas; en el 6°, se enfatiza que son inalienables, incedibles y exclusivas para las comunidades aborígenes que las habitan; y en el 7° se elencan una serie de prohibiciones para los no indígenas dentro de los límites de las reservas. Aplicándoles este mismo régimen, los Decretos Nos. 6036-G de 12 de junio de 1976, 7267-G y 7268-G, ambos de 9 de agosto de 1977, establecen otras reservas indígenas, y el No. 6037-G de 26 de mayo de 1976 extiende a las ya creadas por el Decreto No. 34 de 15 de noviembre de 1956 el estatuto del No. 5904.

   Valga apuntar que en este Decreto No. 6037-G se encarga a la Comisión Nacional de Asunto Indígenas la promoción ante la Asamblea Legislativa de una ley sobre el "Estatuto General de los Indígenas", abarcando todas las comunidades indígenas del país y tomando en consideración las situaciones particulares que ellas presentan, de manera especial procurando resolver el problema en forma integral, coherente y planificada.

   Esta propuesta se materializa con la Ley No. 6172 de 29 de noviembre de 1977, primer y único cuerpo normativo con rango de ley que se dedica a tratar exclusivamente el tema indígena. En su artículo primero declara nuevamente reservas indígenas todas las reservas anteriormente definidas por vía de decreto, más la Reserva Guaymí de Boruca, y las reconoce, artículo segundo, como propiedad de las comunidades indígenas, debiendo inscribirse en el Registro Público a nombre de ellas. El numeral 3° reafirma que las reservas son inalienables e imprescriptibles, intransferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. El resto del articulado retoma varias de las disposiciones del Decreto No. 5904-G con algunas modificaciones.

   Con posterioridad a la Ley Indígena se han seguido creando reservas por vía de Decreto, hasta alcanzar al día de hoy veintidós reservas indígenas correspondientes a ocho grupos étnicos (8).

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NOTA (8): De acuerdo con el Decreto No. 20645 de 16 de agosto de 1991, los grupos étnicos en Costa Rica y sus correspondientes Reservas Indígenas (comunidades) son los siguientes: 1) Bribrí (Salitre, Cabagra, Bribrí de Talamanca y Kekoldi o Cocles); 2) Cabécar (Chirripo, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de Talamanca y Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba (Térraba); 6) Huetar o Pacacua (Quitirrisí y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8) Chorotega (Matambú).

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   De lo expuesto hasta aquí se puede concluir fácilmente que, por lo menos desde 1939 con la Ley General sobre Terrenos Baldíos, el legislador costarricense ha buscado la protección de nuestros grupos indígenas a través del resguardo de sus territorios, afectándolos al régimen de dominio público. Esta declaratoria persigue, en primer término, conservar para los indígenas los terrenos necesarios para que puedan desarrollar libremente sus prácticas y tradiciones heredadas, y en general, su modo de vida propio; y por otra parte, no permitir que terceros ajenos a esas manifestaciones culturales y sociales puedan dañarlos, lo que va desde introducir costumbres perniciosas hasta despojarlos de sus tierras y el entorno asociado, los que para ellos son parte de su misma existencia.

II.- EL RECURSO FORESTAL EN LAS RESERVAS INDIGENAS

   En efecto, para un indígena su ambiente natural es de gran importancia, no sólo porque lo provee de los recursos indispensables para el sostenimiento suyo y de su familia, sino también porque es manifestación de la divinidad en la que se cree; y como tal, todo el conjunto de elementos naturales es interactuante entre sí y con él, de un modo armónico y vital, y la incidencia negativa en la condición de uno de ellos atenta contra la propia vida:

"Los pueblos indígenas basamos nuestra vida en nuestra tierra y el medio ambiente en el que vivimos y nos desarrollamos, con los principios y leyes de cada pueblo indígena. Las tierras en las que vivimos son respetadas por nosotros por ser parte de la creación y no objeto de venta u otras transacciones, son tierras sagradas donde han vivido nuestros antepasados, donde se ha desarrollado milenios de desarrollo cultural, que ha permitido mantener el medio ambiente en un constante desarrollo. Todo lo que poseen nuestros Pueblos está basado en el respeto y el desarrollo sostenible de los recursos que existen en nuestras tierras. Sin nuestra tierra, desaparece el pueblo indígena.

Los Pueblos Indígenas han desarrollado durante siglos un conocimiento para convivir con los diferentes ecosistemas, de forma que no destruye la reproducción de los ciclos de la vida. Este conocimiento es parte de nuestras culturas, es parte de nuestra vida cotidiana." (9)

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NOTA (9): Consejo Mundial de Pueblos Indígenas."Pueblos Indígenas - Gobernabilidad Global". Informe Especial para el Proceso Rio+5. Texto tomado de la Red Internet (Fecha: 11 de octubre de 1999; Hora: 3:00 p. m.): www.ecouncil.ac.cr/rio/focus/report/spanish/wcip.htm. Sobre esta misma filosofía, son memorables las palabras del Cacique Seattle, Patricarca de los indios duwamish y squamish de Puget Sound al Presidente de los Estados Unidos, Franklin Pierce, en 1855:

"Esto es lo que sabemos: la Tierra no pertenece al hombre, sino que el hombre pertenece a la Tierra. Esto es lo que sabemos: todo está relacionado, como la sangre que une a una misma familia. Lo que sucede a la Tierra, sucede a los hijos de la Tierra. El hombre no tejió la trama de la vida; es simplemente uno de los hilos que la componen. Lo que haga al tejido, se lo hace a sí mismo. (...) Mi pueblo venera cada rincón de esta tierra, cada brillante espina de pino, cada playa arenosa, cada nube de niebla en las sombrías selvas, cada calvero, cada insecto que zumba; en el pensamiento y en la práctica de mi pueblo, todas estas cosas son sagradas."

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   En el Documento sobre Educación, Conocimiento Tradicional y Prácticas Sostenibles que surge de la Tercera Reunión del Consejo Espiritual Consultivo de los Pueblos Indígenas, llevada a cabo recientemente, al hablar sobre el concepto indígena de desarrollo sostenible, también se dejó patente esta intrínseca relación entre la naturaleza y el hombre:

"Para ilustrar esta aseveración, se puede asegurar que existen tres posiciones diferentes con relación a la naturaleza. La primera de ellas incluye a quienes consideran que los recursos naturales son del ser humano y fueron colocados en la Tierra para explotarse. La segunda creencia establece que existen otras fuerzas y elementos dentro de la naturaleza. Sin embargo, estos componentes de la misma son comúnmente considerados más como fuerzas temidas que respetadas, y la relación que se desarrolla entre el ser humano y el ambiente está basada más en patrones de superioridad-inferioridad que en el respeto. La tercera postura indica que todos somos expresión del mismo creador. Debemos por tanto vivir en armonía e interactuar unos con otros en base al respeto y la igualdad.

Los pueblos indígenas son adeptos a esta tercera posición. La defensa y protección de los recursos naturales, al igual que del medio ambiente, es una actitud inherente que se refleja en sus actividades diarias, la filosofía indígena y su propia forma de vida."(10)

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NOTA (10): "Pueblos Indígenas, Madre Tierra y Espiritualidad". Informe sobre la Reunión Anual celebrada en Bariloche, Argentina. Mayo de 1998; p. 3.

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   No es casualidad, por tanto, que, en nuestro país, las zonas en que tradicionalmente se han asentado los indígenas gozan de alto grado de protección a los recursos naturales, dándose incluso amplias coberturas boscosas:

"Los Pueblos Indígenas en el caso particular de América Central están asentados en su gran mayoría sobre las únicas áreas de bosque primario que subsisten en esta parte del continente. En definitiva, las áreas que habitan desde tiempos inmemoriales, o al menos desde antes de los procesos de neocolonización que surgen después de la independencia de las repúblicas en el continente americano en 1821, se han mantenido casi inalteradas, demostrándose la coexistencia armónica de las comunidades indígenas con su entorno natural."(11)

"En la actualidad, los indígenas costarricenses representan un 1% del total de la población de nuestro país. Sin embargo, este pequeño, pero importante sector de nuestra nación, ha podido conservar para sí, para los costarricenses y la humanidad, una parte importante del territorio donde se resguarda nuestro patrimonio natural. Cerca del 85% de los indígenas viven a ambos lados de la cordillera de Talamanca, asiento histórico de las dos etnias numéricamente más importantes de los indígenas costarricenses contemporáneos: los Bribris y los Cabécares. Aproximadamente el 75% del territorio es bosque natural y un 15% se encuentra en el presente ligeramente alterado. La sobrevivencia de pequeñas manchas de bosque primario debemos reconocérselo sin duda a nuestros indígenas, quienes en su lucha por conservar sus tierras y sus culturas han preservado para la posteridad la inmensa riqueza biológica de los bosques tropicales de América Central." (12)

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NOTA (11): Chacón, Rubén. "Los derechos de los Pueblos Indígenas a los Recursos de la Diversidad Biológica" en "Contribuciones Analíticas sobre Legislaciones Indígenas y Ambientales y su Relación con el Desarrollo Sostenible"(Consulta Técnica: Derechos Indígenas, Legislación Ambiental y Desarrollo Sostenible). Consejo de la Tierra y Organización Internacional del Trabajo, 1998.

NOTA (12): Bolaños Arquín, Margarita. "Los indígenas y la conservación de la biodiversidad: 500 años de resistencia", en Registra de Historia, Volumen 1, Número 1, de la Escuela de Historia de la Universidad Nacional y el Centro de Investigaciones Históricas de la Universidad de Costa Rica, 1975; p. 165.

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   Esta especial particularidad en las prácticas conservacionistas de los estilos de vida indígenas fueron igualmente reconocidas por nuestra legislación, como, por ejemplo, leemos en los considerandos del Decreto No. 5904-G de 11 de marzo de 1976, por el que se crearon varias reservas indígenas:

"7°.- Que los métodos agrícolas de los indígenas son menos destructivos de los bosques que los de los no indígenas, permitiendo así una mejor protección de las cuencas hidrográficas, sobre todo en zonas de topografía accidentada; y que por otra parte, es obligación del Estado asegurar que los terrenos de vocación forestal permanezcan siempre con su cobertura de bosques."

   Como puede verse, para el legislador es no sólo importante la preservación del estilo de vida indígena al momento del establecimiento de las reservas, sino también el grado de conservación del entorno natural que caracteriza a las poblaciones indígenas que en él habitan. Esta singular confluencia de objetivos es lo que motiva la declaratoria de las técnicamente denominadas "reservas antropológicas", entre las que se cuentan principalmente las indígenas:

"C. RESERVAS ANTROPOLOGICAS

(...) Puede verse la necesidad de proteger regiones naturales de las cuales el hombre es un elemento y donde él obtiene sus bienes mediante procedimientos que no implican cultivo intenso ni muy amplio ni otras modificaciones importantes de la vegetación o de la vida animal. Esos individuos o sociedades pueden necesitar de protección especial para mantenerse en existencia. Las áreas de esta categoría se caracterizan por ser regiones naturales donde ni la influencia ni la tecnología del hombre moderno han interferido significativamente con las formas de vida tradicionales de los habitantes. Las regiones apropiadas son por lo general remotas y aisladas y tienen probabilidades de mantener su inaccesibilidad por un período de tiempo considerable. Las sociedades que las habitan se consideran relativamente singulares y pueden tener una importancia particular para la permanencia de la diversidad genética (...) Se trata de terrenos predominantemente naturales de los cuales el hombre es un componente integral. Existe una fuerte dependencia por parte del hombre respecto del ambiente natural para conseguir alimento, abrigo, y otros elementos básicos para el sustento." (13)

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NOTA (13): Thelen, Kyran D. y Dalfet, Arne. "Políticas para el manejo de áreas silvestres". San José, Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1979; ps. 29 y 30.

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   Dicha relación del indígena con la naturaleza que le rodea se manifiesta principalmente en un vínculo de dependencia que se limita a sustraer de ella lo estrictamente necesario para su sobrevivencia, más allá de lo cual sería alterar el complejo equilibrio que les une a los dos:

"Sin embargo, cuando intentamos funcionar de manera independiente, todo el sistema inicia un proceso de desequilibrio. En realidad, el principio de simbiosis en la relación entre el ser humano y su entorno es la base del equilibrio y la armonía, no solamente entre seres humanos sino con todas las especies del universo. Cuando se ignora este principio, nuestra relación con la naturaleza se encuentra basada en la insensibilidad, la avaricia y la ambición. Nuestro interés en los recursos naturales se reduce simplemente a la satisfacción de las necesidades materiales." (14)

"La materia de estudio tiene como bien de propiedad las Reservas Indígenas, que tienen una naturaleza productiva, ya sea en un ciclo biológico de producción vegetal o animal, conforme se demostró en el título anterior, al caracterizar la forma posesoria indígena netamente de subsistencia, a base del cultivo de la tierra y los recursos naturales que los rodean, de ahí el que no podemos enmarcar la propiedad indígena como propiedad civil, al cumplir ésta una función social específica como es la de producir los alimentos necesarios para la subsistencia del indígena, quien no tiene como titular del derecho una serie de poderes y deberes sobre la propiedad."(15)

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NOTA (14): "Pueblos Indígenas, Madre Tierra y Espiritualidad". Informe sobre la Reunión Anual celebrada en Bariloche, Argentina; op. cit., p. 2.

NOTA (15): Vega Blanco, Yadira. "Los Indígenas y la Propiedad". Tesis de grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984; p. 97.

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   Por eso, al momento de analizar el valor que para los indígenas tienen sus tierras, no se debe perder de vista esta economía de subsistencia, que obedece, como vimos, a razones de creencia y tradición 16, y no a un desinterés por el mejoramiento socioeconómico. Sobre este punto, la Licda Ana Virgina Calzada Miranda, Magistrada de nuestra Sala Constitucional, ha expresado:

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NOTA (16): "... La relación de los indígenas con las aguas, los suelos, los animales y los bosques ha sido tan cercana que han llegado a considerar a estos elementos naturales como parte de su familia ancestral...". Borge, Carlos y Castillo, Roberto. "Cultura y Conservación en la Talamanca Indígena". Primera edición. San José, EUNED, 1997; p. XVI (Introducción).

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"Sin embargo, aun cuando el desarrollo y el progreso implican cierto menoscabo a la naturaleza, no necesariamente significa la destrucción de aquélla, y es en este contexto, en que se habla del desarrollo sostenible o sustentable. Ejemplo de este tipo de desarrollo en consonancia con la naturaleza, es el de muchos pueblos indígenas, quienes dado el culto que le tenían, se preocuparon por no dañarla innecesaria o irracionalmente, tomando de ella, únicamente lo que les era indispensable para su supervivencia." (17)

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NOTA (17): Calzada Miranda, Ana Virginia. "La Responsabilidad por Daño Ambiental", en Aportes del Sector Justicia al Derecho Ambiental. San Jose, CONAMAJ, 1997; p. 1.

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   En el documento "Recopilación de prácticas sostenibles tradicionales basadas en el conocimiento ancestral indígena" de la Asociación costarricense Bri-Bri Kekoldi Ka Tsa Chok de Talamanca, leemos:

"Los indígenas viven en concordancia con la ley y las enseñanzas de su Dios Sibó. Algunos de estos principios son: 4.1 Tienen la creencia de que antes de sembrar o plantar se debe ayunar, ya que el uso de sus tierras no sólo se relaciona con la actividad productiva, sino también tiene propósitos espirituales. Esto se refleja en la veneración que sienten hacia sus tierras, así como en el uso racional de los recursos naturales dentro de ellas. Los indígenas consideran que sólo deben tomar de ellas lo que necesitan para vivir; de otra manera, la tierra tendría solamente un valor económico." (18)

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NOTA (18): "Proyectos" en "Pueblos Indígenas, Madre Tierra y Espiritualidad". Publicación del Consejo de la Tierra, 1998; sin número de página.

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   Dentro de este espíritu de integración del indígena con la naturaleza, los bosques juegan un papel fundamental, ya que de ellos recolectan materiales para construcción y artesanía, plantas medicinales, frutas, hojas y raíces alimenticias, animales silvestres y otros productos (19); realizándose todas estas tareas de una manera no perjudicial para el ambiente. Y ello es así porque para los indígenas, los árboles tienen un valor espiritual que se traduce estrictamente en la provisión de lo necesario para las familias, y que trasciende lo meramente económico, como podría ser la simple extracción para comercializarlos:

"Pero el indígena de acuerdo con su tradición cultural no tiene una mentalidad comercial sino que basa su producción en el autoconsumo. Su comportamiento en este sentido no se fundamenta en la explotación de madera ni en las abras sino que el bosque es visto como su propio ambiente. (...) "El indio cuida el bosque y la fauna con esmero, ello lo diferencia de la cultura blanca, compuesta por una sociedad que anhela ver todo convertido en grandes ciudades, que desforesta (sic) y contamina, provocando la erosión y empobrecimiento del suelo. Por desgracia Costa Rica es parte de este triste panorama y actualmente se lucha porque el medio se proteja, para conservar la flora y fauna del como lo han hecho siempre los pueblos indígenas." (20)

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NOTA (19): Borge, Carlos y Castillo, Roberto; op. cit., p. XV (Introducción).

NOTA (20): Arias Rodríguez, Ligia y otros. "Las Reservas Indígenas como manifestación de Propiedad Agraria". Seminario de graduación. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989; ps. 310-312, 358-359.

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   Aún en sus prácticas agrícolas los indígenas buscan cómo alterar en lo menos posible la integridad de los bosques, a través de técnicas que permiten no sólo su regeneración espontánea, sino también la restauración de los suelos:

"En efecto, el suelo produce excelentes cosechas en los primeros años; luego al disminuir la fertilidad, se abandona el terreno y se abren nuevos calveros. Mientras tanto, en los antiguos sembradíos crece el bosque secundario y el terreno recupera su fertilidad. (...) Debe indicarse que este sistema de rotación de cultivos tradicionalmente entre los indígenas, ha sido utilizado por razones de conservación de los suelos, en vista de que los dejan descansar por períodos prolongados para reponer la fertilidad del suelo, dado que el indígena sabe por una filosofía heredada a través de los siglos que necesita de sus cultivos y del bosque..."(21)

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NOTA (21): Vega Blanco; op.cit,, ps. 19 y 20. Para mayor información puede verse: Vargas Carranza, Jorge Luis. "Talamanca, la ocupación aborigen del medio ambiente: aportes para un desarrollo sostenible y duradero", en Revista "Vínculos", Volumen 15, Número 1-2. San José, 1989, p. 69 y sigs.; y Vázquez, Rosa. "Uso y manejo del bosque húmedo tropical por los Cabécares de Telire, Costa Rica" en Memoria del Primer Congreso Científico sobre Pueblos Indígenas de Costa Rica y sus fronteras. Primera edición. San José, EUNED, 1998; p. 93 y sigs.

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   Valga agregar que, por tal tipo de procedimientos, los indígenas han sido despojados de sus tierras, al considerar que las dejaban abandonadas, y más aún, mal entendidos, llegándoseles a tener como personas ociosas:

"En lo que a los indígenas concierne, las ideas colonialistas nunca consideraron que su modo de vida está íntimamente ligado a la existencia del bosque y por consecuencia ellos, mediante prácticas agrícolas de barbechos, han utilizado estos ecosistemas sin transformarlos de manera profunda. Por esa razón sus territorios fueron considerados "sin uso", "despoblados" o "vacíos". Paralelamente, aparecieron manifestaciones de prejuicios culturales y raciales con relación a la ocupación aborigen del medio y con mucha ligereza, los indígenas, llegaron a ser considerados como perezosos y vagabundos (...), de igual forma sus prácticas agrícolas fueron calificadas de "salvajes", "arcaicas", etc." (22).

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NOTA (22): Vargas Carranza, Jorge Luis. "Prácticas agrícolas indígenas sostenibles en áreas del bosque tropical húmedo en Costa Rica" en Geoistmo (Revista de la Asociación de Profesionales en Geografía de Costa Rica), Vol. IV, No. 1-2, 1990; p. 13.En igual sentido: Vega Blanco, op. cit; p. 23.

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   Hasta aquí se ha explicado cómo las reservas indígenas representan sitios indispensables para el mantenimiento de las poblaciones indígenas y sus tradiciones; pero también se constituyen en santuarios naturales como marco propicio para el desarrollo de sus actividades, consistentes, sobre todo, en la obtención de frutos y materiales necesarios para su sobrevivencia y la de sus familias, todo dentro de un concepto de preservación del ambiente, que se estima como sagrado y se cuida por medio de prácticas ancestrales. Resta ahora exponer cómo la sociedad internacional y nuestro país en particular han tratado este tema por medio de diferentes cuerpos jurídicos.

III.- PROTECCION LEGAL DEL AMBIENTE INDIGENA

   Aunque pudiera considerarse una reacción tardía del Derecho, debemos señalar que tanto la legislación internacional como interna se han ocupado en las últimas décadas, a partir sobre todo de la segunda mitad de este siglo, de normar los derechos de los indígenas sobre los territorios que ocupan y el fundamental papel del Estado en asegurar que su entorno natural permanezca protegido.

a) Normativa internacional

   La primera manifestación jurídica de importancia en este campo se dio por medio del Convenio 107 de la Conferencia Internacional del Trabajo relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Tribuales y Semitribuales en los Países Independientes. Este documento internacional de 1957 fue aprobado por nuestro país mediante Ley No. 2330 del 9 de abril de 1959.

   El Convenio en mención se enmarcó dentro de lo que se ha dado en llamar corriente integracionista, cuyo propósito fundamental consistía en tratar de que las poblaciones indígenas se integraran paulatinamente al proceso de desarrollo a nivel nacional:

"Esta concepción tiene como finalidad consolidar la unidad nacional, llevando al indio los recursos fundamentales de la vida moderna, pero sin menospreciar los elementos de su propia cultura que podrían enriquecer a aquélla que sea la dominante." (23)

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NOTA (23): Valverde Alpízar, Juan Carlos. "Diagnóstico del Derecho Indigenista Costarricense". Tesis de grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1993; p. 72.

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   Es de interés rescatar de este Convenio que, aunque perseguía en última instancia la inserción de los indígenas en el modelo de crecimiento predominante, por lo menos estipulaba una serie de normas proteccionistas de las tierras y costumbres indígenas, aunque destacando su carácter temporal. Veamos algunos ejemplos:

"1.- Se deberán adoptar medidas especiales para la protección de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestión mientras su situación social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a que pertenezcan (...)" (artículo 3°).

"Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la integración de las poblaciones en cuestión se deberá:

a) Tomar debidamente en consideración los valores culturales y religiosos y las formas de control social propias de dichas poblaciones así como la naturaleza de los problemas que se les plantean, tanto colectiva como individualmente, cuando se hallan expuestas a cambios de orden social y económico;

b) Tener presente el peligro que puede resultar del quebrantamiento de los valores e instituciones de dichas poblaciones, a menos que puedan ser reemplazados adecuadamente y con el consentimiento de los propios interesados; (...)" (artículo 4°)

"1.- Al definir los derechos y obligaciones de las poblaciones en cuestión se deberá tomar en consideración su derecho consuetudinario.

2.- Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración." (artículo 7°)

"Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas." (artículo 11).

   También se establece en el Convenio la obligación de los Estados partes de "adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan" (artículo 13.2).

   El Convenio 107 fue revisado posteriormente (1989) por el No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, también de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo. En este nuevo Convenio, cuya aprobación en nuestro país se dio mediante Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, se pasa de una visión integracionista a una autodeterminante, en la que los pueblos indígenas deben ser tomados en cuenta en toda aquella toma de decisiones legales y de planificación que les pueda afectar:

"1.- Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. (artículo 2°).

"1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. (...)" (artículo 6).

   En lo que aquí interesa, el Convenio vuelve a reafirmar la trascendencia de preservar el bagaje cultural de los pueblos indígenas y su status de vida, ya no como una medida transitoria hacia su incorporación a la sociedad que les circunda, sino como un valor en sí mismo, que merece respeto, tutela y promoción:

"(...) 2.- Esta acción deberá incluir medidas:

(...) b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; ..." (artículo 2°).

"1.- Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2.- Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos internacionalmente reconocidos. (...)" (artículo 8).

   Como elemento nuevo respecto del anterior Convenio, el No. 169 introduce el entorno natural como variable a ser tomada en cuenta para la efectiva protección de los indígenas y obliga a los Estados a impulsar las acciones pertinentes en orden a su defensa:

"1.- Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. (...)" (artículo 4°).

"(...) 4.- Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan." (artículo 7°)

   En su artículo 14 el Convenio No. 169 reconoce a los indígenas el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y en el ordinal 13 obliga a los gobiernos a respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

   Con base en este articulado, resulta evidente que la posibilidad de autorizar aprovechamientos forestales para la extracción y comercialización de madera dentro de las reservas indígenas es inviable, por cuanto representan una actividad extraña a la vivencia indígena y a los valores espirituales que mantienen con respecto al bosque, según hemos explicado.

   Permitir ese tipo de actos no sólo lesiona el ambiente dentro de las reservas indígenas, aspecto que los Estados firmantes del Convenio se comprometieron a proteger; sino que, además, implica la inserción de una manifestación cultural ajena al pensamiento indígena, que únicamente concibe servirse de los recursos forestales para su autoabastecimiento. Sobre la economía de subsistencia que caracteriza a los indígenas, el Convenio de mérito igualmente lo ratifica en sus normas:

"(...) Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. (...)" (Artículo 14).

"1.- La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollos económicos. (...)" (artículo 23).

   Y es que el artículo 15 ibíd que otorga a los pueblos indígenas el derecho de participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras no puede usarse para desvirtuar sus costumbres de siempre. Al decir ese numeral que los derechos de los pueblos interesados en dichos recursos se protegerán especialmente, debe entenderse en el sentido de que puedan disponer de ellos para llevar adelante su modo de vida, y no para introducir prácticas ajenas a él o para beneficiar en detrimento del ambiente a determinados individuos de espalda a la comunidad, visto el carácter colectivo de las tierras. El artículo 7° del Convenio se cuida muy bien de garantizar a los pueblos indígenas su derecho de decidir prioridades cuando procesos de desarrollo puedan afectar sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.

   Así las cosas, y de acuerdo a los principios consagrados en el Convenio No. 169 y las costumbres indígenas prevalecientes, no es posible jurídicamente permitir dentro de las reservas indígenas la corta para comercialización del recurso forestal.

   En complemento de lo anterior, debe acotarse que existen otros instrumentos internacionales que también resaltan la importancia de proteger las poblaciones y tradiciones indígenas, así como su ambiente natural.

   El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 24, en su artículo 27, estipula que "en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma".

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NOTA (24): Este Pacto fue aprobado mediante Ley No. 4229 de 11 de diciembre de 1968.

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   El Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado mediante Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994, contiene varias disposiciones relevantes al respecto 25:

"Artículo 8. Conservación in situ

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

(...)

j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente."

"Artículo 10. Utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible, y según proceda: (...)

c) Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible."

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NOTA (25): En su Preámbulo de menciona: "Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes".

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   El Principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 enfatiza que:

"Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo, debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses, y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible."

   Por su lado, la conocida Agenda 21 también dedica algunos apartes para su implementación por los Estados:

"Las poblaciones y sus comunidades indígenas mantienen una relación histórica con sus tierras. Además, poseen conocimientos científicos tradicionales de su hábitat y sus recursos. (...) Tienen derecho a disfrutar a plenitud de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin trabas ni discriminación, y se hace necesario fortalecer su papel, teniendo en cuenta la relación holística que han desarrollado entre el medio natural, sus recursos y el ambiente. (...)

   Por lo tanto, los gobiernos deberían impulsar medidas, tales como las que a continuación se citan:

Adoptar y fortalecer políticas y/o instrumentos legales que protejan la propiedad intelectual y cultural de los indígenas y el derecho de éstos a preservar sus propios sistemas y prácticas consuetudinarias y administrativas. (...) Reconocer que las tierras de las poblaciones indígenas deben protegerse contra las actividades que la comunidad considere socialmente inapropiadas. (...)

Los gobiernos se comprometen a darles un espacio en la sociedad a las poblaciones indígenas y a sus comunidades, ratificando políticas o instrumentos jurídicos apropiados, protegiendo sus tierras, y reconociendo sus valores, conocimientos tradicionales y sus prácticas de ordenación de los recursos, con miras a promover un desarrollo sostenible y equitativo."

   De la misma Cumbre de la Tierra ECO 92, valga citar asimismo dos párrafos de la Declaración de Principios sobre Ordenación, Conservación y Desarrollo Sostenible de los Bosques:

"La política forestal de cada país debería reconocer y apoyar la cultura, los intereses y los derechos de las poblaciones indígenas y de los habitantes de las zonas boscosas. Se deberían promover las condiciones económicas apropiadas, para que estos grupos desarrollen sus actividades y mantengan su identidad cultural y organización social."

   Finalmente, el Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistema Naturales Forestales y el Desarrollo de Plantaciones Forestales, dedica su artículo quinto a este tema:

"Artículo 5.- Los Estados de la Región deberán

(...):

b) Reconocer y apoyar debidamente la diversidad cultural, respetando los derechos, obligaciones y necesidades de las poblaciones indígenas, de sus comunidades y otros habitantes de las zonas boscosas."

   Como ha podido constatarse, todo este conjunto de principios y normas internacionales refuerzan los postulados del Convenio No. 169 en el sentido de proteger los ambientes naturales de los territorios indígenas como una forma de preservar su estilo de vida, debiéndose erradicar cualquier acción que atente contra ese equilibrio; sin menoscabar el libre uso de los recursos naturales, entre ellos los árboles, por parte de los mismos indígenas, de acuerdo a sus métodos y costumbres tradicionales. Valga apuntar que de toda la literatura a la que se ha tenido acceso, no se ha encontrado ninguna que documente que los indígenas tienen entre sus costumbres establecidas la corta de árboles para su mera comercialización (26); todo lo contrario, el bosque es para ellos sagrado y sólo extraen de él lo indispensable para su sobrevivencia.

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NOTA (26): En el estudio "Prácticas agrícolas indígenas sostenibles en áreas del bosque tropical húmedo en Costa Rica" de Jorge Luis Vargas Carranza (op. cit.; p. 37) leemos: "Hoy día la relación con la naturaleza para la sobrevivencia socio-cultural, de los indígenas Talamanqueños, depende de cinco actividades: la actividad agrícola, la cría de animales, la caza, la recolección y la pesca, en orden de importancia".

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b) Legislación interna

   Si bien nuestra Constitución Política no establece disposiciones concretas en materia indígena como otras cartas políticas a nivel latinoamericano (27), lo que no impide que algunos artículos constitucionales sean aplicables de modo indirecto (28), sobre todo en lo que respecta a la protección de sus tradiciones y entorno natural, sí existe normativa de inferior rango que regula el tema.

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NOTA (27): A modo de ejemplo, pueden citarse las siguientes:

Argentina

"Corresponde al Congreso:

(...)

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones." (artículo 75). Bolivia

"Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. " (artículo 171).

Brasil

"A los indios se les reconocen sus organizaciones sociales, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, siendo competencia de la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer respetar todos sus bienes.

1. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios, habitadas por ellos de forma permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles para la preservación de los recursos ambientales, necesarios para su bienestar, y las necesarias para su reproducción física y cultural, según sus usos costumbres y tradiciones.

2. Las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos. (...)" (artículo 231).

Colombia

De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

(...)

5. Velar por la preservación de los recursos naturales. (...) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económico de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades."

(artículo 330).

Nicaragua

"Las Comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.

Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales."

(artículo 89).

"Las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y culturales.

El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y representantes." (artículo 180).

NOTA (28): Sin perjuicio de otros, el artículo 50 que preceptúa el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el correlativo deber del Estado de garantizarlo; así como el 89 que consagra la obligación estatal de proteger las bellezas naturales, el patrimonio histórico y artístico de la Nación.

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   Las primeras disposiciones sobre este tópico las encontramos en el Decreto No. 5904-G de 11 de marzo de 1976 que, además de crear varias reservas, enunciaba que "ningún no indígena podrá construir casas o pulperías, ni podrá talar árboles, explotar los recursos maderables y minerales o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de las mencionadas reservas" (artículo 7°).

   Este precepto fue trasladado a la actual Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977, modificando su redacción a un modo asertivo:

"Artículo 6°.- (...) Solamente los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de las reservas.

(...)"

   El artículo es sumamente claro en restringir las acciones de corta de árboles y uso de las maderas en actividades para provecho de los mismos indígenas dentro de los límites de las reservas.

   De lo anterior se concluye que los no indígenas no pueden talar árboles o explotar los recursos maderables dentro de las reservas indígenas; que los indígenas sí pueden hacerlo, pero no aprovechándose de la madera para venderla fuera de la reserva; y que deben limitarse a ocuparla para la satisfacción de sus necesidades derivadas de las costumbres que les son propias. Esto último por cuanto no puede pensarse que la utilización del término "para su provecho" lo sea para actividades ajenas a su cultura, ya que la razón de ser de las reservas indígenas es la de preservar ésta.

   La norma de comentario se encuadra dentro del principio general de que las tierras de los territorios indígenas, y por ende los recursos naturales que en ellas se encuentran, lo son para su exclusivo aprovechamiento. El artículo 3° de la Ley No. 6172 declara las reservas indígenas como inalienables y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, quedando prohibido a los no indígenas alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de las reservas. En un sentido similar, el artículo 17 del Convenio No. 169 obliga a los Estados a impedir que personas extrañas a los pueblos indígenas puedan aprovecharse de sus costumbres o del desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

   Permitir que los indígenas puedan extraer la madera de sus territorios colectivos para comercializarla fuera de las reservas es hacer nugatorio el principio de inalienabilidad de éstas recién transcrito, toda vez que si gran parte de la riqueza de las tierras indígenas radica en la existencia de enormes masas boscosas, autorizar la corta de árboles con fines lucrativos es hacer que esas tierras pierdan mucho de su valor y sentido original por los que fueron protegidas.

   Si no se permite la venta de tierras de las reservas a no indígenas, lógicamente tampoco debe posibilitarse la enajenación de lo que las hace en gran medida valiosas, sus bosques como entorno natural; con el absurdo, en este último caso, de que muchos no indígenas, entre ellas grandes empresas madereras, alcanzarían su objetivo de obtener las maderas sin ni siquiera haber tenido que pagar por las tierras.

   En cuanto al posible beneficio económico que podrían recibir indígenas si se aceptara la tesis de la viabilidad del aprovechamiento comercial de la madera, es el mismo que podrían recibir si arrendaran o vendieras las tierras de las reservas a los no indígenas; por lo que si es está última posibilidad está cerrada por ley, en concordancia con los principios vigentes del Derecho Internacional, sin que por ello se considere que se está perjudicando a los indígenas, todo lo contrario, es unánimemente aceptada esta medida como necesaria; con igual razón debe aplicarse para el recurso forestal que es soporte de la vida indígena como elemento integrante de su entorno y justificante a la vez de la protección legal a las tierras.

   Del mismo modo, la posibilidad de comercializar la madera por los indígenas podría provocar en la práctica una presión del todo insostenible sobre el recurso, con el consecuente deterioro paulatino de los bosques en las reservas indígenas, lo que jamás podría haber sido el propósito del legislador.

   A mayor abundamiento, el artículo 7° de la Ley No. 6172 indica que los terrenos comprendidos dentro de las reservas, que sean de vocación forestal, deberán guardar ese carácter, a efecto de mantener inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre de esas regiones. Además, señala que los recursos naturales renovables deberán ser explotados racionalmente, lo que debe entenderse por los indígenas y de acuerdo a sus prácticas tradicionales.

   Sobre la imposibilidad legal de otorgar permisos para la extracción y comercialización de madera por indígenas dentro de sus reservas, también la Defensoría de los Habitantes se ha manifestado en los siguientes términos:

"Que de las normas citadas se desprende que la explotación de recursos naturales dentro de las Reservas Indígenas es un acto que requiere del cumplimiento de una serie de requisitos legales, orientados a lograr una efectiva protección del recurso natural que se encuentra en estas zonas y de la reserva en sí.

Que de conformidad con las normas supra citadas, la explotación de los recursos naturales en las reservas indígenas deberá responder a criterios de necesidad de la comunidad indígena misma. De acuerdo con lo que dispone el artículo 6, es permitida la tala de árboles y la explotación de maderera en general, pero sólo para provecho de los indígenas dentro de la reserva. (...)

Que no debe perderse de vista que en las Reservas Indígenas se asientan árboles de gran valor ecológico y económico, precisamente en atención de la protección que se ha dado a dichos terrenos. Tales bienes deben ser resguardados y aprovechados por los mismos indígenas de la reserva.

No puede permitirse, como está sucediendo cada vez con mayor frecuencia, que el indígena ante la presión de personas inescrupulosas que ofrecen comprar sus árboles, por lo demás en sumas ridículas, le conduzcan a explotar desmedidamente la reserva y contrariar el espíritu de la Ley Indígena, comerciando un producto que está destinado sólo para su provecho, respetando el espíritu de colectividad tanto como las características propias del régimen de reserva indígena.

Es importante que se tome conciencia, y en eso apoyamos la labor de la Comisión de Asuntos Indígenas, sobre la grave problemática que la excesiva explotación maderera causa en las Reservas Indígenas, así como en el país en general. Consideramos necesario rescatar la filosofía de creación de las "Reservas Indígenas" y velar por el resguardo de los recursos naturales, y la explotación racional dentro de ellas." (Oficio No. CV-469-95 de 17 de abril de 1995).

   En idéntica forma, la Comisión Nacional sobre Asuntos Indígenas, al respondernos la audiencia otorgada sobre esta consulta, expresa a través de su Asesor Legal:

"La Ley Indígena No. 6172, en el párrafo cuarto de su artículo sexto, establece que "solamente los indígenas podrá construir casas, talar árboles, explotar los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de las reservas". De tal forma, la norma únicamente permite la tala de árboles y el aprovechamiento de los recursos forestales para el uso doméstico y nunca para explotarlos de manera comercial. El espíritu del artículo supra citada es aún mas (sic) claro al analizar el artículo 7 de la misma ley, en el cual se establece que "Los terrenos comprendidos dentro de las reservas, que sean de vocación forestal, DEBERAN GUARDAR ESE CARÁCTER, A EFECTO DE MANTENER INALTERADO EL EQUILIBRIO HIDROLOGICO DE LAS CUENCAS HIDROGRAFICAS Y DE CONSERVAR LA VIDA SILVESTRE DE ESAS REGIONES." (el resaltado es mío), lo anterior con el objeto de que cada reserva indígena conserve sus costumbres y no alterar el medio en el cual desde tiempos inmemoriales han habitado.

   Asimismo, establece que "Únicamente podrán llevarse a cabo programas forestales por instituciones del Estado que garanticen la renovación permanente de los bosques, BAJO LA AUTORIZACION Y VIGILANCIA DE CONAI.", de tal manera, la misma norma de estudio nos obliga a interpretar que los recursos maderables situados dentro de las reservas indígenas no pueden ser extraídas para su comercialización, sino con fines eminentemente destinados al beneficio exclusivo de las comunidades indígenas, en situaciones calificadas, por tanto existe una limitación de disposición de los recursos forestales existentes dentro de las reservas indígenas, de tal manera que sólo los indígenas podrán talar árboles, explotar los recursos maderables y plantar cultivos para su provecho dentro de los límites de la reserva, además de que los terrenos que sean de vocación forestal deberán guardar ese carácter, lo anterior con el propósito de mantener inalterado el equilibrio hidrológico y conservar la vida silvestre. Así las cosas, todo bosque que se encuentre inmerso dentro de una reserva indígena deberá permanecer inalterado, no podrán talarse árboles por los mismos indígenas, pues la finalidad es garantizar la conservación del medio."

   Además de la Ley Indígena, estos criterios de equilibrio entre prácticas indígenas y conservación del medio los encontramos también contemplados en la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, en varios de sus artículos:

"Artículo 9.- Principios generales

Constituyen principios generales para los efectos de la aplicación de esta ley, entre otros, los siguientes: (...)

3.- Respeto a la diversidad cultural. La diversidad de prácticas culturales y conocimientos asociados a los elementos de la biodiversidad deben ser respetados y fomentados, conforme al marco jurídico nacional e internacional, particularmente en el caso de las comunidades campesinas, los pueblos indígenas y otros grupos culturales. (...)"

 

"Artículo 56.- Conservación de especies in situ

Serán objeto prioritario de conservación in situ:

(...)

5.- Especies, poblaciones, razas o variedades de animales o vegetales con particular significado religioso, cultural o cosmogónico. (...)"

"Artículo 104.- Promoción del mejoramiento tradicional

El Ministerio del Ambiente y Energía y las demás autoridades públicas promoverán las conservación y el uso sostenible de los recursos biológicos y genéticos que hayan sido objeto de mejoramiento o selección por las comunidades locales o los pueblos indígenas, especialmente los que se encuentren amenazados o en peligro de extinción y que requieran ser restaurados, recuperados o rehabilitados. El Ministerio otorgará la asistencia técnica o financiera necesaria para cumplir con esta obligación."

   Pasando al nivel reglamentario, tenemos que, aunque la Ley Indígena es de 1977, no es sino hasta esta década que se dictan las primeras regulaciones para normar los aprovechamientos forestales en reservas indígenas (29).

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NOTA (29): Con antelación, el Reglamento de la Ley Indígena, Decreto No. 8487-G de 26 de abril de 1978, únicamente dispuso la obligatoriedad de que los Guarda Bosques y los agentes de la Guardia Rural que presten sus servicios en el interior de las reservas deben ser preferentemente indígenas (artículo 9°); y que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y las Asociaciones de Desarrollo Integral o sus representantes legales deben coordinar la aplicación de las acciones preventivas y represivas que establecen los artículos 6° y 7° de la Ley No. 6172, para resguardar el Patrimonio Arqueológico, Mineral, Hidrológico y Forestal (flora y fauna) de todas las reservas.

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   La primera de ellas es el Decreto No. 24777-MIRENEM de 28 de setiembre de 1995, denominado "Reglamento para el Aprovechamiento del Recurso Forestal en las Reservas Indígenas". En el artículo 3° se establecen tres categorías de autorizaciones para el aprovechamiento forestal:

a) Autorizaciones tipo A: Son aquellas autorizaciones que se otorgan con áreas de aptitud agropecuaria sin cobertura boscosa para eliminar cortar y/o aprovechar árboles que serán empleados para el uso doméstico o para el procesamiento en pequeñas empresas artesanales instaladas dentro de las reservas indígenas y de propiedad de miembros de las familias Indígenas. El volumen máximo a otorgar por autorización será de 20 m3 por parcela por año.

b) Autorizaciones tipo B: Son aquellas autorizaciones que se otorgan en áreas de aptitud forestal y/o bosque para eliminar, cortar y/o aprovechar árboles que serán empleados para el uso doméstico o para el procesamiento en pequeñas empresas artesanales, instaladas dentro de las Reservas Indígenas y de posesión de miembros de familias Indígenas. El volumen máximo a otorgar por autorización será de 20 m3 por parcela por año.

c) Autorizaciones tipo C: Son aquellas autorizaciones que se otorgan para aprovechar árboles caídos por efectos naturales o por cualquier otra causa no atribuible al solicitante."

   Como puede notarse, ninguna de las tres autorizaciones posibilita el aprovechamiento forestal para efectos comerciales, siendo los dos primeros estrictamente para uso doméstico o para el procesamiento e pequeñas empresas de artesanía, y el último una mera autorización que no implica ningún tipo de labor de tala.

   También el artículo 6° preceptúa algunas prohibiciones relevantes de aprovechamiento en áreas estratégicas de protección: "No se podrán dar autorizaciones de eliminación corta y aprovechamiento forestal en aquellas áreas de interés común, tales como: Sitios de Patrimonio Cultural, Áreas de Recarga Acuífera de nacientes de agua para consumo comunitario, Áreas para la protección de suelos y/o de especies de flora y fauna en peligro de extinción, Áreas de aprovisionamiento de plantas medicinales y otros productos no tradicionales del Bosque y Áreas destinados al Ecoturismo". En estas áreas, según el artículo 9°, los miembros de las Asociaciones Integrales de Desarrollo Indígenas podrían solicitar la obtención de "Certificados de Protección del Bosque".

   Las reglas enunciadas desarrollan adecuadamente los principios contenidos en el Convenio No. 169 de la OIT y la Ley Indígena, de acuerdo a los criterios expuestos. La única norma de dudosa constitucionalidad y legalidad es el párrafo segundo del artículo 5°, que contiene la prohibición de trasladar materia prima fuera de la Reserva Indígena, salvo aquella que estuviere procesada. Mediante este portillo podrían evadirse los fines perseguidos por aquellos dos cuerpos de rango jurídico superior, salvo que se entienda que el nivel de procesamiento lo es exclusivamente el producto de las industrias de artesanía.

   El Decreto No. 24777 es derogado por el No. 26511-MINAE de 10 de junio de 1997, de igual nombre. En éste se eliminan los diferentes tipos de autorizaciones, manteniéndose una limitación para autorizar aprovechamientos forestales en 20 árboles por parcela por año. Tampoco se mencionan en el nuevo reglamento cuál es el fin del aprovechamiento, pero se elencan otra vez las áreas de interés común en las que no se permitirán eliminación de árboles. Valga señalar que el artículo 6°, párrafo segundo, igualmente prohíbe el traslado de materia prima fuera de las Reservas Indígenas, no consignándose en este caso la aclaración de la madera procesada.

   Finalmente, mediante el Decreto No. 27800-MINAE de 16 de marzo de 1999 se dicta el Reglamento para el Aprovechamiento del Recurso Forestal en las Reservas Indígenas, que deroga el anterior y es el que actualmente rige esta materia.

   En este último Decreto sólo se permite la corta de árboles con fines domésticos y para beneficio de los indígenas, "como una medida para salvaguardar algunos de sus arraigados principios y costumbres" (artículo 1°). Así se logra empatar de nuevo la normativa atinente con lo que es la filosofía indígena de protección a los recursos y de utilización responsable para satisfacción de sus necesidades.

   No obstante, limita los permisos de aprovechamiento únicamente para terrenos sin cobertura boscosa, lo que podría estar contrariando las mismas prácticas tradicionales indígenas:

"El sistema de tala, tumba y quema utilizado por los indígenas desde tiempos antiguos para la explotación de los bosques tropicales de diferentes altitudes, fue más complejo de lo que algunos habíamos creído. No podemos hablar de ciclos productivos e improductivos en la agricultura prehispánica. Hoy sabemos que el calendario agrícola era y es en Talamanca, la Amazonia y las regiones de bosques de Centroamérica donde aún existen comunidades indígenas, un proceso continuo. Son sistemas agroforestales complejos que integran diversidad de huertos mixtos de distintas edades, que van desde un año hasta 25 y más. Así las familias podían manejar muchos huertos de una o dos hectáreas de distintos estados de madurez y con diversidad de cultivos." (30)

"En un artículo anterior Vargas (1988), se describieron detalladamente los rasgos típicos que aún se conservan de la agricultura indígena tradicional de los talamanqueños, los cuales, por sus principios, revelan tendencias importantes para el mantenimiento de los balances naturales de los ambientes del trópico húmedo y muy húmedo. El indígena, por prácticas ancestrales, destruye parcelas de bosque primario y ayuda al reciclaje de la materia viviente mediante sus sistemas de cultivo; extrae y consume la producción vegetal de estos biotópos (sic) para, después de varios años abandonarlos y así acelerar el desarrollo de formaciones vegetales secundarias." (31)

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NOTA (30): Bolaños Arquín; op. cit.; p.168.

NOTA (31): Vargas Carranza, Jorge Luis. "Talamanca, la ocupación aborigen ..."; op. cit.; p. 77.

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   Cuando la Ley Indígena habla de que los terrenos comprendidos dentro de las reservas que sean de vocación forestal deben guardar ese carácter, no necesariamente se refiere a todos los terrenos de bosque. Recuérdese que tierras de vocación agropecuaria, actualmente bajo ese uso, inicialmente también tuvieron cobertura boscosa.

   Además, tampoco puede afirmarse categóricamente que las prácticas indígenas tradicionales de cultivo hacen perder la vocación forestal de los terrenos, toda vez que por el sistema de barbechos, al paso de los años, las tierras inicialmente taladas para uso agrícola recuperan una cobertura significativa de bosque:

"Durante los primeros años de la sucesión, las parcelas indígenas presentan un cuadro óptimo para el crecimiento de las especies pioneras, que es beneficiado por el hecho de estar rodeadas por bosque primario o bosque secundario; es decir existe una afluencia de semilleros próximos que ayudan a que el claro evolucione rápidamente. (...)

"Esta reestructuración, podría permitir la recuperación de los suelos y de la vegetación al término del estado sucesional temprano (unos 20 o 25 años), en el cual llegarían a diferenciarse estratos de más de 12 metros de altura, fustes delgados y un sotobosque denso cubierto de helechos, palmas y arbustos (...)

"Luego en los estados tardíos (entre 25 y 100 años) los estratos superiores podrían alcanzar hasta 30 metros de altura y diámetros superiores a un metro, lo que posiblemente dificultaría la observación de diferencias estructurales y florísticas con un bosque primario." (32)

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Nota (32): Vargas Carranza, Jorge Luis. "Prácticas Agrícolas Indígenas ..."; op. cit; ps. 59-60.

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   Lo que sí definitivamente debe protegerse son las áreas cuya explotación forestal podría acarrear el desequilibrio del sistema ecológico, y por ende humano, y que los anteriores decretos y el presente (artículo 5°) denominan "áreas de interés común": zonas de recarga acuífera, nacientes de agua para consumo comunitario, áreas de protección de suelos y/o especies de flora y fauna en peligro de extinción, áreas de aprovisionamiento de plantas medicinales, etc.

   Consideramos que el nuevo Reglamento conviene revisarse en lo recientemente apuntado a fin de verificar que su contenido dé pleno cumplimiento a los objetivos y principios consagrados en el Convenio No. 169 y otros documentos internacionales, así como nuestra Ley Indígena.

   Este proceso de readecuación normativa, de estimarse necesario, y que podría llegar incluso a una reforma de la Ley Forestal para establecer una salvedad al principio de no cambio al uso del suelo en terrenos cubiertos de bosque a favor de los indígenas (artículo 19), habrá de estar fundamentado en criterios técnicos, los que deberán tomar en cuenta, además de lo dicho, la correspondencia con la práctica tradicional indígena de la norma vigente que permite sólo la corta de " 3 árboles por hectárea por año hasta un máximo total de 10 árboles por inmueble, caídos o en pie" (artículo 4° reglamentario).

   Conjuntamente, el análisis debe contar con la participación de los mismos pueblos indígenas, no sólo por razones de conveniencia (son ellos los que conocen sus costumbres, y por tanto, lo más apropiado para su regulación), sino también porque el Convenio No. 169 así lo obliga:

"Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (...)" (artículo 6).

   Incluso, de ser el caso, podría hasta considerarse la posibilidad de dictar diferente normativa reglamentaria para cada pueblo indígena, de acuerdo a sus necesidades y costumbres.

   A modo de corolario, recordaremos la obligación estatal de velar por el bienestar de los pueblos indígenas a través de políticas y medidas eficaces, que aseguren no sólo su existencia, sino también su desarrollo, todo dentro de un marco de respeto a sus costumbres y prácticas tradicionales; lo que va desde asegurar sus territorios, a través, por ejemplo, de la compra de las tierras a no indígenas, hasta brindar eficientemente servicios en el área de la salud, la educación, préstamos, etc. No debe olvidarse que a mayor grado de pobreza y postración social, mayor presión existirá sobre los recursos naturales:

"Los países deben crear, paralelamente a los programas de empleo, servicios eficientes de salud y educación, para que los sectores históricamente empobrecidos tengan la oportunidad de trabajar y las mínimas garantías sociales para subsistir y mantener un ingreso fijo y cierto nivel de dignidad.

Estos programas especiales deben estar dirigidos hacia los grupos más necesitados de las zonas urbanas rurales, entre los que se encuentran las mujeres y los niños. Ahora bien, para lograr que las grandes mayorías dispongan de una subsistencia sostenible y se comprenda la necesidad de proteger el medio ambiente, es fundamental el protagonismo de los grupos comunales organizados, pues serán ellos las principales fuentes de cambio y acción. En este sentido, se buscará reforzar la participación de la mujer en los procesos de toma de decisiones, garantizar la integridad y los derechos de la población indígena e incrementar el intercambio comunitario." (Numeral 3° ("Lucha contra la Pobreza") de la Agenda 21).

CONCLUSION

   A fin de preservar la cultura de los indígenas y el entorno natural indispensable para su sobrevivencia y desarrollo, y con base primordialmente en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales Independientes, Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, la Ley Indígena, No. 6172 del 16 de noviembre de 1977, y el Reglamento para el Aprovechamiento del Recurso Forestal en las Reservas Indígenas, Decreto No. 27800-MINAE de 16 de marzo de 1999, los indígenas no están facultados legalmente para extraer y comercializar la madera localizada en sus reservas.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR AGRARIO

 

c.c. Junta Directiva

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas