OJ - 144-99

San José, 02 de diciembre de 1999.

Señor

Rodolfo Salas Salas

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

   Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se da contestación a su oficio D.R.S.S. 263-99, donde consulta el criterio de esta Institución en relación a:

"la constitucionalidad o no de un proyecto de ley que viniera a establecer la prohibición de la publicidad de productos derivados del tabaco y el alcohol, como un mecanismo eficaz para proteger el derecho a la salud y la vida de todos los costarricenses".

   En razón de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierta, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes.

   La consulta gira en torno a la posibilidad de elaborar un proyecto de ley que prohíba de modo absoluto la publicidad del tabaco y las bebidas alcohólicas como un medio para proteger el derecho a la salud, garantizado constitucionalmente en el numeral 21 de la Carta Magna.

   Las razones para promover tal prohibición son esencialmente las mismas, pues tanto el fumado como el consumo de bebidas alcohólicas son perjudiciales a la salud.

I. PUBLICIDAD DEL TABACO.

   Tanto la prohibición de la publicidad del tabaco como la de bebidas alcohólicas tiene relación con la libertad pública de comercio.

   Preliminarmente es necesario señalar que la actividad comercial para producir cigarrillos es lícita en el país. Las compañías tabacaleras, están constituidas como sociedades mercantiles debidamente inscritas en el Registro correspondiente, y ejercen una actividad que el Estado considera lícita. La Ley 7501 de 05 de mayo de 1995 regula la actividad del fumado; y en el artículo 1 de esta normativa, se advierte que es deber del Estado velar por la salud individual y colectiva de los costarricenses, "respetando siempre los derechos individuales y sociales reconocidos en la Constitución y las leyes". Y entre estos "derechos individuales" (derechos constitucionales), se encuentra la libertad pública de comercio, reconocida en el numeral 46 de la Carta Magna, respecto de la cual ha manifestado la Sala Constitucional:

"... que la libertad de comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de una actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece (El destacado es nuestro)" (Voto 1901-94).

   Es evidente que la libertad de comercio, por ser una libertad pública económica, tiene límites razonables que le impone la propia legislación ordinaria. Uno de estos límites es que la actividad comercial sea lícita en el sentido de que esté autorizada por el ordenamiento jurídico. Consecuentemente, si la empresa fabricante se somete a las disposiciones legales y reglamentarias, su actividad sería lícita a pesar de los efectos perjudiciales que el tabaco y sus derivados tienen para la salud.

   En su afán regulador, la Ley 7501 precisa, entre otros, los lugares donde está prohibido fumar (artículo 2); prohíbe la venta a menores de edad, de cigarros, cigarrillos, o de tabaco en cualquiera de sus formas (artículo 4); y obliga a que en cada cajetilla o empaque de estos productos lleve una leyenda obligatoria que dice:

"Fumar durante el embarazo perjudica al niño y provoca prematuridad", "Fumar produce cáncer pulmonar, enfermedad cardíaca y enfisema pulmonar".

   Continuando el Estado el proceso de regulación del fumado, emitió el Reglamento a la Ley Reguladora del fumado (DE-25462-S de 22 de agosto de 1996), que define, entre otros, los conceptos de fumar, agente de salud, distribuidor y fabricante, en los términos siguientes:

"Fumar: Acción de aspirar voluntariamente y despedir humo de cigarrillos, cigarros o tabaco en cualquiera de sus formas. (...)

Agente de salud: Toda persona que trabaje en forma remunerada o voluntaria, en servicios vinculados en el Sistema Nacional de Salud, o las instituciones que integran ese Sistema. (...)

Distribuidor: Toda persona física, entidad de hecho o derecho, privada o pública que en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a distribuir o comercializar al por mayor o al detalle, un producto designado.

Fabricante: Toda persona física o jurídica que se dedique al negocio de fabricar un producto designado, sea directamente, sea a través de un agente o persona controlada por él o a él vinculada en virtud de un contrato." (Lo destacado y subrayado es nuestro).

   Este mismo reglamento, en protección del derecho a la salud, regula las áreas de fumado en los diferentes comercios (artículo 4), establece sanciones cuando se violen las disposiciones prohibitivas (artículo 5), y prohíbe el fumado en determinados lugares e instituciones públicas y privadas (artículo 7).

   Por su parte, el Reglamento sobre el Control de la Publicidad y el Fumado de Cigarrillos (Decreto Ejecutivo No. 20196-S de 13 de diciembre de 1990), prohíbe utilizar en la publicidad personajes menores de edad (artículo 3), prohíbe y regula la publicidad de cigarrillos en periódicos, radio, televisión, escuelas, colegios y cines (artículo 4), y todo el material publicitario debe ser autorizado de previo a su divulgación por el Consejo de Control de Propaganda de Cigarrillos (artículo 7), que es un órgano estatal.

   Consecuencia de todo lo anterior, ha de concluirse que la producción y distribución de cigarrillos, cigarros o tabaco en cualquiera de sus formas, es una actividad lícita, si se cumple con lo dispuesto en la Ley 7501 de 05 de mayo de 1995 (Regulación del fumado), en el Decreto Ejecutivo No. 25462-S de 22 de agosto de 1996 (Reglamento a la Ley Reguladora del Fumado), y en el Decreto Ejecutivo No. 20196-S de 13 de diciembre de 1990 (Reglamento sobre el Control de la Publicidad y el Fumado de Cigarrillos).

   En el funcionamiento específico del Parlamento, y en el caso de la utilización de su función preeminente de dictar actos-regla, es posible que el legislador ordinario incurra en omisiones inconstitucionales que pueden asumir dos formas: absoluta y relativa.

   La omisión es absoluta cuando existe una ausencia total de regulación infraconstitucional referente a un contenido constitucional. Y es relativa la omisión cuando la regulación infraconstitucional atiende a una parte de un contenido "unitario" de la Constitución Política, desatendiendo voluntariamente o simplemente olvidando o ignorando el resto de ese contenido constitucional, por lo que resulta una legislación incompleta.

   *Ante la Sala Constitucional se alegó que el artículo 9 de la Ley 7501 de 05 de mayo de 1995 contenía una "omisión legislativa inconstitucional", pues debía prohibirse de modo absoluto la publicidad del tabaco. No obstante, al analizarse el artículo 9 se observa que se refiere a las "Restricciones para la publicidad". Y para tal efecto el legislador ordinario prohíbe la actividad privada que se destine a la publicidad del tabaco y sus derivados en los supuestos contemplados en los incisos a), b), c) d), e) y f) de ese ordinal 9. Y debe tenerse en consideración que la Ley 7501 no se refiere exclusivamente a la publicidad del tabaco y sus derivados. Más bien el objeto de la legislación es la "Regulación del Fumado". Es decir, se parte del supuesto legislativo que fumar, en principio no es una actividad ilícita, sino permitida cuando concurren determinados supuestos como edad, lugar, y tipo de producto consumible.

   La Ley 7501 no tiene por objeto establecer una "prohibición total" de la publicidad en esta materia de cigarrillos y sus derivados. Lo que se propone es conciliar una actividad lícita (venta y consumo de cigarrillos), con el derecho de los no fumadores a un espacio no contaminado. Si el objeto de la Ley 7501, y particularmente su numeral 9, no es prohibir absolutamente y totalmente la publicidad, sino regularla estableciendo prohibiciones absolutas cuando concurren determinados supuestos previstos por el legislador ordinario (artículos 9 y 19), no podría hablarse de una "omisión inconstitucional", por cuanto la voluntad reguladora ha sido expresada claramente en el dominio querido y con la extensión que se deseaba.

   ¿Cómo podría determinarse la existencia de un contenido no regulado (la prohibición total de la publicidad), cuando todos los supuestos queridos por el legislador han sido satisfechos? La inexistencia de la omisión es evidente cuando analizamos el artículo 10 de esta Ley 7501, que prohíbe de modo absoluto la publicidad del tabaco y sus derivados en determinados sitios:

"Se prohíbe la publicidad del tabaco y sus derivados en los siguientes lugares: a) Instalaciones o establecimientos destinados a la práctica de los deportes o al disfrute de las personas menores de edad. b) Escuelas, colegios y demás centros de enseñanza, incluso durante actividades académicas, culturales, deportivas o sociales. c) Periódicos, radio y televisión nacionales, durante los domingos y los días feriados. d) Radio y televisión nacionales, desde las seis de la mañana hasta las nueve de la noche. e) Salas de cine, salvo cuando se proyecten películas sólo para personas mayores de edad".

   El ordinal 11 contiene otras prohibiciones de la publicidad del tabaco y sus derivados en lo que se denomina "Condiciones de la publicidad":

"La publicidad del tabaco y sus derivados queda prohibida dentro o con ocasión de publicaciones, programas o actividades que, por su naturaleza, se derijan a personas menores de edad. También se prohíbe destinar a este tipo de anuncios, los espacios de radio y televisión inmediatamente anteriores o posteriores a esos programas.

Esa publicidad deberá ser verídica y no conducir a engaño sobre las características de estos productos, su calidad y las técnicas de elaboración. La información que se suministre al respecto deberá ser comprobable objetivamente".

   Es necesario agregar que existe un órgano administrativo denominado "Consejo de control de propaganda del tabaco", que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 7501 tiene competencia para "retirar todo el material publicitario emitido en forma contraria a las disposiciones contenidas en la presente ley". Y conforme al ordinal 16 de esa Ley "El Consejo podrá ordenar la suspensión inmediata de la publicidad que se divulgue contraviniendo lo dispuesto en esta Ley. Asimismo podrá ordenar el decomiso de material evidentemente dañino, el cual pondrá a la orden de la autoridad respectiva competente para que ordene destruirlo. Para ese decomiso, podrá contar con el auxilio de la Fuerza Pública". Finalmente, el numeral 17 indica que: "Todas las infracciones a esta Ley se tramitarán conforme al procedimiento establecido en la legislación procesal penal para las contravenciones".

   Retomando el contenido del artículo 9 de la Ley 7501, apreciamos que establece una prohibición absoluta en materia de publicidad de tabaco y sus derivados, pero en los supuestos que taxativamente contempla. Pero como se ha indicado, esta prohibición está conscientemente impuesta por el legislador ordinario, sin que su voluntad haya sido prohibir de modo absoluto y total este tipo de publicidad.

   Como ya lo indicó la Sala Constitucional en el Voto 1901-94, la libertad pública de comercio constituye una garantía para seleccionar una actividad comercial legalmente permitida, y desarrollarla dentro de las regulaciones establecidas por la Ley ordinaria. Si la producción y venta de cigarrillos y sus derivados es una actividad lícita, también su publicidad, dentro de los presupuestos de la Ley 7501, no puede ser prohibida de modo absoluto en todos los casos. Es por ello que el legislador ordinario dictó esta Ley 7501 denominada "Regulación del fumado".

   La Sala Constitucional, en el Voto 6856-98, refiriéndose a la "omisión inconstitucional" ha manifestado que: "Se ha dicho, en este sentido, que un tribunal de constitucionalidad hace las veces de un legislador negativo, en cuanto está dotado de potestad de ordenar la desaplicación de normas del ordenamiento contrarias a la Carta Fundamental, pero no puede fungir como legislador positivo, creando disposiciones tales como la que concerniría a este asunto". (Expediente No. 985640-007-CO-M, Consulta Judicial, artículo 560 inciso 10) del Código Procesal Civil).

   En cuanto a la prohibición de la publicidad del tabaco se planteó una acción de inconstitucionalidad, tramitada en el Expediente No. 98-007407-007-CO-M que fue declarada sin lugar mediante el Voto 4804-99 del 18 de junio de 1999. Al efecto dispuso la Sala Constitucional:

"Como bien lo señala la Procuraduría General de la República, la competencia y atribuciones legales que tiene definidas esta Sala Constitucional en la Carta Política y en la Ley que la rige, señalan un ámbito de acción claramente delimitado en cuanto a la manera en que puede ser tratado el tema de las omisiones que se advierta en el texto de la norma positiva, como se indicó en la citada resolución número 06856-98 de las dieciséis horas con veinticuatro minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho. En el sub lite, los accionantes sostienen que en el artículo 9 de la Ley Reguladora del Fumado existe una omisión tal, en la medida en que en él se dispuso tan sólo regular o restringir, en vez de prohibir absolutamente, la publicidad de cigarros y cigarrillos, como debería hacerse para la más adecuada tutela de los derechos a la vida, a la salud y a vivir en un ambiente ecológicamente balanceado. Es decir, lo que atacan no es propiamente el contenido de la norma sino la elección que dispuso hacer el legislador en cuanto a promulgarla en un sentido en vez de en otro, que para ellos sería el correcto. El reparo, pues, no va dirigido contra lo que el texto legal dice, sino contra lo que -en el parecer de los accionantes- dejó de decir. Desde esta óptica, es palmario que aun en el evento de que la acción fuese acogida y se declarara la inconstitucionalidad de la norma, obviamente ella no vendría a verse sustituida por otra cuyo contenido sea el que proponen los actores. Naturalmente que la Sala no podría dictarla tampoco, ni cabría apercibir al legislador para que proceda a hacerlo, ya que la Constitución -en tanto recoge y reafirma el principio de la separación e independencia de los poderes del Estado- no otorga semejante atribución a este tribunal.

A mayor abundamiento, no sobra recordar además que, de todos modos, la declaratoria de inaplicabilidad del artículo cuestionado no podría, per se, tener la virtud de crear un impedimento o prohibición a la actividad publicitaria que se combate, ya que -entratándose de una actividad particular, propia del ámbito privado, regido como lo está por los principios de libertad y de autonomía de la voluntad- tal proscripción sólo puede originarse en una norma que explícitamente la cree, y que -a su vez- exista dentro de los parámetros que la Constitución señala para la limitación de derechos fundamentales como el de comercio, como acertadamente lo  explica también la Procuraduría General de la República. Esta circunstancia torna improcedente la acción, ya que en ningún caso puede conducir a la satisfacción del interés concreto expresado.-

I.- Necesario es insistir, además, que regulaciones al fumado como las que establece la Ley en cuestión resultan perfectamente viables, en la medida en que el legislador las ha establecido utilizando sus facultades soberanas, dentro del ámbito de competencia que la Constitución Política le señala. Los términos exactos en que se disponga establecer la regulación, dentro del cuadro de todas las soluciones posibles al punto, es cosa que sólo a ese legislador toca disponer. Y ya sea que se la comparta o no, lo cierto es que la actividad de comercialización y consumo de cigarrillos es enteramente lícita en nuestro medio. Desde esta óptica, las medidas de regulación aparecen como razonables y proporcionadas, mientras que no podría serlo llegar a una prohibición absoluta como la que pretenden los actores, puesto que como se sabe bien- mientras no se perjudique el derecho de los demás, no cabe restringir el ejercicio de las libertades fundamentales de las personas que opten por la afición del fumado.

La Constitución no obliga al legislador a optar por una prohibición tajante en relación con la publicidad del tabaco. Y esto confirma la necesidad de declarar la improcedencia de lo solicitado." (El destacado no es del texto original).

II. PUBLICIDAD DE LAS BEBIDAS ALCOHÓLICAS.

   En lo que atañe a las bebidas alcohólicas su producción y consumo está regulado jurídicamente, en especial en la "Ley sobre Venta de Licores" (No. 10 de 07 de octubre de 1936), el "Reglamento a la Ley de Licores" (DE-17757 de 28 de setiembre de 1987) y en el Decreto Ejecutivo 15449-S de 22 de mayo de 1984 (Etiquetado de Licores Nacionales).

   La Ley sobre Venta de Licores, se refiere a la licitud en cuanto al expendio de bebidas alcohólicas en estos términos:

"Artículo 1º.- Para los efectos de esta ley, los licores se dividen en extranjeros y nacionales. Son extranjeros cualesquiera bebidas fermentadas o destiladas que hayan sido o sean importadas del extranjero. Son nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboren en la Fábrica Nacional, u otras del país autorizadas por el Estado. Entra, además, en esta categoría, la cerveza fabricada en el país".

"Artículo 2º.- La ley distingue igualmente la venta de licores de cada clase, en venta al por mayor y venta al menudeo. Es venta al por mayor de licores extranjeros, la que se hace en bultos cerrados, siempre que el contenido no baje de cuatro litros.

No obstante, los vinos, cervezas y licores importados en toneles o barricas y embotellados en el país, se tendrán como vendidos al por mayor, sin necesidad de que las botellas se entreguen cerradas en caja, canasta u otro empaque, siempre que lo vendido no baje de ocho litros.

Es venta al por mayor de licores nacionales, la que se hace por la Fábrica Nacional o sus agencias o sucursales, a las personas patentadas para expenderlos al menudeo. De cerveza del país, la que se hace en barricas, sifones o en botellas tapadas, siempre que el contenido exceda de ocho litros.

Se equiparará a venta cualquier otra enajenación, siempre que los artículos transferidos salgan de almacén o tienda.

La Fábrica Nacional, sus agencias o sucursales, únicamente expenderán licores a los patentados que demuestren estar al día en el pago de su licencia municipal". (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 2940 de 18 de diciembre de 1961).

Por su parte, el "Reglamento a la Ley de Licores", establece una regulación   complementaria en cuanto a la licitud de la venta de bebidas alcohólicas:

"ARTICULO 8º.-Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluida la cerveza de Panamá, se requiere una patente de licores extranjeros, con excepción de los licores del Área Centroamericana amparados al régimen de libre comercio, para cuya venta bastará únicamente poseer una patente de licores nacionales. Para la venta de licores finos producidos por la Fábrica Nacional de Licores o elaborados por otras empresas nacionales autorizadas por aquella, incluida la cerveza nacional, bastará poseer cualquiera de las dos patentes."

"ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción. ( Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995)

b) (ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995)

c) DEROGADO ( El presente inciso fue reformado por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995, posteriormente derogado por el 1º del Nº 25289 de 4 de junio de 1996)

d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar. (Así adicionado por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo N.º 25289 de 4 de junio de 1996. NOTA: originalmente fue adicionado por el artículo 3º del Decreto N.º 24719 de 30 de noviembre de 1995, derogado posteriormente por el 1º del N.º 25289 de cita)

e) DEROGADO ( El presente inciso fue adicionado por el artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995, posteriormente derogado por el 1º del Nº 25289 de 4 de junio de 1996)."

De igual manera, el DE- No. 15449-S de 22 de mayo de 1984 (Etiquetado de Licores Nacionales), señalan en los artículos 1 y 2 lo siguiente:

"Artículo 1º.-Los licores nacionales incluyendo cervezas, vinos y cualquier otra bebida que contenga alcohol que se ofrezca al público para consumo nacional, deberá llevar en su respectiva etiqueta de manera visible la siguiente leyenda: "el tomar licor es nocivo para la salud. Artículo 2º.-Los licores extranjeros incluyendo cervezas, vinos y cualquier otra bebida que contenga alcohol que se importen para consumo nacional deberá tener en su envase la misma leyenda indicada en el artículo 1º."

   Siendo lícito el consumo de bebidas alcohólicas, la publicidad de las mismas no está prohibida, pero sí regulada. Dispone al efecto el artículo 45 A de la "Ley sobre la Venta de Licores":

"(*) Todo tipo de propaganda en relación con el consumo de bebidas alcohólicas, que se haga por cualquier medio publicitario, será regulada y controlada por el Instituto Nacional sobre Alcoholismo.

La regulación y control no alcanza a las publicaciones que se inserten en el Diario Oficial, relacionadas con la inscripción en el Registro de Marcas y Patentes de nuevas clases o marcas de bebidas alcohólicas, ni a las que por el mismo medio haga la Fábrica Nacional de Licores, relativas a precios y otros avisos, conforme a las disposiciones atinentes". (El destacado no es del texto original). (*) La Ley N.º 5489 de 6 de marzo de 1974, por evidente error legislativo, adicionó este artículo con el número 45, al no advertirse que merced a lo dispuesto por el artículo 52 de la N.º 4716 de 9 de febrero de 1971, ya existía otro con igual numeración.

   En consecuencia, para efectos del Sistema y a fin de diferenciarlos, se le ha asignado el Nº 45-A."

Conclusión general

   Es lícita la producción y consumo de productos derivados del tabaco, así como de bebidas alcohólicas, en tanto se cumpla con las prescripciones establecidas en el ordenamiento jurídico. La publicidad de estos productos no está prohibida absolutamente sino regulada de la forma discrecional que lo ha considerado particularmente el legislador ordinario. El Parlamento podría aprobar un proyecto de ley que prohíba de modo absoluto la publicidad de estos productos; sin embargo, tal legislación eventualmente sería anulada por la Sala Constitucional, tomando en consideración lo ya dispuesto en el Voto AI 4804-99.

Con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección Segunda