C-232-2000

San José, 25 de setiembre del 2000

Master

Delia Villalobos Alvarez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la recreación

S. D.

Estimada señora:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy respuesta a su Oficio D.N. 768-2000 de 01 de setiembre del año en curso, en el que, por virtud de acuerdo tomado por el Organo Colegiado de ese Instituto, -según Oficio 188 –05-00 de 3 de mayo pasado y recomendación de su Asesor Legal- solicita el criterio técnico jurídico acerca de lo que sigue:

"El criterio vertido por Oficio STAP. 060 del 31 de marzo de este año, en el que se establece la no procedencia del pago de prohibición a los funcionarios del ICODER, el Licenciado Sergio Rivera sostiene que allí no se tomó en consideración lo dispuesto por el Transitorio I de la Ley 7800, que eliminó la Dirección General de Educación Física y Deportes y creó el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación.

Asimismo, en Oficio 188-05 del 00 en Dictamen de la Procuraduría General de la República. C-202-98 con fecha 30 de setiembre de 1998, dirigido a la Dra. Astrid Fischel Volio, Ministra de Cultura, Juventud, Cultura y Deportes, ha reconocido claramente la primacía de dicha disposición legal, al afirmar:

"Como se observa de la anterior disposición transitoria, existen dos supuestos importantes a tomar en cuenta para la respuesta de su interrogante, cuales son:

a.-El traslado de los funcionarios de la Dirección General de Educación Física y Deportes al nuevo Instituto, se hizo " sin perjuicio de sus derechos laborales " es decir, debemos entender esta frase resaltada dentro del ámbito jurídico en que se desenvolvía aquel personal, ya sea a través del Estatuto de Servicio Civil u otra normativa, que hubiese regulado la relación de sus servicios con la derogada Institución.

b) El traslado no implica pago de prestaciones legales:

"De lo expuesto por esa disposición no se visualiza ningún problema de interpretación, en tanto establece que estos servidores continuarán disfrutando de los beneficios que les otorgaba la normativa de trabajo de la cual proviene (…) "

Es importante indicar que con respecto al pronunciamiento de la Autoridad Presupuestaria, el Asesor Legal del Consejo Nacional de Deportes y Recreación consideró oportuno reconsiderar lo indicado por la Autoridad Presupuestaria.

Así las cosas y con el propósito de tener un criterio determinante para la aplicación o no de la prohibición a los funcionarios de la Institución según corresponda, solicito respetuosamente el pronunciamiento respectivo."

De seguido se procederá a la respuesta de lo planteado:

I.-        ANALISIS DEL TRANSITORIO I DE LA LEY 7800 DE 30 DE ABRIL DE 1998:

**El párrafo segundo del Transitorio de mención, dice:

"(…)"

"A partir de la vigencia de esta Ley, los funcionarios de la Dirección General de Educación Física y Deportes pasarán a formar parte del Instituto, sin perjuicio de sus derechos laborales, sin que por este cambio medie el pago de prestaciones legales por el auxilio de cesantía."

Como se nota claramente del contenido de esa disposición, los funcionarios que pertenecían a la antigua Dirección General de Educación Física y Deportes y que fueron trasladados al nuevo Instituto, mantienen todos sus derechos laborales; consolidación, que de por sí, la tutela el artículo 34 de la Constitución Política al subrayar:

"A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales o de situaciones jurídicas consolidadas."

De ahí que, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-202-98 de 30 de setiembre de 1998 determinó, con base en la diáfana letra del Transitorio de análisis, que: "no se visualiza ningún problema de interpretación, en tanto establece que esos servidores continuarán disfrutando de los beneficios que les otorgaba la normativa de trabajo de la cual provienen…". Ello, sin lugar a dudas, quiere decir que, con el traslado de dichos funcionarios al Instituto a su digno cargo, en nada viene a cercenar ninguna clase de derecho de trabajo derivado de aquella relación de servicio.

Sin embargo, para el tema que hoy preocupa en este estudio, debe tenerse el puntual concepto de los derechos adquiridos de la citada disposición constitucional, (acatado por la norma de estudio) remitiéndose para ese efecto, al pensamiento de este Despacho, que con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha referido específicamente en materia de salarios, lo siguiente:

"(...)"

Tal y como lo apuntábamos en nuestro pronunciamiento No C-216-98, del pasado 19 de octubre de l998, el de los derechos adquiridos es uno de los temas más controversiales del campo jurídico, toda vez que no existe un criterio único sobre lo que debe entenderse al hablar de ellos. A pesar de ello, existe jurisprudencia de la Sala Constitucional que nos puede ilustrar sobre el tema, para determinar si los "derechos adquiridos" de los antiguos servidores de la "(…)" se limitan a que éstos sigan percibiendo el monto global del salario que tenían asignado o si, más allá aún, tienen derecho a que dicho salario se les siga reajustando hacia el futuro con base en la normativa de derecho público que ya no rige su relación de empleo. A esos efectos, nos permitimos reproducir los siguientes precedentes jurisprudenciales:

"... aquella circunstancia consumada en la que una cosa (material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente( ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (Nº 2765-97).

"... los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada" (Nº 670-I-94).

De los dos anteriores extractos se concluye que el derecho adquirido es aquél que ingresa de forma definitiva y permanente en el patrimonio de una persona. Es menester destacar que en el segundo de los votos, relacionado con la determinación de sí un método de actualización del salario se conserva como derecho adquirido o no, una vez que la normativa que lo establecía fue dejada sin efecto, la Sala Constitucional precisó que dicho método no constituye un derecho adquirido, razón por la cual esa forma de actualización no podía seguir siendo utilizada.

Para dicho ejemplo, el derecho adquirido lo constituye la suma de dinero percibida en razón de la utilización de dicho método, mientras se encontraba vigente.

Otro ejemplo importante es el caso de las pensiones, en el que las personas pertenecientes a un régimen determinado y que se encontraban cotizando para él, argumentaban derechos adquiridos para jubilarse bajo las condiciones que se establecían para dicho régimen. Al respecto, la Sala Constitucional estableció:

"... los únicos derechos adquiridos que subsistían a la cita declaratoria eran los de aquellos beneficiarios que hubiesen obtenido su derecho a la jubilación durante la vigencia de dicha ley, lo hubiesen solicitado o no a la administración, así como aquellos que se encontrasen disfrutando del citado derecho jubilatorio ..." (Nº 1925-93).

"...dentro de un régimen cualquiera, el derecho a la pensión se constituye y adquiere cuando acaecen en cada caso particular las condiciones o hechos previstos legalmente para que dicho derecho pueda válidamente concederse..." (Nº 5817-93).

De lo anterior conviene resaltar que, para la Sala Constitucional, el derecho se adquiere una vez declarada la situación o que se hayan cumplido las condiciones necesarias para que pueda concederse.

En el caso que nos ocupa, los "derechos adquiridos" corresponderían al monto consolidado del salario que disfrutaban al momento que entró en vigencia la reforma legal, sin que resulte lícita disminución alguna al respecto; pero no puede interpretarse que los ahora empleados "(…)" tengan derecho a sucesivos incrementos "(...)".La propia Sala Constitucional, al adicionar la resolución mediante la cual declaró inconstitucionales los laudos en el sector público (voto Nº 1696-92), indicó que de resultar necesario acudir nuevamente al texto de la normativa anulada para reconocer determinados beneficios (para que ese derecho se produzca), éstos no pueden considerarse como derechos adquiridos. Veamos:

"Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que se produzca el derecho o beneficio" (Nº 3285-92).

(Lo subrayado no es del texto original)

Habiendo quedado clara la comprensión de los derechos adquiridos con lo transcrito supra, en tanto al integrarse los derechos salariales dentro de ese concepto, se constituyen en los realmente ingresados al patrimonio del servidor, excluyéndose, por ende, de todas aquellas situaciones que se traducen en meras expectativas de derecho, o ya no hay causa legal para el reconocimiento futuro de un determinado rubro de sueldo, toca ahora, sopesar lo devengado, anteriormente, por los funcionarios, a la luz del artículo 5 de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 que dice:

"Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo con tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República…"

(Así, reformado por el artículo 1 de la Ley No. 7896 de 30 de julio de 1999).

Pues bien, de la lectura de la recién citada normativa, no existe ninguna disposición que integre a la clase funcionarial del nuevo Instituto al pago de la "prohibición del ejercicio liberal de la profesión", por lo que constituye, por ahora, un impedimento para continuar reconociendo ese sobresueldo, a los antiguos servidores de la Dirección General de Deportes; siendo que, lo percibido hasta el momento del traslado en cuestión, se traduce, únicamente, en "derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas". En ese sentido, esta Procuraduría General ha señalado, en casos similares y en lo conducente, que:

"... la segunda situación que la norma contempla implica un traslado permanente y definitivo del servidor y de su plaza a otra institución y a otro programa presupuestario, lo cual trae consigo excluir el código presupuestario, del programa a que pertenecía el puesto, e incorporarlo a otro. La institución de origen, en consecuencia, se exime de toda responsabilidad para con el servidor. Indudablemente, en este caso de traslados definitivos, de no haber norma expresa que establezca el pago de la compensación económica por concepto de prohibición en la institución a la que se incorpora el servidor, resultaría improcedente su pago. Ello es así habida cuenta de que el origen de la indemnización por el no ejercicio liberal de la profesiones siempre es de carácter legal, lo que, obviamente, motiva también que el servidor en estos casos no pueda alegar la existencia de derechos adquiridos. Ello es perfectamente entendible, por el hecho de que el pago de la compensación económica por prohibición tiene su origen, como se manifestó antes, en la ley. Por ello, para el pago de esa compensación es necesario que una ley lo autorice expresamente, al tiempo que el cargo de que se trate, por la naturaleza de sus funciones, esté afectado por la referida prohibición. Es decir, la naturaleza de las labores que se efectúan en determinado puesto, constituye un elemento complementario para la procedencia del reconocimiento y pago de la compensación económica de la prohibición, sin perjuicio de los requisitos de la idoneidad que debe reunir el servidor que ocupa el cargo."

(Lo resaltado no es del texto original)

Sobra indicar de todo lo dicho hasta aquí que, por no existir norma expresa que autorice al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, a pagar o reconocer la citada compensación económica que prevé la Ley No. 5867 de análisis, a ningún fncionario de esa entidad semiautónoma del Estado- tanto los antiguos como los nuevos- les correspondería el aludido pago.

II.-       CONCLUSION:

Con fundamento en Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus Reformas, así como la jurisprudencia administrativa y constitucional citada, este Despacho es del criterio de que, en virtud de la inexistencia de norma expresa que autorice el pago de la compensación económica por "prohibición al ejercicio liberal de la profesión" no es posible jurídicamente continuar reconociendo ese sobresueldo a los funcionarios que provienen de la anterior Dirección General de Educación Física y Deportes.

De Usted, con toda consideración

            Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras          Lic. Carlos Fernández Madrigal

            Procuradora II   a. i.                                    Abogado de Procurador

Gv