C-228-2000

San José, 22 de setiembre de 2000

Ingeniero

Rodolfo Méndez Mata

Ministro de Obras Públicas y Transportes

S. D.

Estimado señor Ministro: 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. 2000-5037 de 3 de agosto último, recibido en este Organo el 23 del mismo mes, mediante el cual plantea a la Procuraduría la situación respecto de la construcción y puesta en operación de fajas transportadoras en el Pacífico. Señala Ud. que la Dirección Jurídica ha concluido que el Ministerio requiere una ley que lo autorice a acordar dicha construcción y ante ello, ahora han recibido una solicitud en la que el interesado señala la existencia de una ley no derogada que autoriza esa obra. Por lo que solicita se determine si es procedente legalmente autorizar la construcción y operación de esa faja, con fundamento en el artículo 10 de la Ley N. 5420 de 30 de noviembre de 1973 cuando la empresa cumpla con los requisitos de tipo ambiental, legal y técnico.

Adjunta Ud. el dictamen N. 98-3240 de 11 de noviembre de 1998 de la Dirección Jurídica de ese Ministerio. En dicho oficio, la Asesoría se refiere a la posibilidad de construcción y operación de un puerto o muelle privado, expresando que dicha posibilidad existe en cuanto se den las condiciones de control, regulación y supervisión para puertos o muelles. Agrega que la obra debe ser autorizada y en el período de ejecución, debe estar sujeta a las regulaciones y controles del Estado. En cuanto al medio de autorización, puesto que hay afectación de zonas inalienables del territorio se requeriría concesión. Dicho procedimiento podría realizarse bajo lo dispuesto en la Ley de Concesión de Obra Pública, aun cuando lo planeado es una obra privada aunque de interés público. Podría pensarse, añade, también en que la persona interesada desarrolle su proyecto obteniendo las concesiones particulares que sean requeridas (zona marítimo terrestre, autorización de la Asamblea Legislativa si abarca la plataforma continental).

Asimismo, remite el oficio N. 2000-2127 de 20 de junio del presente año, en que la Asesoría Jurídica analiza la solicitud planteada con base en la Ley N. 5420. Expresa la Asesoría que con dicho Decreto Legislativo existe suficiente base legal para acceder a la construcción que se pretende. Agrega que, para efectos de desarrollar su proyecto, el interesado debe contar con todos los estudios técnicos pertinentes y correspondientes a la obra que se pretende, incluyendo los permisos que para la materia exige la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.

Dos aspectos fundamentales en relación con lo consultado son: la necesidad de una autorización legislativa para la construcción de la faja transportadora, por una parte, y si el artículo 10 de la Ley N. 5420 de 30 de noviembre de 1973 constituye la norma legal autorizativa que se requiere, por otra parte.

A-.       NECESIDAD DE UNA AUTORIZACION LEGISLATIVA

La consulta se plantea respecto de la construcción de una faja transportadora en el litoral Pacífico por parte de una persona jurídica privada y con el objeto de satisfacer necesidades privadas de índole comercial. Es una faja transportadora para determinados productos. El Ministerio parte de que esa faja puede ser construida y operada por un particular pero que se requiere autorización legislativa.

1-.       Una construcción en un bien demanial

La particularidad de la construcción que se pretende radica en que estaría en la costa y abarcaría partes de la zona marítima terrestre. Con el término "faja transportadora" se hace referencia a:

" ... un dispositivo que se caracteriza por que las ruedas o rodillos están unidos al camino en lugar de al vehículo. La cinta apoyada en los rodillos permite el transporte del material en forma continua en lugar de en forma de grandes unidades aisladas ...". HENNES, (Robert) & EKSE, (Martin): Fundamentals of transportation engineering. McGraw Hill, New York. Versión española por Manuel Velásquez. Fundamentos de Ingeniería del Transporte. Editorial REVERTE, S.A. 1963. p.521.

Se trata, así, de una construcción permanente dentro de un bien demanial. Más concretamente, una construcción que se fija de modo permanente en un bien, en este caso, en parte del litoral Pacífico.

No se discute que el bien sobre el cual se fijará la faja tiene carácter de bien demanial y que, por consiguiente, está sujeto a un régimen jurídico particular. La utilización de los litorales está protegida por las condiciones especiales que se aplican a los bienes demaniales. Ese carácter ha sido reconocido no sólo por la ley, sino también por la jurisprudencia constitucional:

"Sobre este particular, por resolución número 447-91 de las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno, ya esta Sala ha acogido esta tesis, sin embargo referido a la zona marítimo terrestre, pero que se hace extensivo en lo que interesa al mar territorial, considerando que en efecto se trata de un bien de dominio público, en los términos del articulo 261 del Código Civil (Sala Constitucional, resolución número 5399-93 de 16: 39 hrs. del 26 de octubre de 1993)."

Los bienes demaniales están destinados al cumplimiento de los fines de interés público. De ahí que el Derecho establezca normas particulares de adquisición, uso y disfrute y, en su caso, enajenación de estos bienes. La especialidad del régimen se expresa, entre otros aspectos, en los mecanismos de explotación por parte de los particulares. En efecto, los bienes demaniales sólo pueden ser ocupados o explotados por los particulares mediante permiso o concesión de uso, según resulte procedente. En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha señalado que cuando el bien demanial se pretende utilizar para realizar construcciones permanentes, se debe recurrir a la concesión de uso. Ergo, la concesión de uso es el medio con que debe contarse para la construcción de edificaciones permanentes en la zona marítimo terrestre. Señaló la Procuraduría en el dictamen N. 053-99 de 16 de marzo de 1999, a que hace referencia su oficio:

"La concesión de uso, por su lado, es la idónea para acceder a la realización de obras permanentes o de significativa envergadura sobre bienes de dominio público, que en el caso del mar, el legislador ha querido darle una tutela reforzada, remitiendo a la Asamblea Legislativa para el respectivo otorgamiento de la concesión.

Así lo constatamos en el artículo 5° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977:

"Artículo 5°.- Salvo disposición legal en contrario, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacentes a los litorales. Se exceptúan aquellas instalaciones de protección y salvamento, autorizadas por la respectiva municipalidad, que se hagan para resguardo de las personas y la seguridad en la navegación."

Aplicando el artículo antes transcrito a la construcción que se pretende, habría que concluir que si la faja transportadora requiere utilizar las zonas cubiertas permanentemente por el mar, esa construcción debe necesariamente ser autorizada por la Asamblea Legislativa.

Es de advertir, sin embargo, que no se trata sólo de que la Asamblea autorice la construcción. Por el contrario, el artículo transcrito es claro en que el uso de la zona cubierta por el mar debe ser facultado, en este caso, mediante concesión de uso. Ergo, el acto que se pide de la Asamblea Legislativa es la aprobación de una concesión de uso.

2-.       Respecto de la concesión de uso

Para efectos de determinar si el artículo 10 de la Ley N. 5420 de 30 de noviembre de 1973 puede considerarse como el acto legislativo demandado por el artículo 5 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, corresponde referirse al concepto mismo de concesión de uso y, por ende, a los elementos que deben ser reunidos para considerar que se está en presencia de esta figura.

La concesión es un medio por el cual se permite a un particular el uso privativo de un bien de dominio público; es decir, el derecho de ocupar parte de ese dominio con sujeción a las reglas que rigen el demanio público y, por ende, el Derecho Administrativo. Un derecho de ocupación privativa en cuanto excluye la utilización por los demás y cuyo origen es la concesión otorgada a favor del concesionario. Por ese se ha dicho que consiste en la "atribución de un poder jurídico especial sobre la respectiva dependencia pública (M, Marienhoff, Tratado del Dominio Público, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 342). En el mismo sentido se ha dicho que:

"…es un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular un derecho real, consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio de la actividad del particular y de la colectividad". M, LAFUENTE BENACHES: La concesión de dominio público, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1988, p. 29.

Se ha discutido la naturaleza de ese derecho de ocupación. Al respecto, una parte importante de la doctrina, particularmente española, considera que ese derecho del concesionario configura un verdadero derecho real administrativo, como tal oponible a terceros y a la propia Administración bajo ciertos supuestos. Como contrapartida, la concesión de dominio público hace surgir obligaciones en el concesionario, entre ellas la obligación de mantener en buen estado la porción de dominio público que utiliza y ponerlo a disposición de la Administración al caducar o extinguirse la concesión.

Como acto creador de derechos, la existencia de la concesión de uso debe resultar de una voluntad del Estado, expresa y clara, lo que significa que no puede derivarse por interpretación. Ello en cuanto la concesión implica un derecho de uso especial de una porción de dominio público y, eventualmente excluyente.

Va de suyo que no puede hablarse de concesión de uso si no se define el objeto y la extensión de dominio público que será ocupada por el particular, así como de las obras e instalaciones por realizar; el plazo de utilización, régimen de explotación, por ende, los derechos que ejercerá la empresa; la relación con el resto de posibles usuarios del bien demanial; por ende, si se excluye el uso común u otros usos privativos en parte de la extensión; el canon por la utilización del dominio público, las condiciones para no perjudicar el medio, así como las posibles sanciones por incumplimiento y la caducidad por no iniciación de la obra o de su explotación en el plazo previsto. Y es que si el otorgamiento de una concesión por parte de la Municipalidad en la zona pública restringida está condicionado por el cumplimiento de requisitos, no se ve cómo podría considerarse que no lo deba estar dicha utilización cuando supone, además, utilización de zonas cubiertas permanentemente por el agua.

B-.       LA FAJA TRANSPORTADORA NO CUENTA CON AUTORIZACION LEGISLATIVA

Se pretende del MOPT que permita la construcción de la faja transportadora con fundamento en la Ley N. 5420 de cita. Dos aspectos deben ser analizados en relación con esa norma: su alcance y contenido, por una parte y su vigencia y eficacia, por otra parte.

1-.       Un acto de aprobación de un contrato

En relación con la Ley N. 5420 el primer aspecto que debe tenerse claro es que es una aprobación legislativa de un contrato de incentivos fiscales. A través de ella, la Asamblea Legislativa aprueba el Decreto Ejecutivo N. 3026-MEIC de 8 de junio de 1973, por el cual se otorgan beneficios fiscales, derivados del Convenio Centroamericano de Incentivos al Desarrollo Industrial, a la firma "Cementos del Pacífico S. A.". En ese sentido, podría decirse que la ley lo que hace es aprobar el otorgamiento de exoneraciones a favor de la citada empresa. Establecidos los incentivos por norma superior a la ley, correspondería al Poder Ejecutivo determinar si podían ser otorgados a una empresa privada. Ese acto de otorgamiento no requiere normalmente aprobación legislativa. No obstante, en tratándose de la industria de cemento, rige lo dispuesto por la Ley N. 2465 de 10 noviembre de 1959. Las industrias nuevas en ese ramo debían suscribir un contrato con el Poder Ejecutivo y ese contrato tenía que ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Dispone el artículo 2° de esa Ley:

"Cualquier interesado en el establecimiento de una fábrica productora de cemento deberá celebrar para ese efecto un contrato administrativo con el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Agricultura e Industrias. Para tal fin, el interesado presentará el plan técnico y financiero con que operará, y demás atestados necesarios que den clara idea de la magnitud del negocio.

Una vez suscrito el contrato, el Ministerio lo someterá necesariamente a la Asamblea Legislativa para su aprobación o improbación. Sin la sanción legislativa el contrato no tendrá validez legal".

La intervención de la Asamblea Legislativa tiene el efecto de aprobar el referido contrato y el otorgamiento de los incentivos fiscales. El artículo 26 del Decreto disponía:

"De conformidad con las disposiciones de la Ley de Incentivos al Cemento N. 2465 de 10 de noviembre de 1959, reformada por la Ley N. 2890 de 16 de noviembre de 1961, este decreto para su validez requiere la sanción de la Asamblea Legislativa; su plazo de vigencia rige a partir de la fecha en que, una vez aprobado por la Asamblea Legislativa, aparezca publicado en el Diario Oficial "La Gaceta".

La duda se presenta, sin embargo, por lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto, a cuyo tenor:

"Artículo 10.- La Empresa convendrá con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes la planificación, diseño, construcción y administración, con la autorización de éste, para las instalaciones y obras complementarias en donde se ubique, aun en terrenos de zona marítima, para habilitarlas y destinarlas a la exportación de clinker y una tubería de carga automática del cemento, así como de otra tubería, para descarga -desde los barcos- del combustible para llenar los tanques de almacenamiento de gran tamaño que la Empresa construirá para sus necesidades. Las obras propiamente marinas serán traspasadas de inmediato al Estado después de haberse concluido, conservando la compañía el derecho al uso gratuito de las mismas durante la vigencia del contrato.

Se prevé que el MOPT podrá autorizar la construcción de instalaciones y obras complementarias para la fábrica. Más aún, que esas construcciones podrán ser realizadas en la zona marítima terrestre. Y que en tanto se trate de obras "marinas", la propiedad pertenecería al Estado a partir de su conclusión, correspondiendo a la empresa el derecho de uso gratuito durante la vigencia del contrato. Ergo, las construcciones debían ser realizadas durante la vigencia del contrato, para efectos de que fuesen disfrutadas por la empresa. Notamos que dicho artículo no habla de una faja transportadora. En efecto, es el numeral 11 el que se refiere expresamente al disfrute de servidumbres para construir los caminos, fajas transportadoras y otras edificaciones.

Conforme el contrato, se pretende no sólo el uso del bien demanial, sino, lo que es fundamental, usarlo para realizar instalaciones que permitan el transporte de los productos fabricados por la empresa privada. Esta construiría a su cuenta y riesgo la faja transportadora y la explotaría gratuitamente por el término del contrato. Como la faja será propiedad del Estado, diríamos que es un contrato bajo la modalidad construye, opera y traspasa. No queda claro si la faja será utilizada exclusivamente por la empresa o si, por el contrario, permitirá la carga y descarga de otras mercancías. Cabría, bajo ese último supuesto, cuestionarse si no se está ante un servicio público. Caso en el cual habría que definir las condiciones bajo las cuales se prestará frente a terceros y quién lo prestará.

Ciertamente, en el momento en que se aprueba el citado contrato, el ordenamiento no contemplaba una disposición como la que establece el artículo 5° de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre. De ese hecho podría argüirse que el contenido del artículo 10 antes transcrito era suficiente para efectos de la ocupación privativa de la zona marítima terrestre como bien demanial. El problema es que se planea iniciar la construcción estando vigente el artículo 5° de la Ley N. 6043, que dispone como requisito indispensable par tal utilización, la concesión legislativa. ¿Puede considerarse que se está en presencia de una concesión de uso de la zona marítima terrestre, aprobada por la Asamblea Legislativa? La respuesta es negativa por las siguientes razones:

El artículo 10 de comentario no contiene indicación de los elementos señalados en el parágrafo anterior como estructurales de la concesión. No es posible precisar, a partir de la literalidad de ese artículo, cuál es la porción del litoral que va a ser utilizada en la construcción de la faja. Por ende, de cuál dominio público se hará uso privativo. No es suficiente que se autorice a construir, es necesario que se precise adónde se construirá, cómo se explotará ese bien de manera que no se altere sustancialmente el ambiente, cuáles son las condiciones que regirán la utilización de esa porción, etc. Como tampoco se precisan los derechos y obligaciones de la Administración, cabría afirmar que en dicho artículo no se determina el contenido de la concesión. El artículo 5° de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre determina la necesidad de que exista una concesión de uso y que ésta sea aprobada por la Asamblea Legislativa. En el presente caso, no se determinan cuáles son los elementos configuradores de la concesión de uso. Notamos que tampoco existe una determinación de los elementos, condiciones y requisitos para que proceda una concesión. Es decir, no existe aprobación del régimen legal para el otorgamiento de las concesiones de uso, por parte de la Administración. Por ende, no se puede establecer qué condiciones debe cumplir la empresa en la instalación de la faja transportadora en la zona marítima terrestre, cómo ésta va a ser explotada. En realidad, no hay concesión de uso y por ello no se cumple con el artículo 5° de la Ley de Zona Marítima.

2-.       Vigencia y eficacia del artículo 10

No obstante que la Procuraduría considera que el artículo 10 de mérito no puede considerarse como una norma aprobatoria de una concesión, entra a analizar el problema de la vigencia y eficacia del citado artículo. Ello por cuanto alguien podría pretender que como el artículo 10 es anterior al artículo 5° no se plantea ningún problema si el Ministerio procede a autorizar la construcción de la faja transportadora en la zona marítima terrestre.

La afirmación de la vigencia del artículo 10 radica en que la Ley N. 5420 no ha sido derogada ni modificada por otras posteriores. En realidad, esa posibilidad de modificación o derogación expresa es remota, por el contenido mismo de la Ley. Puesto que se trata de una norma aprobatoria de un Decreto, para que una modificación de la ley se produjera, se requeriría a su vez una modificación del Decreto y, por ende, de los incentivos que se otorgaron a la empresa. Pero más allá de esa circunstancia, cabe recordar que no por el hecho de que una norma esté vigente, puede producir efectos. La Ley está vigente en cuanto pertenezca al ordenamiento, pero puede suceder que carezca de idoneidad para cumplir su función reguladora, es decir, para producir efectos jurídicos. Para que una ley sea eficaz se requiere que esté vigente o que haya estado vigente. Y una ley vigente tiene vocación de eficacia. Pero es lo cierto que la vigencia no determina en todos los casos que la ley pueda producir efectos y regular situaciones nacidas durante esa vigencia, aun cuando ello sea lo normal. De allí que existan disposiciones vigentes que no son eficaces. Ello por cuanto no tienen fuerza jurídica para regular los supuestos de hecho a que se refieren. Por el contrario, leyes derogadas -y como tales no vigentes- mantienen una eficacia excepcional respecto de las situaciones pendientes. De modo que el ámbito temporal de la vigencia y el de la eficacia no siempre coinciden.

Por otra parte, la eficacia de la norma puede ser limitada temporal o espacialmente. Interesa aquí la eficacia temporal. Circunstancias especiales pueden ampliar o restringir la eficacia de una norma con respecto al tiempo. Entre esas circunstancias está la naturaleza misma de la disposición y su finalidad.

Conforme el concepto de vigencia que aquí se retiene, habría que concluir que la Ley N. 5420 está vigente. No obstante, el punto es si por estar vigente es susceptible de producir indefinidamente efectos hacia el futuro. Es decir, que al mantener su idoneidad reguladora, pueda ser aplicada a supuestos de hecho que se producirán mucho después de su promulgación.

La ley aprobó un decreto que acordaba beneficios fiscales. Estos beneficios tienen un plazo determinado por el propio Convenio de Incentivos Fiscales al Desarrollo Industrial. Los beneficios, por principio, no son indefinidos. Deben ser disfrutados en el plazo correspondiente. De la lectura del decreto no se determina cuándo debían vencer los beneficios. Se observa, sin embargo, que el plazo máximo de disfrute de incentivos es de diez años según se deriva de la relación entre los artículos 1, inciso d) del Decreto y el 9 del Convenio de Incentivos. Pero, además, debe tomarse en cuenta que el aspecto de los beneficios fiscales y, por ende, de los distintos actos por medio de los cuales se acordaron esos beneficios recibió una regulación a nivel centroamericano. El disfrute de los beneficios fue prorrogado por los distintos Protocolos al Convenio. De esa forma, el goce de los beneficios debía vencer el 31 de diciembre de 1977 (Ley N. 5788 de 14 de agosto de 1975). No obstante, el IV Protocolo al Convenio estableció en su artículo 3° que se extendía tal disfrute hasta el 31 de diciembre de 1984, de manera tal que a esa fecha debían vencer todos los citados beneficios. Esta fecha debe tenerse como el límite del ejercicio de los referidos derechos y, en general, del régimen de incentivos.

Lo anterior es importante porque las construcciones que el decreto prevé tienen como objeto permitir el desarrollo de la industria y, para ello, se prevé que se realizarán durante el período de ejecución del convenio. Obsérvese que la posibilidad de utilización gratuita estaba referida al plazo de vigencia del contrato. Lo que nos indica, en forma clara, que no se autorizaron ni previeron construcciones para ser realizadas con posterioridad a la vigencia del contrato. En todo caso, debería ser un principio aceptado pacíficamente que una vez vencido el contrato, pierden eficacia todas y cada una de sus cláusulas, salvo que se disponga lo contrario. Por consiguiente, la relativa a la autorización para construir en zona marítimo terrestre.

Dicha conclusión debe mantenerse incluso si se parte del Decreto como acto administrativo. Como acto podría generar derechos, ser un acto creador de derechos. El Decreto, en ese sentido, podía crear en cabeza de la empresa el derecho de construir la faja. Pero no por ello podría considerarse que la empresa era libre para determinar cuándo construía la faja y, por ende, pretender ejercer ese derecho veinte años después. El derecho está determinado por el plazo del contrato, por una parte. Y aún cuando no hubiere posibilidad de establecer un ligamen entre construcciones y contrato, la Procuraduría es del criterio que los derechos deben ser ejercitados en un plazo razonable y que si ese plazo no se estableció, debe entenderse que el derecho caduca en el término de cuatro años, tal como se ha indicado en otros dictámenes (dictamen N. 233-98 de 6 de noviembre de 1998 en relación con el 135-95 de 14 de junio de 1995), todo con el objeto de impedir mantener situaciones indefinidas y en aras del principio de certeza. Plazo que también habría que considerar vencido en esta oportunidad.

En todo caso, debe también resultar claro que aún en el supuesto que el derecho subsistiera, la empresa tendría que someterse a las condiciones que hubieran sido establecidas para que procediera la ocupación en la zona marítimo terrestre. Ello en virtud de la fuerza normativa de esa ley y del hecho mismo de que nadie puede pretender la inmodificabilidad del ordenamiento jurídico, máxime cuando están de por medio bienes demaniales. Y es lo cierto que al momento de iniciar la construcción, tendrá que cumplir con lo dispuesto en la Ley de la Zona Marítima Terrestre y, por ello, con el artículo 5 de mérito, además de los requisitos técnicos que fueren procedentes y tendentes a establecer la procedencia del proyecto.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       La intervención de la Asamblea Legislativa, tal como se indicó en el dictamen N. 053-99 de 16 de marzo de 1999, resulta necesaria en el tanto en que la concesión comprenda zonas cubiertas permanente por el mar, adyacentes a los litorales.

2-.       La Ley N. 5420 de 30 de noviembre de 1973 constituye la norma aprobatoria del otorgamiento, por Decreto Ejecutivo N. 3026 de 8 de junio de 1972, del régimen de incentivos previsto en el Convenio Centroamericano de Incentivos Fiscales al Desarrollo Industrial y del contrato suscrito con la industria de cemento.

3-.       El vencimiento del contrato industrial marca irremediablemente la extinción de los derechos en él comprendido, incluyendo el de realizar las construcciones que se autorizan en la "zona marítimo terrestre" y, en general, en el litoral.

4-.       Ello por cuanto el establecimiento de plazos de vencimiento opera como una conditio iuris del disfrute de beneficios y, por ende, de los derechos reconocidos en el contrato. Máxime si el otorgamiento del derecho dependía del contrato, como sucede con la construcción de obras para ser usufructuadas durante ese contrato.

En consecuencia, el articulo 10 del Decreto Ejecutivo N. Aprobado por la Ley N. 5420 de cita no constituye el acto aprobatorio de la concesión que requiere el artículo 5 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, N. 6043 verificar de 2 de marzo de 1977.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora