C-202-2000

San José, 1° de setiembre de 2000

Licenciado

Olivier Castro P

Superintendente

Superintendencia de Pensiones

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. SP-663-2000 de 24 de julio del presente año, por medio del cual solicita de este Órgano Consultivo una interpretación de los alcances del artículo 41, segundo párrafo de la Ley de Protección al Trabajador, en cuanto dispone la obligación del Estado de compensar la integridad de los aportes de los trabajadores y cotizantes cuando el patrimonio de las operadoras resulta insuficiente para cubrir el perjuicio derivado de actos dolosos o culposos sobre los recursos acumulados en el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. La duda surge por cuanto el primer párrafo establece que las operadoras de pensiones serán responsables, solidariamente, por las pérdidas que puedan sufrir las aportaciones y los rendimientos, en tanto que el Estado respondería sólo por los aportes.

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N. HN-01-2000 de 18 de julio anterior. En dicho oficio se sostiene que el primer párrafo del artículo fija la responsabilidad solidaria de las operadoras de pensiones por las pérdidas que sufran las aportaciones y rendimientos de los trabajadores cotizantes al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, siempre y cuando medie dolo o culpa de sus funcionarios, imponiendo la declaratoria judicial del acto. Agrega que no existiría responsabilidad solidaria de la Operadora si la pérdida se debiere a un factor externo o de mercado. Es su criterio que el párrafo segundo del artículo no es claro porque no establece qué clase de responsabilidad se asume. No obstante, estima que no es solidaria ni por pérdidas, sino por la "integridad de los aportes", dejando de lado los rendimientos. No aclara si se trata de todos los regímenes o si sólo los del Régimen Obligatorio. Por lo que opina que debe entenderse el párrafo segundo como una continuación del párrafo primero y considerar, entonces, que se refiere al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. En ese sentido, cabría interpretar que la Operadora responderá aún cuando las pérdidas sean provocadas por motivos en los que no medie culpa o dolo, pero la responsabilidad será sobre la integridad de los aportes, no sólo los rendimientos. De modo que si la pérdida se debe a culpa o dolo de funcionarios de la Operadora, esta será solidariamente responsable de la pérdida de los aportes y rendimientos, pero no mediando culpa o dolo, responderá con su patrimonio por la integridad de los aportes al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

            Para la Asesoría Jurídica, el Estado responde compensando los aportes en caso de que el patrimonio de la Operadora haya sido insuficiente para cubrirlos. No responde por los rendimientos. Concluye que para la quiebra o liquidación de las operadoras debe aplicarse lo dispuesto en el Libro IV, Título I del Código del Comercio, por lo que el Estado no podría liquidar la Operadora.

            Corresponde a la Procuraduría, entonces, referirse a los alcances de la responsabilidad de las Operadoras, por una parte, para luego analizar la participación del Estado en la materia.

A-.       UN DEBER DE REPARAR POR LA INTEGRIDAD DEL DAÑO

            La Ley 7983 establece un sistema complementario de las prestaciones de seguridad social que ha estado a cargo de la CCSS; sistema que está llamado a desarrollar una función económica en orden a la colocación del ahorro y por ende, a ser un instrumento para potenciar la economía, como consecuencia del desarrollo de los mercados financieros. Observamos, en ese sentido, que incluso el artículo 1° de la Ley al definir sus objetivos, menciona en primer plano la regulación de los fondos de capitalización laboral que la ley crea y no es sino después que se refiere a la universalización de las pensiones y la ampliación de los beneficios del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores.

            Para ese fin se crean sistemas complementarios de pensión, que se catalogan de "obligatorios", permitiéndose que diversos entes participen en la administración y recaudación de los sistemas que así se establecen. Entre esos entes tenemos las operadoras de pensión. Estas participan en la administración del régimen de pensiones creado por la Ley N. 7983 de 16 de febrero de 2000.

            En ese sentido, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un sistema de capitalización individual, destinado a complementar los beneficios del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS (artículo 9). Régimen para el cual se hacen aportes conforme lo dispuesto en el artículo 13. Puesto que se trata de un régimen de capitalización, los aportes deben generar rendimientos a favor de los cotizantes o beneficiarios. Aportes y rendimientos son administrados en un fondo, que es un patrimonio absolutamente separado y separable del patrimonio de quien lo administra.

            La consulta planteada revela la existencia de dudas en relación con los alcances de la responsabilidad no sólo de la operadora de pensiones, sino también del Estado. Por lo que debe clarificarse los supuestos bajo los cuales uno y otro es responsable. El presente acápite se dirige a establecer esa responsabilidad de la operadora en los diversos supuestos que se derivan del criterio de la Asesoría Jurídica.

1-.       Supuestos en que la operadora es responsable

            La Operadora es una sociedad anónima sujeta ante todo a la Ley 7983, empero el acto constitutivo de la Operadora no es la creación como sociedad anónima sino el acto de autorización emitido por la Superintendencia General de Pensiones. Por demás, tal como en otros casos de entes financieros, para el funcionamiento de la Operadora no basta el acto constitutivo y de autorización para operar. En el desempeño cotidiano de su actividad debe sujetarse a los requisitos que se establezcan por parte de la Superintendencia, lo cual se justifica no sólo por la estabilidad y solvencia de las operadoras y del sistema financiero sino ante todo en resguardo de los intereses de los trabajadores, puesto que es de sus ahorros para la vejez de lo que se trata. Protección que resulta indispensable en virtud de los montos que las operadoras van a administrar y de la exclusividad de las facultades que se le atribuyen.

            De conformidad con la Ley, existe una exclusividad a favor de las operadoras para administrar los fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30) . Lo que implica una exclusión para todo ente que no haya sido creado para gestionar como operadora de participar en la administración de los fondos o planes que se crean por la ley. Cabe acotar que habría sido conveniente ( y que es recomendable) que las operadoras tengan como objeto social exclusivo, no "prioritariamente" como dice la ley, esa administración, de manera que no puedan ejercer otras actividades de las previstas en el artículo 31 de la Ley. Esa exclusividad impediría que el patrimonio de la Operadora (que en último término es el que responde por los fondos y planes) tenga que responder por otras actividades, así como que actividades no reguladas por la Ley N. 7983 puedan conducir a la quiebra y liquidación de la operadora, con riesgo para los bienes protegidos en esta ley y, por ende, de los trabajadores. Y si hablamos de protección de los trabajadores, hablamos de responsabilidad de quienes administran su patrimonio.

            Las normas y principios sobre responsabilidad civil establecen que quien causa un daño a otro o a sus intereses debe repararlo junto con los perjuicios irrogados. Criterio que en nuestro ordenamiento encuentra fundamento en el artículo 41 de la Constitución Política. Tomando en cuenta ese fundamento, no es de extrañar que se establezca el deber de responder de las operadoras. La Ley contempla, en efecto, el principio de responsabilidad de la Operadora. En ese sentido, el artículo 40 establece:

"Responsabilidad

Las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas responderán solidariamente por los daños y perjuicios patrimoniales causados a los afiliados por actos dolosos o culposos de los miembros de su Junta Directiva, gerentes, empleados y agentes promotores. En el caso de los agentes promotores que tengan una relación laboral o contractual con la operadora, la responsabilidad existe.

Las deudas de las operadoras y de las organizaciones sociales autorizadas con el Fondo tendrán privilegio de pago en relación con los acreedores comunes, sin perjuicio de los mayores privilegios que establezcan otras normas. Este privilegio es aplicable en los juicios universales y en todo proceso o procedimiento que se tramite contra el patrimonio del deudor".

            Del artículo en cuestión nos interesa destacar lo siguiente:

·         Se establece como principio la responsabilidad solidaria de las operadoras por los daños y perjuicios patrimoniales causados a los afiliados. La responsabilidad deriva de actos dolosos o culposos de los miembros directivos, gerentes, empleados y agentes promotores.

·         Además, se establece un derecho de preferencia a favor del Fondo de Pensión para cobrar las deudas que la Operadora tenga con él.

·         Observamos, asimismo, que la responsabilidad por la actuación de los directivos y funcionarios que se indica es plena. De modo que siempre tendría que responder por los actos culposos y dañosos de dichas personas físicas o jurídicas.

            Más allá del texto expreso de la ley, interesa destacar ciertos aspectos que llaman la atención y que podrían considerarse negativos:

1.      Es de advertir que se consagra una responsabilidad solidaria, sin que expresamente se mencione la responsabilidad directa de la operadora, imputable directamente a ésta en tanto que persona jurídica. No obstante esa omisión, estima la Procuraduría que si la operadora causa daños en su operar está obligada a repararlos en virtud del principio establecido por el artículo 41 constitucional y conforme lo dispuesto en el Código Civil, cuyo artículo 1045 recoge el citado principio: "Todo aquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios".

2.      Cuando el daño sea causado por los directivos, gerentes, empleados y agentes promotores, por principio, éstos deberían ser los responsables directos. En consecuencia, debió establecerse el principio de que responden integralmente con su patrimonio por los daños que su actuación genere.

3.      No obstante, no se regulan elementos que podrían exceptuar la responsabilidad de la operadora. Lo que se pretende proteger, pareciera, es el derecho de los trabajadores que no están obligados, en forma alguna, a sufrir los daños provocados por el dolo o culpa de los personeros o empleados de la operadora.

4.      Dado que es necesario que se establezca el carácter culposo o doloso de la actuación del personero o empleado, la responsabilidad es subjetiva. Pareciera, entonces, que sin culpa la operadora no responde. Aspecto que debería llamar a la reflexión y, por ende, a cuestionarse la necesidad o conveniencia de establecer supuestos de responsabilidad objetiva.

            A pesar de lo anterior, podría decirse que en el artículo 40 están presentes los elementos principales de la responsabilidad: el deber de responder ante los afiliados, una responsabilidad solidaria, la relación de causalidad y la antijuridicidad. Empero, en la discusión legislativa, vía mociones, se agregó la norma que hoy constituye el artículo 41. El Expediente Legislativo no permite establecer cuál es el fundamento del actual artículo 41 y, por ende, si se pretendía sustituir al 40 (lo cual no parece evidente, puesto que se tramitó como "40 bis"), ampliarlo o completarlo la responsabilidad de las operadoras.

            Dispone el numeral 41:

"Responsabilidad de las operadoras sobre el total de los aportes hechos por los trabajadores y cotizantes

Las operadoras de pensiones serán responsables, solidariamente, por las pérdidas que puedan sufrir las aportaciones y los rendimientos de los trabajadores cotizantes al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, derivadas de actos dolosos o culposos de sus funcionarios y empleados, declarados así en la vía judicial.

En estos casos, las operadoras responderán con su patrimonio, sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que puedan caber por estos hechos. En todo caso, las operadoras deben responder por la integridad de los aportes de los trabajadores y cotizantes con su patrimonio y si este resulta insuficiente para cubrir el perjuicio, una vez agotadas todas las instancias establecidas por ley, el Estado realizará la compensación faltante de tales aportes y procederá a liquidar la operadora, sin perjuicio de posteriores acciones penales y administrativas".

            Ciertamente, cabría interpretar que la primera frase del primer párrafo es menos amplia que la utilizada en el artículo 40. Lo anterior en el sentido de que la frase no se refiere a los "daños y perjuicios patrimoniales" sino a las "pérdidas", término que podría ser interpretado como más restrictivo. También cabría interpretar que en dicha frase se consagra la responsabilidad exclusivamente en términos de aportaciones y rendimientos, en tanto que el 40 estaría reproduciendo el principio general de responsabilidad, de modo que si se causa una lesión patrimonial (aunque no se trate de las aportaciones y rendimientos o bien excedan a éstos) a los afiliados se les debe reparar. Y ésta pareciera ser la interpretación válida, tendiente a justificar la existencia de dos artículos regulando la responsabilidad solidaria de la operadora.

            Y como el artículo 40 es más amplio, debe interpretarse que la operadora es solidariamente responsable por las pérdidas que ocasionen los gerentes y directivos y gerentes y no sólo el resto de los empleados.

            Ahora bien, en el escrito de la Asesoría Jurídica se plantea la posibilidad de una responsabilidad sin culpabilidad. Una responsabilidad que, entonces, podríamos llamar objetiva. En ese sentido se afirma que cuando las pérdidas se produzcan por dolo o culpa de los funcionarios o empleados, la operadora responde solidariamente respecto de los aportes y rendimientos, Y no mediante culpa o dolo, responde con su patrimonio por la integridad de los aportes, pero no de los rendimientos.

            Puesto que el primero y segundo párrafo del artículo 41 forman una unidad y que tanto de este último como del 40 de la Ley se desprende la existencia de una responsabilidad subjetiva, sin que del conjunto del articulado pueda evidenciarse la decisión del legislador de establecer una responsabilidad objetiva, no cabría interpretar de que en ausencia de dolo o culpa de los directivos, gerentes y demás personal de la operadora, ésta responderá respecto de los aportes.

            No excluye la Procuraduría que tanto los citados personeros y empleados como la propia operadora puedan estar sujetos a una responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el estado actual del ordenamiento esa responsabilidad sólo podría derivar de lo dispuesto en el numeral 1048 del Código Civil.

2-.       El objeto de la reparación

            Se consulta ya que en el primer párrafo del artículo se establece la responsabilidad solidaria de la operadora en relación con las pérdidas de las "aportaciones y rendimientos", en tanto que en el segundo párrafo se menciona únicamente los aportes.

            En razón de los principios que rigen la responsabilidad y particularmente porque el segundo párrafo regula las consecuencias de lo establecido en el primero, debe concluirse que el deber de reparar es pleno. Por lo que debe responderse por los aportes y los rendimientos que estos generen. Precisamente, la escogencia de la operadora y el beneficio futuro del trabajador están determinados por los rendimientos que las inversiones de los aportes generen. Es decir, de los rendimientos que se ofrezcan y que puedan hacer producir las operadoras. La expresión misma "en todo caso", no tiene como objeto excluir X rubro del deber de reparar, no debe interpretarse como un carácter restrictivo del deber de reparar. Por el contrario, la expresión indica que siempre existe el deber de indemnizar con el propio patrimonio la integridad de las aportaciones, que son un mínimo o base sin que se quiera excluir los rendimientos. Y es que procede recordar que conforme el numeral 52 de la Ley los fondos administrados por la operadora constituyen un patrimonio en sí mismo, separado del patrimonio de la operadora como persona jurídica. Pero que es función de la operadora el que ese patrimonio que no le pertenece sea sólido y no se desvalorice o disminuya por factores referidos a ella.

            Va de suyo que ese deber de responder por los aportes y rendimientos existe en relación con todo fondo de pensiones o de capitalización que administre la operadora, por lo que no podría hacerse una diferenciación entre régimen obligatorio y régimen privado o voluntario de pensiones complementarias.

B-.       UNA GARANTÍA DE CARÁCTER SOCIAL

            La obligación de reparar del Estado debe ser determinada a partir de la naturaleza de la garantía que el Estado asume.

1-.       Un deber de reparar diferente de la responsabilidad de los poderes públicos

            El hecho de que se concluya que las operadoras de pensiones responden por los rendimientos, podría hacer pensar que dicho criterio es también plenamente aplicable respecto del Estado. Como es sabido, el artículo 41 dispone en la segunda frase del párrafo segundo:

"…En todo caso, las operadoras deben responder por la integridad de los aportes de los trabajadores y cotizantes con su patrimonio y si este resulta insuficiente para cubrir el perjuicio, una vez agotadas todas las instancias establecidas por ley, el Estado realizará la compensación faltante de tales aportes y procederá a liquidar la operadora, sin perjuicio de posteriores acciones penales y administrativas".

¿Bajo qué hipótesis responde el Estado?:

·         El Estado compensa cuando el patrimonio de la operadora resulta insuficiente para cubrir la indemnización proveniente de su responsabilidad. En términos de responsabilidad, podríamos decir que el Estado es obligado en forma subsidiaria.

·         El Estado cubre el "faltante" no cubierto por el patrimonio de la sociedad, es decir, lo que no es cubierto por el propio patrimonio de los personeros y empleados de la operadora y el de ésta..

·         Pareciera que esa ausencia de patrimonio con qué responder debe haber sido declarada judicialmente. Es decir, no es suficiente con que el órgano encargado de la supervisión y fiscalización de la operadora señale la ausencia de patrimonio. Por el contrario, el Estado sólo responde cuando se han agotado todas las instancias y es claro que las instancias para reclamar se agotan en los tribunales.

·         Este requisito es susceptible de provocar problemas delicados para los trabajadores del fondo de pensiones administrado por la operadora, puesto que podrían ver diferido su derecho a recuperación. Lesión que existira, en todo caso, si está obligado a acudir a los tribunales a reclamar su derecho.

            Quizás lo fundamental en orden a la reparación por el Estado es que ésta no obedece a los principios generales de la responsabilidad. En efecto, el Estado responde sin que se den los presupuestos de la responsabilidad de los poderes públicos, ya se trate de la responsabilidad del legislador, de la administración de justicia o, lo usual, la responsabilidad administrativa.

            La responsabilidad cobra sentido cuando existe una lesión (que debe ser antijurídica) en la esfera jurídica de otra persona. Lesión respecto de la cual es posible establecer una relación de causalidad con la conducta de otra persona. Es decir, presupuesto indispensable de la responsabilidad es la relación de causalidad: la lesión debe ser la consecuencia directa e inmediata del hecho considerado como lesivo (causa):

"Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, supone la acción u omisión de una persona, un resultado dañosos y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo o relación causal lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser "consecuencia" del funcionamiento normal o anormal del servicio público". R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1999, p. 454.

            Sin embargo, en el supuesto del artículo 41 no existe acto estatal alguno generador de la lesión, la cual es imputable a la sociedad o a sus directivos, administradores o empleados, pero no al Estado. No encontramos, en ese sentido, un acto administrativo al cual sea imputable la producción del daño.

            Se ha afirmado que en los supuestos en que el Estado responde in vigilando, la relación de causalidad no puede ser establecida respecto de la Administración, ya que el autor del acto es un tercero. No obstante que ese tercero interviene en el proceso causal, se explica la responsabilidad administrativa por una causalidad indirecta o en el fondo, una omisión o insuficiencia en la vigilancia. Pero, ese supuesto al que volveremos más tarde, es diferente del que nos ocupa. La responsabilidad del Estado es substancial y absolutamente distinta de la responsabilidad administrativa. Su carácter es el de una garantía de los derechos de los trabajadores. Este aspecto ha sido retenido por la Sala Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que dio origen a la N. 7983, al afirmar:

"…En cuanto a su contenido, la inclusión de éste párrafo se hizo mediante moción N° 809 del diputado Luis Fishmann, y se reproduce un efecto del principio proteccionista del Estado, sea que no obstante la respectiva operadora es la responsable directa de los dineros por ella administrados, en tratándose de fondos que beneficiarían a los trabajadores y ante la posibilidad de que aun tomadas todas las cautelas legales, alguna operadora no cumpliera con sus obligaciones, el Estado en última instancia asumiría una obligación subsidiaria destinada a compensar faltantes, todo con el fin de no perjudicar a los beneficiarios. A la Sala le parece que, por la naturaleza de los intereses que están en juego, este tipo de responsabilidad bien puede ser establecido mediante ley ordinaria. Se trata de otorgar confianza al sistema y solamente un ejercicio desviado podría ser atacado en la vía respectiva, sin que la normativa como tal, pueda atacarse de ilegítima". Sala Constitucional, N..643 de 14:30 hrs. del 20 de enero de 2000

            Efecto proteccionista, la responsabilidad no se origina en una omisión ni, en general, en una actuación antijurídica imputable al Estado o a otra Administración Pública. Se responde porque así lo ha decidido el legislador. Una decisión que, se repite, no es posible determinar su razón de ser por la ausencia de elementos en el expediente legislativo que justifiquen la procedencia del artículo 41 de al Ley. Empero, podría afirmarse que el interés es que en caso de una situación de daño a los derechos de los afiliados y cotizantes de la operadora, el Estado venga en socorro de los afiliados asumiendo parte de los daños irrogados. Se deduce que en esos casos, la responsabilidad estatal tiene función de aseguramiento del régimen que se crea. Es plenamente aplicable la afirmación de que:

"Ante ciertos dramas personales, se ha partido de la responsabilidad hacia la solidaridad. La jurisprudencia palia así la ausencia de garantía, pero induce un desfase creciente entre una voluntad de solidaridad que es propia en principio de la nación, y los principios clásicos de la responsabilidad que quieren que la reparación de los daños sea asegurada por la persona que ha conducido la actividad, que ha actuado…" P. FOMBEUR: "Les évolutions jurisprudentielles de la responsabilité sans faute"., AJDA, 1999, pp. 100-101.

"La responsabilidad /de las Administraciones Públicas es un sistema de garantía que se fundamenta en un criterio de solidaridad social según el cual los daños generados por la acción de los poderes públicos no deben pivotar azarosamente sobre los patrimonios privados de quienes se ven afectados por esa actividad…" (L, MARTIN REBOLLO: "Responsabilidad de la Administración", Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas, 1995, pp. 5930-5931), salvo porque aquí no existe acción de los poderes públicos.

2-.       El deber de reparar del Estado es de alcance limitado

            Ahora bien, en materia de responsabilidad el principio es el de la reparación integral. Es decir, se repara el daño sufrido en su integridad, de manera que el patrimonio de la persona lesionada no sea alterado. La Ley de Protección al Trabajador establece una responsabilidad por los aportes, sin mencionar otros extremos. La inexistencia de un nexo de causalidad entre el daño producido y la actuación del Estado debe ser tomada en cuenta a la hora de establecer el alcance de la reparación. En efecto, estamos ante una reparación excepcional, en la que no median los elementos esenciales de la responsabilidad, tal como antes se dijo. Puesto que no se está en el ámbito de la responsabilidad, se comprende que no pueden regir los principios en torno a la reparación.. El texto expreso de la ley se refiere en forma exclusiva a los "aportes". Conforme el principio de legalidad, el Estado no puede otorgar una garantía a favor de terceros salvo si una ley lo autoriza. Y si lo autoriza, la garantía es en los términos en que la ley lo dispone. Aspecto que nos lleva a concluir que en el presente caso, el deber de reparar que corre a cargo del Estado está limitado a los aportes, sin que pueda interpretarse ampliativamente la ley de manera de cubrir también los rendimientos. Cabe agregar que a favor de una interpretación restringida, el hecho mismo del mecanismo de financiamiento de los gastos del Estado. Imponerle al Estado asumir la responsabilidad de las operadoras en forma plena entraña imponer a la generalidad de los contribuyentes el deber de cubrir la insuficiencia patrimonial de la operadora y quizás, también su ineficiencia, su abuso. El Estado no responde íntegramente porque su deber de reparar es excepcional y externo a él.

            Ciertamente, esa conclusión puede entrañar una lesión al patrimonio de los trabajadores. No obstante, parafraseando A M, MAGIDE HERRERO (El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos", La responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1999, p. 391), podría decirse que el Estado no está obligado a garantizar el éxito económico de la inversión realizada por un particular. La garantía que se presta es para proteger un mínimo, y ese mínimo está constituido precisamente por los aportes. Unos aportes que, empero, sin los rendimientos, habría que considerarlos como devaluados.

            Es de advertir que en ausencia de una relación de causalidad entre la lesión y la actuación del Estado, sólo podría pensarse en una responsabilidad estatal en el caso de que en la situación que lleva a la operadora a no poder cumplir con sus obligaciones, pueda imputarse una omisión, incumplimiento o negligencia en la fiscalización y supervisión. Lo cual nos lleva a la necesidad de que la fiscalización y control sobre la operadora sea celosamente realizado, así como que los trabajadores cuenten con información veraz y oportuna sobre las operadoras, para que les permita no ya solo escoger la operadora, sino decidir si se mantiene con la operadora seleccionada o bien, si cambia a una que le ofrezca más ventajas, particularmente, mayor seguridad. Las deficiencias de supervisión podrían originar o inducir a perjuicios para los trabajadores y ello sí podría comprometer la responsabilidad de la Administración en los términos de la Ley General de la Administración Pública. Ciertamente, se respondería por los daños y perjuicios, daños y perjuicios que podrían consistir –precisamente- en los aportes y rendimientos que el Régimen de Pensiones supone.

            En resumen, la protección estatal se debe en razón de bienes jurídicos que exceden la responsabilidad civil de la Administración y que son propios de un mecanismo asegurativo (protección social). Dado ese carácter, y como por principio la garantía del Estado debe ser otorgada conforme a la ley, está impedida la Procuraduría de interpretar que el Estado debe responder también por los rendimientos no cubiertos. La protección es, por el contrario, limitada.

3-.       Una responsabilidad referida al régimen obligatorio

            Se consulta si estas disposiciones del artículo 41 se refieren al Régimen Obligatorio o bien, si abarcan también los sistemas voluntarios de pensión complementaria.

            En relación con este punto, cabe recordar que la Ley se dirige a crear un Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, como régimen de capitalización individual, susceptible de complementar los beneficios que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS proporciona "para todos los trabajadores dependientes o asalariados". La Ley no tiende a regular el Sistema privado de pensiones complementarias de la Ley N.7523 de 7 de julio de 1995, si éste es tocado por la ley es con el fin de reformar no el régimen bajo el que funcionan las operadoras, sino adaptar el régimen de fiscalización y control que se les impone. Pero, eso no significa que exista un interés de que ambos regímenes se refundan o sean regulados por las mismas disposiciones, particularmente en materia de responsabilidad..

            Por otra parte, el legislador impone a los trabajadores la pertenencia al Régimen y de ese hecho les obliga a que los fondos que servirán para su pensión complementaria, sean administrados por una operadora de pensiones. Desde esa perspectiva, existe una diferencia sensible en relación con el régimen privado de pensiones complementarias. En primer término, porque como su propio nombre lo dice, el régimen es voluntario. Es decisión de cada trabajador el decidir pertenecer a ese régimen y cuáles serán los aportes que hará para disfrutar en el futuro de mejores condiciones económicas. Y como es voluntario y los aportes son personales, se comprende que una parte sensible de los trabajadores podría no estar interesado en pertenecer a ese régimen. El principio de solidaridad social que informa la garantía del Estado no puede aplicarse en forma indiscriminada en relación con el régimen privado de pensiones complementarias. Incluso, obligar al Estado a garantizar ese régimen podría generar una discriminación y afectar el propio principio de solidaridad. De allí que interpreta la Procuraduría que la garantía es exclusiva del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

CONCLUSIÓN:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-.       Tanto el artículo 40 como el 41 de la Ley se refieren a una responsabilidad solidaria. Sin embargo, si en su accionar como persona jurídica la operadora causa lesión a los afiliados a cotizantes es responsable directa de los daños que origine. En efecto, en el tanto en que exista una relación de causalidad entre la lesión y la actuación de la operadora, su responsabilidad será directa y se regirá por lo que disponen los artículos 1045 y 1048 del Código Civil.

2-.       La responsabilidad solidaria de la operadora no excluye la responsabilidad principal y directa del autor del daño, ya sea éste directivo, gerente o que ocupe otro puesto dentro de la operadora.

3-.       La operadora responde con su patrimonio propio tanto por los aportes como por los rendimientos de cotizantes y afiliados.

4-.       El deber de reparar del Estado es subsidiario y limitado a los aportes al fondo de pensiones.

5-.       Este carácter limitado se justifica por la circunstancia misma de que la responsabilidad civil es propia de la operadora de pensiones, en tanto que el Estado compensa por un principio proteccionista, como garantía de un beneficio, ciertamente mínimo, de los trabajadores.

6-.       Ese principio proteccionista presente en el artículo 41 de la Ley se manifiesta en el Régimen obligatorio de pensiones. Por lo que no resulta aplicables al régimen de pensiones complementarias de carácter voluntario, creado por la ley N. 7523 de 7 de julio de 1995.

            De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

            Procuradora Asesora