C-212-2000

San José, 5 de setiembre de 2000

Señor

Leonel Baruch G

Ministro de Hacienda

S. D.

Estimado señor Ministro: 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N: DM 2338-2000 de 3 de agosto último, recibido en la Procuraduría el 16 del mismo mes, por medio del cual consulta a la Procuraduría si:

"gozan los puestos de bolsa de los bancos públicos y/o del Instituto Nacional de Seguros creados al amparo de la autorización consagrada en el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores de la garantía estatal en todas sus operaciones".

El dictamen de la Asesoría Jurídica del Ministerio, oficio N. DJG-1069-2000 de 3 de agosto, expresa que las sociedades constituidas por el INS y los bancos comerciales del Estado nacen a la vida jurídica al amparo de la autorización que la Ley de Mercado de Valores contiene en su artículo 55. Es la voluntad del legislador la que autoriza esa constitución. Por ello, tales sociedades tienen una naturaleza jurídica especial, que viene dada por su origen y las características propias de quienes las constituyen y del capital social. Por lo que no se trata de sujetos de derecho privado, con las características y condiciones que ello implica. La Procuraduría ha establecido que la separación de capital obedece a la necesidad de lograr una mayor transparencia en la gestión, sin menoscabo de que el capital social sea público. En cuanto a la garantía del Estado, la Ley de Mercado de Valores no contempla la existencia de esa garantía en relación con los actos que realicen esas sociedades. Puede afirmarse que existe un vacío en el ordenamiento jurídico, ya que si bien los bancos del Estado y el Instituto gozan de la garantía estatal, es lo cierto que existen normas expresas que lo consagran, en tanto que respecto de las sociedades no existe disposición expresa que permita afirmar que cuentan con la garantía estatal. Una interpretación amplia permitiría afirmar que dado su vínculo con el banco estatal o con el INS podrían ser igualmente avaladas por el Estado. El principio de legalidad que regula todo el accionar administrativo determina que si no existe una norma que le otorgue la garantía estatal a las sociedades creadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores, esta garantía no puede ser acordada. Por lo que se debe concluir que dichas sociedades no cuentan con la garantía estatal.

De conformidad con lo anterior, dos aspectos deben ser enfocados: la naturaleza de los puestos de bolsa autorizados por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores y las normas en relación con el otorgamiento de una garantía del Estado.

A-.       LOS PUESTOS DE BOLSA SON EMPRESAS PÚBLICAS BAJO FORMA SOCIETARIA

Del criterio emitido por la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, se desprende que ha existido discusión respecto de la naturaleza jurídica de los puestos de bolsa de los bancos públicos y del Instituto Nacional de Seguros. Ante lo cual se afirma que no constituyen sujetos de Derecho privado. Conclusión que es válida porque en razón del capital social y de su creación, esos entes son empresas publicas organizadas bajo formas de Derecho comercial: la sociedad anónima.

En el dictamen N. 063-96 de 3 de mayo de 1996, esta Procuraduría se refirió a la naturaleza jurídica de BICSA BAHAMAS, en cuanto es una sociedad anónima constituida por los bancos estatales. Interesa aquí los elementos señalados para establecer que una sociedad anónima constituye empresa pública.

"En razón de su actividad, BICSA está regida por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima.

Esta sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. de LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229).

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos. Consecuentemente, puede afirmarse que BICSA es una empresa pública, por cuanto se está ante una persona jurídica gestionando una actividad de índole financiera y cuyo capital social está exclusivamente en manos de entes públicos, que dominan, por ende, el total de los votos en la Junta Directiva y demás órganos de la sociedad. El punto es si ese capital social puede ser compartido con particulares. Es decir, si puede estar en manos tanto de entes públicos como de personas privadas.

Los puestos de bolsa a que se refiere la consulta son creados por los bancos estatales y por el INS en virtud de una norma expresa de la Ley del Mercado de Valores. La constitución como sociedad anónima es excepcional, no sólo por el riesgo que normalmente se imputa a este tipo de entidades, sino por el hecho de que tal estipulación implica la creación de una sociedad anónima con un único socio, tal como expusimos en el dictamen N. 183-99 de 16 de setiembre de 1999, a que hace referencia la Asesoría Jurídica.

De lo anterior se sigue que la integridad del capital social pertenece en forma exclusiva a entes públicos y que estos constituyen la sociedad con el objeto de poder participar en el mercado de valores. La sociedad anónima es el instrumento previsto por el legislador para que entes públicos participen activamente en el mercado bursátil. Se da el supuesto necesario para que la entidad (puesto de bolsa) pueda ser considerada una empresa pública: dominio absoluto del capital por un ente público y posibilidad de controlar las decisiones de la empresa por parte del ente dueño.

En cuanto al régimen jurídico, no puede afirmarse genéricamente que éste sea de Derecho Privado. En cuanto a su organización, por cuanto el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores implica en sí mismo una derogación a disposiciones del Código de Comercio. Respecto de su funcionamiento, por cuanto, al igual que los otros puestos de bolsa, éste se encuentra estrictamente regulado por la Ley del Mercado de Valores, que es una norma de Derecho Público. No puede olvidarse que el sector financiero, incluido el mercado bursátil presenta una creciente publicización. Lo que sí puede considerarse de Derecho Privado es el régimen de empleo, de conformidad con los principios que informan la Ley General de la Administración Pública (artículos 111 y 112).

La cuestión es si por la circunstancia de constituir empresas públicas, estos puestos de bolsa tienen derecho a la garantía del Estado?

B-.       LA GARANTIA DEL ESTADO DEBE SER AUTORIZADA POR LA LEY

El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone:

"Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones".

En lo que concierne al Instituto Nacional de Seguros, dispone el artículo 7 de la Ley N. 12 de 30 de octubre de 1924:

"El capital que adquiera el Instituto, así como sus reservas, garantizan especialmente sus operaciones de seguro, pero, además todas esas operaciones tienen la garantía y responsabilidad plena del Estado". (Así reformado conforme al artículo 1 de la Ley Nº 4183 de 4 de setiembre de 1968).

En estos supuestos, el Estado garantiza las operaciones que realicen las entidades públicas en razón del monopolio que explotan, actividades que en su momento han sido consideradas trascendentales para la vida del Estado y de la sociedad. Ciertamente, ya los bancos estatales no actúan en situación de monopolio, pero la norma sigue vigente y, por ende, el Estado continúa asegurando la solvencia y estabilidad de sus bancos.

Ahora bien, dado el carácter excepcional de la garantía estatal y que ésta sólo puede ser otorgada si la ley lo permite (principio de legalidad), se sigue necesariamente que el deber de garantía debe ser interpretado en forma restringida. El artículo 4° de la Ley del Sistema Bancario Nacional debe ser interpretado dentro del contexto de esta Ley, contexto que está determinado por la regulación de la actividad bancaria y concretamente, por las operaciones bancarias que cada banco realiza en su condición de tal. Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de "orden público o semipúblico", éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal.

En el caso del INS, la norma podría generar dudas, ya que se indica que todas las operaciones tienen la garantía y responsabilidad plena del Estado. En consecuencia, esa garantía podría ser solicitada para operaciones distintas del seguro y reaseguro. Debe ser claro, sin embargo, que es el accionar del Instituto como persona jurídica lo que debe generar la responsabilidad y, por ende, obligar a que se haga efectiva la garantía prevista en el artículo 7°. El INS puede ser considerado una entidad financiera (no bancaria), pero el giro normal de su actividad como intermediario financiero difiere –más sensiblemente que en el caso de los bancos- de aquél que desempeñaría como intermediario bursátil.

Los puestos de bolsa de los bancos estatales y del INS son personas jurídicas independientes de los entes autónomos que los constituyen. En razón de esa personalidad y de la titularidad de un patrimonio propio responden por su accionar. Como los bancos y el INS son propietarios de su capital social, los puestos pueden ser considerados como propiedad de los entes, pero no se confunden jurídicamente con ellos. La circunstancia misma de que el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores establezca en lo que interesa que:

"En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan",

impide asimilar unos y otros para efectos patrimoniales y de responsabilidad. La relación que corre entre el banco o el INS y el puesto es derivada de la detención del capital social, es decir, de la calidad de socio único del puesto, sin que puedan considerarse una única unidad económica o financiera para los efectos que aquí interesan. Sobre este punto cabe recordar que, recientemente, la Procuraduría ha concluido en la imposibilidad jurídica de aplicar a los bancos del Estado las normas relativas a los grupos de interés financiero regulados en la Ley Orgánica del Banco Central, aún cuando en la realidad actúen y puedan considerarse grupos financieros:

"No obstante lo anterior, no basta que una entidad bancaria pública esté organizada como un grupo financiero para derivar de ese hecho que las normas que regulan este tipo de fenómeno puedan ser extendidas a él, es necesario que el ordenamiento jurídico autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a tratarlo como tal.

(…).

Dicho lo anterior, aunque los bancos públicos puedan actuar como grupos financieros, las normas que regulan este fenómeno no les son aplicables, ya que no existe ninguna norma jurídica que autorice a los órganos de supervisión y de fiscalización a actuar en esa dirección". Dictamen N. C-203-2000 de 1 de setiembre de 2000.

De modo que tampoco podría argüirse que los puestos de bolsa y, en su caso, las operadoras de sistemas voluntarios de pensiones complementarios, propiedad de los bancos forman parte de un mismo grupo financiero, para pretender con ello extender los efectos de la garantía estatal.

En ese mismo sentido, cabe recordar que en el dictamen N. N. 202-2000 de 1 de setiembre último, se indicó en torno a la garantía del Estado a las operadoras del sistema obligatorio de pensiones complementarias:

"Conforme el principio de legalidad, el Estado no puede otorgar una garantía a favor de terceros salvo si una ley lo autoriza. Y si lo autoriza, la garantía es en los términos en que la ley lo dispone. Aspecto que nos lleva a concluir que en el presente caso, el deber de reparar que corre a cargo del Estado está limitado a los aportes, sin que pueda interpretarse ampliativamente la ley de manera de cubrir también los rendimientos. Cabe agregar que a favor de una interpretación restringida, el hecho mismo del mecanismo de financiamiento de los gastos del Estado. Imponerle al Estado asumir la responsabilidad de las operadoras en forma plena entraña imponer a la generalidad de los contribuyentes el deber de cubrir la insuficiencia patrimonial de la operadora y quizás, también su ineficiencia, su abuso. El Estado no responde íntegramente porque su deber de reparar es excepcional y externo a él".

Al autorizar a entes públicos a participar en el mercado bursátil por medio de sociedades anónimas expresamente creadas al efecto, el legislador no previó que esa actividad fuera a requerir la garantía del Estado. Empero, estima la Procuraduría que esa circunstancia no justifica el afirmar la existencia de un vacío normativo. Vacío que eventualmente podría ser solucionado, en sentido positivo o negativo, por el operador jurídico. Estimamos que no existe vacío normativo porque simplemente un reconocimiento de la garantía estatal a los puestos de bolsa públicos no se conforma con los intereses que informan la Ley del Mercado de Valores. Y es que, a pesar de la diferencia jurídica en el mecanismo de creación, es lo cierto que en la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997 está presente el interés de la competitividad. Puestos de bolsa públicos y privados se deben someter a las mismas disposiciones y es por ello que se elimina la prohibición que tenían con anterioridad los entes públicos de efectuar sus operaciones exclusivamente con entidades públicas (artículo 55, in fine). Es evidente, sin embargo, que la garantía del Estado a dichos puestos podría afectar sensiblemente la libre concurrencia dentro del mercado bursátil, haciendo más atractiva la negociación con los referidos puestos de bolsa "públicos". Circunstancia que no se aviene, repetimos, con los intereses que pretendió tutelar el legislador.

Como último elemento, podría recordarse que la intermediación financiera que normalmente realizan el INS y los bancos estatales se diferencia de la intermediación bursátil, en cuanto al riesgo. El artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central establece que el intermediario financiero asume el riesgo del destino final de los fondos (actúa por cuenta y riesgo propio), por lo que cobra particular importancia la solvencia y liquidez de la entidad financiera. Ciertamente, el artículo 54 de la Ley del Mercado de Valores obliga al puesto de bolsa a constituir una garantía de cumplimiento, en función del volumen de su actividad y los riesgos que asume, garantía que responde exclusivamente por las operaciones de intermediación bursátil y demás servicios prestados a su cliente. Empero, esa garantía no asegura el pago del título o valor, que es el objeto de la intermediación. Para efectos de recobrar la inversión, importa no la solvencia del intermediario, sino la del emisor, que normalmente es una persona diferente del intermediario. Y resulta claro que como protección del inversionista, puede justificarse que el Estado garantice la solvencia y liquidez del intermediario, pero no la del emisor. Además, por el mecanismo de financiamiento del Estado, si éste tuviera que garantizar el funcionamiento de los puestos de bolsa públicos, ello implicaría trasladar al contribuyente la responsabilidad del emisor.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-.       Los puestos de bolsa de los bancos del Estado y del INS que autoriza el artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997, constituyen empresas públicas. Si bien estas empresas son propiedad de los bancos y del INS, constituyen personas jurídicas independientes, titulares de patrimonios propios.

2-.       El principio de legalidad determina que el Estado es garante de otro ente en el tanto exista una norma de rango legal que así lo disponga.

3-.       La garantía que el Estado ha dado a los bancos estatales y al INS está relacionada con la actividad monopolística que en su momento a éstos se les confió y, por ende, referida a la esfera de actividad que la Ley en que se otorga regula y protege.

4-.       En ausencia de una norma de rango legal que expresamente otorgue a favor de sus operaciones la garantía del Estado, éste no está facultado para asegurar y responder por el operar de los puestos de bolsa creados por los bancos del Estado y por el Instituto Nacional de Seguros.

Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora