C-205-2000

San José, 1 de setiembre del 2000

Señores

MBA. Agustín Barquero Acosta

Gerente a.i. Operadora de Pensiones

Msc. Renán Murillo Pizarro

Gerente General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio PEN-685-2000 del 17 de los corrientes, a través del cual solicitan el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre las dos corrientes o interpretaciones del concepto "afiliación automática" que contempla el artículo11 de la Ley de Protección al Trabajador, ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000.

I.-        NORMATIVA APLICABLE.

Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador.

"Artículo 11. - Afiliación del trabajador al régimen obligatorio de pensiones complementarias. Al contratar a un nuevo trabajador, el patrono deberá comunicar a la CCSS la operadora de pensiones elegida por el trabajador y toda la información necesaria para el funcionamiento adecuado del Sistema Centralizado de Recaudación, dentro del plazo que fije la Superintendencia. Asimismo, deberá comunicar a la CCSS los retiros de trabajadores de su empresa.

En caso de que el trabajador no elija la operadora, será afiliado en forma automática a la operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Cuando se trate de los trabajadores afiliados al Sistema de Pensiones del Magisterio, serán afiliados a la operadora autorizada del Magisterio Nacional. En ambos casos la Superintendencia publicará en un periódico de circulación nacional una lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición."(1)

(1) La Asociación Nacional de Empleados Públicos (ANEP) el 21 de agosto del 2000 presentó una acción de inconstitucionalidad contra este y otros artículos de la ley n.° 7983, la cual se tramita bajo el expediente n.° 6792-2000.

II.-       ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la consultoría jurídica del ente consultante.

Mediante oficio n.° CJ-871 del 11 de agosto del año en curso, los Licenciados Humberto Jiménez Sandoval y Mario Cajina Chavarría, coordinador y asesor jurídico de la Consultoría Jurídica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, concluyen lo siguiente:

1. No fueron detectados en el estudio de los documentos legislativos de discusión de la Ley de Protección al Trabajador antecedentes que sirvan de fundamento a la interpretación que menciona la publicación de la lista de personas que no han sido afiliadas para que ejerzan su derecho de elección pues ello implicaría desconocer la posibilidad de afiliación automática que contiene el artículo 11, ya que esa disposición hace referencia a la publicación de la lista de trabajadores afiliados en esa condición como una situación a posteriori, sea una vez que el sujeto ha sido afiliado a la operadora del Banco Popular o del Magisterio y no como la posibilidad de comunica esa condición al sujeto para que pueda hacer ejercicio de la elección.
2. El aspecto de la afiliación automática que menciona el artículo 11 fue objeto de la consulta previa de constitucionalidad y en todo caso de los antecedentes del proyecto se nota que la intención de la publicación de la lista de trabajadores afiliados en esa condición no restringe las posibilidades que éstos tienen de hacer uso de su derecho a la libre transferencia, conforme a la reglamentación que la SUPEN emita sobre el tema.
3. Aún y cuando la ley 7983 otorga a la SUPEN la facultad de definir el plazo de afiliación al Régimen Obligatorio, esa definición se encuentra sujeta a la valoración de una serie de aspectos de conveniencia y oportunidad, por lo que no podrá ser ampliado en forma omisa o ausente de motivación, pues ello podría generar un acto arbitrario y lesivo para las entidades participantes."

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

A causa de la vigencia tan reciente de la ley n.° 7983, el órgano asesor solo se ha pronunciando en una ocasión sobre esta normativa. En lo que interesa, en el dictamen C-130-2000 del 9 de junio del año en curso, señalamos lo siguiente:

"En el caso del artículo 11 de la ley n.° 7983 nos encontramos ante el régimen obligatorio de pensiones complementarias. Este es un régimen de capitalización individual y tiene como objetivo complementar los beneficios establecidos en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o sus sustitutivos, para todos los trabajadores dependientes o salariados ( artículo 9). Su fuente de financiamiento está constituida por los recursos que se señalan en el numeral 13 de la ley ( 1.5% mensual sobre los sueldos y salarios pagados, aporte patronal; 1% del ahorro obligatorio al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, aporte de trabajador, y 0.25%, aporte patronal; 0.50%, cuota del Instituto Nacional de Aprendizaje y; 1%, aporte del Instituto Nacional de Seguros).

Cuando el trabajador no elige la operadora de pensiones para que le administre su pensión complementaria, se le afilia automáticamente a la operadora del B.P.D.C.

El artículo 39 de la ley n.° 7983 regula un supuesto de hecho diferente. En efecto, el párrafo tercero de ese numeral es claro al afirmar que para el caso del fondo de capitalización laboral el trabajador escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral. Ahora bien, si no lo hace o se da el otro supuesto del inciso c) de ese numeral, entonces los trabajadores quedan afiliados a la operadora de pensiones de la CCSS.

El fondo de capitalización está constituido con las contribuciones de los patronos ( 1.5% calculado sobre el salario mensual del trabajador) y los rendimientos o productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones por administración ( artículos 2 y 3 de la citada ley).

Como puede observarse, se trata de dos supuestos diferentes por lo que no existe contradicción entre los numerales que se citan en la consulta.

Ahora bien, llama poderosamente la atención al órgano asesor que la competencia residual en el supuesto del régimen obligatorio de pensiones complementarias, se le asigne a la operadora del B.P.D.C.; mientras que la competencia residual(2), en el caso del fondo de capitalización laboral, se le otorgue a la CCSS, obligándola incluso a constituir una sociedad anónima(3)para que administre los recursos de este tipo de fondo. Esta normativa resulta un tanto extraña, ya que lo lógico, lo consecuente, hubiera sido lo contrario, es decir, que la C.C.S.S. administrara los recursos del régimen obligatorio de pensiones complementarias y que el B.P.D.C. los recursos del fondo de capitalización laboral. Incluso en el proyecto original presentado por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa se le asignaba esa competencia al B.P.D.C. en ambos casos, lo cual era más congruente.( Véase el expediente legislativo n.° 13.691, Proyecto de Ley de Protección al Trabajador, artículos 11 y 43)".

(2) El concepto de competencia residual lo usamos aquí en un sentido lato y no en uno estricto.

(3) Ahora bien las operadoras de pensiones son entidades encargadas de administrar los aportes, constituir y administrar fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones correspondientes al Régimen Complementario de Pensiones y los beneficios correspondientes. Mientras que las organizaciones sociales autorizadas solo pueden administrar los fondos de capitalización laboral. Ahora bien, en el caso de la operadora de la CCSS estamos frente a un caso atípico, pues esta operadora pareciera que solo puede administrar fondos de capitalización laboral

III.-     SOBRE EL FONDO.

El punto de la discordia se encuentra en el segundo párrafo del artículo 11 de la ley n.° 7983. Para unos, la publicación tiene por fin instar a los trabajadores, que no han seleccionado una operadora, a que ejerzan su derecho de elección. Para otros, el fin de la publicación es hacer de conocimiento del trabajador que ha sido afiliado en forma automática a la operadora de pensiones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

Con base en el valor seguridad jurídica ninguna norma puede dar lugar a dos o más interpretaciones. Cuando un precepto es ambiguo se vulnera el valor seguridad jurídica, al extremo de considerarse ese fenómeno como algo anormal dentro del sistema jurídico. Para corregir esta patología, el legislador ideó un instituto jurídico denominado " la interpretación auténtica de la ley", el cual se aplica cuando una norma legal da lugar a dos o más interpretación (ambigua) o es oscura, con la particular de que los efectos de la ley interpretativa se retrotraen a la vigencia de la ley interpretada ( artículo 121, inciso 1 de la Carta Fundamental).

Ahora bien, existen casos en los cuales la ambigüedad es real, es decir, donde la norma dada lugar a dos o más interpretaciones, con lo que se coloca al operador jurídico en una encrucijada ( bifurcación), ya que, a ciencia cierta, no sabe cuál es el camino que debe seguir. En estos casos, resulta indispensable que el legislador determine, a través de la interpretación auténtica de ley, cuál es la ruta correcta. Hay otros supuestos en los que la ambigüedad es más aparente que real, bastando con que el operador jurídico aplique correctamente los métodos de interpretación de las normas para comprender el recto sentido del precepto. Por lo que más adelante se expondrá, en el caso que ustedes nos consultan, nos encontramos en el segundo supuesto.

El órgano asesor, en distintas oportunidades y con bastante frecuencia, debe echar mano a los métodos de interpretación jurídica para determina el recto sentido de la norma, y así definir cuál fue la intención del legislador ( ratio legis). Sobre el particular, conviene traer a colación lo que expresamos en el dictamen C-113-2000 del 18 de mayo del 2000, en el sentido de que existen diversos métodos de interpretación jurídica, dentro de los cuales se encuentran la interpretación gramatical o literal(4), la sistemática(5), la histórica(6), la teleológica(7) y la analógica(8).

(4) De acuerdo con el artículo 12 del Código Civil consiste en interpretar los textos normativos según el sentido propio de sus palabras.

(5) Según el artículo 10 del Código Civil las normas deben interpretarse en relación con el contexto, o sea, haciendo una interpretación acorde con todo el ordenamiento jurídico.

(6) El Código Civil también señala, en el artículo 10, que las normas deben interpretarse en relación con los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

(7) También nos habla el Código Civil, en el artículo 10, que las normas deben interpretarse atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.

(8)El artículo 12 señala que "procede la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie idéntica razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación"

Como es bien sabido, el término afiliación tiene varios significados. Se puede conceptualizar como la admisión o ingreso de una persona en una asociación o partido (9). Por su parte, el Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, 1984, tomo I, lo define como la acción de afiliar, la cual consiste en " juntar, unir, asociar una persona a otros que forman corporación o sociedad." Ya más en el ámbito jurídico, y concretamente en el área de la seguridad social, " la afiliación no es un acto dejado a la libre decisión del sujeto afectado. Por el contrario, siendo el Sistema de SSoc. de naturaleza pública y obligatoria, el artículo 12 LGSS establece la consecuente obligatoriedad de la afiliación para todas las personas incluidas en su campo de aplicación.(10)"

^{(9) CABANELLAS (Guillermo) Diccionario de Derecho Usual , Editrial Heliastra S. R. L. , Buenos Aires, octava ediciión, 1974, tomo I.}

^{(10) Enciclopedia Jurídicas Civitas, Editorial civitas, Madrid, 1995, tomo I.}

En el caso que nos ocupa, la afiliación del trabajador al régimen de pensiones complementarias es obligatoria. Su derecho se limita únicamente a elegir la operadora de pensiones. Ahora bien, en el caso de que no lo haga, queda automáticamente afiliado a la operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal o a la operadora autorizada del Magisterio Nacional.

De acuerdo con una interpretación gramatical ( según el sentido propio de las palabras), la publicación de la lista tiene como fin notificarle al trabajador que ha sido afiliado a la operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal o a la del Magisterio Nacional, según sea el caso. No otra cosa puede desprenderse de la afirmación "que hayan sido afiliados en esa condición", o sea, en forma automática. Si necesidad de mucho esfuerzo, es fácil concluir que la oración del segundo párrafo del artículo 11, que inicia de la siguiente manera: " En ambos casos …", es una oración subordinada a las dos principales, por lo que la publicación de lista de los trabajadores en un diario de circulación nacional está haciendo referencia a un acto ya consumado, sea la afiliación en forma automática a las operadoras residuales. A la luz de la interpretación gramatical, resulta insostenible el argumento de que la finalidad de la publicación de la lista es para que los trabajadores no afiliados ejerzan su derecho de elección.

De conformidad con una interpretación sistemática ( de acuerdo con el contexto), la idea de que la publicación de la lista es para notificarle al trabajador su afiliación automática a una de las dos operadoras residuales, es la correcta. En primer lugar, porque se habla de los trabajadores que hayan sido afiliados en esa condición ( en forma automática), con lo cual se está refiriendo a aquellos, que en el plazo correspondiente, no ejercieron el derecho de elegir. No es dable suponer que la expresión está haciendo referencia al acto de afiliación obligatoria, ya que si así fuera, tendría que incluirse en la lista a todos los trabajadores del país, acción que, a la luz de las normas legales, no tiene ninguna razón de ser. En segundo término, porque existe una norma en idéntico sentido, concretamente el inciso c) del artículo 39 de la ley, que afiliada a la operadora de la Caja Costarricense de Seguro Social ( caso del Fondo de Capitalización Laboral), en forma automática, al trabajador que se encuentre afiliado a más de una organización autorizada, o bien no esté afiliado a ninguna de ella, en cuyo caso la SUPEN también debe publicar, en un periódico de circulación nacional, la lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esa condición, de donde se deduce fácilmente que el propósito de la publicación no es para que el trabajador ejerza el derecho de elección, sino para que sepa que ha quedado afiliado en forma automática a una operadora residual. Y lo anterior, como resultado del no ejercicio por parte del trabajador del derecho a elegir dentro de los plazos correspondientes.

Revisando los antecedentes legislativos, encontramos que en el proyecto original presentado por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa se le asignaba la competencia al Banco Popular y de Desarrollo Comunal para que fungiera como entidad residual, tanto para el caso de la pensión complementaria obligatoria como para el del fondo de capitalización laboral (Véase el expediente legislativo n.° 13.691, Proyecto de Ley de Protección al Trabajador, artículos 11 y 43)

Tal y como lo indica la asesoría jurídica del ente consultante, y se comprueba en el expediente legislativo, los antecedentes del artículo 11 se encontraban en el artículo 43 del proyecto de ley. Este numeral señalaba lo siguiente:

"Artículo 43. - Trabajador que ingrese al régimen obligatorio de pensiones complementarias.

El patrono al contratar un nuevo trabajador deberá comunicar a la Caja Costarricense del Seguro Social, la operadora de pensiones elegida por el trabajador y toda la información necesaria para el adecuado funcionamiento del Sistema de Recaudación Centralizado, dentro del plazo establecido por la Superintendencia. Asimismo deberá comunicar los retiros de trabajadores de su empresa.

En caso de que el trabajador no haga elección, será afiliado en forma automática a la Operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La Superintendencia publicará una lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición."

Es importante hacer mención, que el proyecto de ley también contenía una disposición transitoria, la número XII, que establecía un plazo de tres meses para la escogencia del trabajador de la operadora de pensiones y entidad autorizada para el fondo de capitalización laboral. En esta norma también se preveía la posibilidad de afiliación automática a la operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en el caso de que el trabajador no ejerciera su derecho.

Por otra parte, tanto de la discusión del proyecto como de la consulta y de la opinión consultiva emitida por la Sala Constitucional(11), queda claro la intención del legislador de establecer un sistema de afiliación automática a favor del Banco Popular y de Desarrollo Comunal(12). Dentro de la inteligencia del texto normativo que aprobó el parlamento, el sistema de afiliación automática constituye un instrumento esencial para lograr un objetivo clave de la ley, cual es el crear un régimen obligatorio de pensiones complementarias. En otras palabras, si no existiera el mecanismo de afiliación automática difícilmente se podría obtener ese objetivo, porque bastaría con que el trabajador no eligiera una operadora para socavar el sistema. Desde esta perspectiva, la publicación de la lista en diario de circulación nacional tiene por propósito el que el trabajador conozca que ha sido afiliado en esa condición, sea en forma automática a la operadora del Banco Popular y Desarrollo Comunal. No otra cosa puede desprenderse de los antecedentes legislativos de la ley en vigencia.

⁽¹¹⁾ Véase el voto n.° 643-2000 de la Sala Constitucional que, en lo interesa, se indicó lo siguiente. ". El hecho de que sea obligatoria, en ningún momento se podría considerar como perjudicial a los intereses de los trabajadores, pues se trata de dotarlos de un ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no. Y como lo indican los consultantes, si ya existe un régimen de pensión –ordinario-, debe entenderse que el establecimiento de otro complementario como el que nos ocupa. Éste, no viene a sustituir al anterior que llamaríamos general, sino a reforzarlo, casi sin costo para los trabajadores, y que le sería entregado junto al ordinario, lo que vendría a significar una mejora en su situación actual.

(12) Véasen los folios 2116, 2137, 2231, 5305, 5359 y 5360 del expediente legislativo n.° 13.691.

Siguiendo una interpretación teleológica de la norma, el órgano asesor necesariamente tiene que arribar a la conclusión de que su fin es comunicar, anunciar o notificar al trabajador que ha sido afiliado en forma automática a la operadora de Banco Popular y de Desarrollo Comunal o a la operadora autorizada del Magisterio Nacional. Es decir, el fin de la publicación de la lista es para que el trabajador sepa, a ciencia cierta, que ha sido afiliado en forma automática. En este sentido, la norma es clara. Nótese de la estructura sintáctica de la norma, que la publicación es un acto posterior al no ejercicio del derecho de elección por parte del trabajador. Así las cosas, suponer que la publicación de la lista es un medio para instar al trabajador para que ejerza el derecho de elección, es desconocer el recto sentido del precepto. A nuestro modo de ver, esta interpretación no es sostenible en ninguna circunstancia.

También, en este análisis no podemos dejar de hacer mención de la máxima jurídica de que el operador jurídico no debe distinguir donde la ley no distingue. En el caso que tenemos entre manos, de la lectura del precepto legal se desprende, sin lugar a duda, el objetivo de la norma. Así las cosas, lo que le corresponde al operador jurídico es, simplemente y llanamente, ajustarse a la norma legal, dejando de lado todas aquellas interpretaciones que no concuerdan o comulgan con el recto sentido de la norma.

Un último aspecto que debemos comentar, es que la publicación de la lista en un diario de circulación nacional, donde se le indica al trabajador que ha sido afiliado en forma automática a una operadora residual, no limita el derecho de libre de transferencia que tiene el trabajador, de conformidad con la reglamentación que emitan las autoridades correspondientes en esta materia.

IV.-     CONCLUSIONES.

La publicación de la lista de los trabajadores que no se encuentran afiliados a ninguna operadora de pensiones debido a que no ejercieron su derecho de elección, tiene como objetivo que ellos sepan que han sido afiliados en forma automática a la operadora del Banco Popular y de Desarrollo Comunal o a la operadora autorizada del Magisterio Nacional.

De ustedes, con toda consideración,

            Lic. Fernando Castillo Víquez

            Procurador Constitucional