C-211-2000
San José, 5 de setiembre de 2000
Señor
Gerardo Alvarez Herrera
Presidente Ejecutivo
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio N°
PE-1170-2000-C de 29 de agosto último, recibido por este Despacho en esa misma
fecha, por el cual solicita el criterio de este Despacho, si de conformidad con
el artículo 48 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y
Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda, Ley No. 7052 de 13 de noviembre
de 1986, está autorizado el Instituto para donar bienes inmuebles en favor del
Fondo de Subsidios para la Vivienda (FUSOVI), sin que se requiera una ley
especial que así lo autorice.
Se acompaña el criterio
jurídico de la Asesoría Legal en el sentido de que dicha norma autoriza que el
Instituto done inmuebles al FUSOVI.
Sobre el particular me permito
manifestarle lo siguiente:
Establece la Ley Orgánica del
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, No. 1788 de 24-8-1954, lo que
sigue:
Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes
atribuciones esenciales:
h)
Arrendar, vender, permutar, gravar y administrar las viviendas, centros de
servicio comunal que adquiera o construya, así como los demás bienes de su
propiedad;
ñ) Celebrar
todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles,
industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor
cumplimiento de sus fines.
El
Instituto queda facultado para traspasar, a título gratuito las áreas públicas
y comunales de sus programas a la entidad que corresponda, las que se tendrán
como parte del porcentaje que debe cederse para parques y facilidades
comunales, según las leyes o reglamentos de Urbanización y Fraccionamiento.
(Así reformado por el artículo 14 inciso 5) de la ley No. 7018 de 20 de
diciembre de 1985).
Por otra parte dispone la Ley
del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco
Hipotecario de la Vivienda, No. 7052 de 13-11-1986:
ARTÍCULO
46.-Créase el Fondo de Subsidios para la Vivienda
(FOSUVI), con el objetivo de que las familias y los adultos mayores sin núcleo
familiar, de escasos ingresos, puedan ser propietarios de una vivienda acorde
con sus necesidades y posibilidades socioeconómicas y que el Estado les
garantice este beneficio. Será administrado por el Banco y estará
constituido por los siguientes aportes:
a) Un
treinta y tres por ciento (33%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y
extraordinarios, del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. b)
Un tres por ciento (3%) de los presupuestos nacionales, ordinarios y
extraordinarios, aprobados por la Asamblea Legislativa.
c) Las
donaciones y otros aportes de entes públicos y privados, nacionales
o extranjeros. (Así reformado por el artículo 1º, inciso c), de la ley No.7950
de 7 de diciembre de 1999). (El subrayado no es del original).
ARTÍCULO
48.- Las entidades públicas podrán hacer donaciones al Fondo de Subsidios para
Vivienda, sin necesidad de ley especial que lo autorice. Las donaciones
que haga al FOSUVI cualquier persona natural o jurídica, podrán considerarse
como gastos para efectos del impuesto sobre la renta. (El subrayado no es
del original).
En tratándose de bienes
estatales, la doctrina (1) distingue lo que denomina "dominio público
necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al
Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad
e incomerciabilidad (art.
121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio
público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al
Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio
privado". Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el
bien esté o no destinado a un fin público.
(1) MESSINEO, Francesco. MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL. Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. 1954. TOMO II Págs. 302 a 311.
Esta Procuraduría ha sostenido
que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes
públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación
del fin público (ver artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento
General de Contratación Administrativa N° 25038). Lo
anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría
C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló:
"Ahora
bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está
vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el
principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la
donación de los bienes de las entidades públicas deben
ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia
de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional,
particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley
Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los
bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales
o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser
autorizada por una norma legal específica. Pero no basta con que la Asamblea
Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble.
Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien
inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble
afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta
el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262
del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier
acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho
de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta
que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación
Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente,
debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no sólo la venta de esos
bienes sino, a fortiori, la donación...".
"... Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los
bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los
procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien
donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El
resaltado en negrilla no es del original).
De lo expuesto se colige que
para la donación por el Instituto, como ente público, de bienes inmuebles en
favor del FUSOVI, si se toma la decisión de celebrar el contrato por la Junta
Directiva, amparado en el articulo 48 precitado que desde ya sostenemos lo
faculta sin necesidad de una ley especial que lo autorice y no siendo
imperativa tal norma, debe tener en consideración si el inmueble a traspasar
gratuitamente está afecto a un fin público predeterminado, ya que si lo ostenta
éste debe mantenerse y de no ser así se precisaría de una ley para su desafectación. A contrario sensu
si el bien no está sujeto a un fin público procedería el traspaso con la
autorización genérica estipulada en el artículo 48 mencionado (art. 46 inciso c), pero si lo está, si bien existe la
"autorización legal" se requeriría además de la "desafectación legal".
El procedimiento que debe
seguirse para celebrar el traspaso gratuito, sería el de "contratación
directa" y concretamente el de "contratación entre entes
públicos", como procedimiento de excepción y de limitado uso, en razón de
que solo procede cuando el órgano o ente administrativo no pueda recurrir al
procedimiento de licitación pública o concurso. Consecuentemente resulta de
aplicación el artículo 2° de la Ley de Contratación Administrativa, en relación
con el artículo 78 del Reglamento General de Contratación Administrativa.
Sobre este particular conviene
reproducir lo que señaló la Contraloría General de la República en un tipo de
negociación similar, mediante oficio N° 007519
(DGCA-852-96) de 26 de junio de 1996, suscrito por el Licenciado Allan Nicoleyson Sáenz,
Subdirector General de Contratación Administrativa, que en lo que interesa
consigna:
"Al
respecto, nos permitimos informarle que el artículo 2 inciso b), de la Ley de
Contratación Administrativa, excluye de los procedimientos de concurso
establecidos en esa Ley, "la actividad contractual desarrollada entre
entes de derecho público", disposición ampliada en el artículo 78 del
Reglamento General de la Contratación Administrativa, denominado
"Contratos entre entes de derecho público", al señalar que "los
entes derecho público podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a
los procedimientos de contratación. En sus relaciones contractuales deberán
observar el equilibrio y la razonabilidad entre
las respectivas prestaciones".
Así las
cosas, al estar exceptuada de los procedimientos concursales
ordinarios, la contratación entre sujetos de derecho público, como es el caso
del Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, corresponde
a ese Ministerio, al amparo de las normas citadas, bajo su exclusiva esfera de
acción y responsabilidad, determinar la conveniencia de celebrar el contrato
de permuta referido para lo cual debe razonar los motivos que le llevan a
actuar en ese sentido.
De llegarse
a tomar la decisión de efectuar la negociación, deben tener presentes los
principios de "equilibrio y razonabilidad
entre las respectivas prestaciones", y la eventual afectación de
uno de los inmuebles objeto de la permuta, a un destino específico".
(El subrayado no es del original).
En conclusión, de acuerdo con
lo dictaminado por la Contraloría en uso de su facultad de fiscalización
superior de la Hacienda Pública, en el presente caso, corresponde al Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, la decisión de celebrar el contrato donación
del inmueble respectivo, al amparo de la norma precitada y a la circunstancia
de que el bien está sujeto o no a un fin público (desafectación
por ley de estarlo).
Atentamente,
Lic.