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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 211
 
  Dictamen : 211 del 05/09/2000   

C-211-2000


San José, 5 de setiembre de 2000


 


 


 


Señor


Gerardo Alvarez Herrera


Presidente Ejecutivo


Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-1170-2000-C de 29 de agosto último, recibido por este Despacho en esa misma fecha, por el cual solicita el criterio de este Despacho, si de conformidad con el artículo 48 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda, Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986, está autorizado el Instituto para donar bienes inmuebles en favor del Fondo de Subsidios para la Vivienda (FUSOVI), sin que se requiera una ley especial que así lo autorice.


Se acompaña el criterio jurídico de la Asesoría Legal en el sentido de que dicha norma autoriza que el Instituto done inmuebles al FUSOVI.


Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:


Establece la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, No. 1788 de 24-8-1954, lo que sigue:


Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:


h) Arrendar, vender, permutar, gravar y administrar las viviendas, centros de servicio comunal que adquiera o construya, así como los demás bienes de su propiedad;


ñ) Celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines.


El Instituto queda facultado para traspasar, a título gratuito las áreas públicas y comunales de sus programas a la entidad que corresponda, las que se tendrán como parte del porcentaje que debe cederse para parques y facilidades comunales, según las leyes o reglamentos de Urbanización y Fraccionamiento. (Así reformado por el artículo 14 inciso 5) de la ley No. 7018 de 20 de diciembre de 1985).


Por otra parte dispone la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del Banco Hipotecario de la Vivienda, No. 7052 de 13-11-1986:


ARTÍCULO 46.-Créase el Fondo de Subsidios para la Vivienda (FOSUVI), con el objetivo de que las familias y los adultos mayores sin núcleo familiar, de escasos ingresos, puedan ser propietarios de una vivienda acorde con sus necesidades y posibilidades socioeconómicas y que el Estado les garantice este beneficio. Será administrado por el Banco y estará constituido por los siguientes aportes:


a) Un treinta y tres por ciento (33%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios, del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. b) Un tres por ciento (3%) de los presupuestos nacionales, ordinarios y extraordinarios, aprobados por la Asamblea Legislativa.


c) Las donaciones y otros aportes de entes públicos y privados, nacionales o extranjeros. (Así reformado por el artículo 1º, inciso c), de la ley No.7950 de 7 de diciembre de 1999). (El subrayado no es del original).


ARTÍCULO 48.- Las entidades públicas podrán hacer donaciones al Fondo de Subsidios para Vivienda, sin necesidad de ley especial que lo autorice. Las donaciones que haga al FOSUVI cualquier persona natural o jurídica, podrán considerarse como gastos para efectos del impuesto sobre la renta. (El subrayado no es del original).


En tratándose de bienes estatales, la doctrina (1) distingue lo que denomina "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado". Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.


(1) MESSINEO, Francesco. MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. 1954. TOMO II Págs. 302 a 311.


Esta Procuraduría ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación del fin público (ver artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa 25038). Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló:


"Ahora bien, al INCOFER, al igual que a las demás instituciones públicas, le está vedada, en principio, la posibilidad de donar sus bienes. De conformidad con el principio de legalidad, que informa toda la actuación administrativa, la donación de los bienes de las entidades públicas deben ser autorizada por la ley. Y es que no puede olvidarse que se está en presencia de bienes públicos, cuya salida del patrimonio público es excepcional, particularmente si son bienes de "dominio público". Revisada la Ley Orgánica del INCOFER no se encuentra norma alguna que le permita donar los bienes que integran su patrimonio, sean éstos demaniales o patrimoniales. De manera que una donación, de ser procedente, debería ser autorizada por una norma legal específica. Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate. Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad en favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación. Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación...". "... Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).


De lo expuesto se colige que para la donación por el Instituto, como ente público, de bienes inmuebles en favor del FUSOVI, si se toma la decisión de celebrar el contrato por la Junta Directiva, amparado en el articulo 48 precitado que desde ya sostenemos lo faculta sin necesidad de una ley especial que lo autorice y no siendo imperativa tal norma, debe tener en consideración si el inmueble a traspasar gratuitamente está afecto a un fin público predeterminado, ya que si lo ostenta éste debe mantenerse y de no ser así se precisaría de una ley para su desafectación. A contrario sensu si el bien no está sujeto a un fin público procedería el traspaso con la autorización genérica estipulada en el artículo 48 mencionado (art. 46 inciso c), pero si lo está, si bien existe la "autorización legal" se requeriría además de la "desafectación legal".


El procedimiento que debe seguirse para celebrar el traspaso gratuito, sería el de "contratación directa" y concretamente el de "contratación entre entes públicos", como procedimiento de excepción y de limitado uso, en razón de que solo procede cuando el órgano o ente administrativo no pueda recurrir al procedimiento de licitación pública o concurso. Consecuentemente resulta de aplicación el artículo 2° de la Ley de Contratación Administrativa, en relación con el artículo 78 del Reglamento General de Contratación Administrativa.


Sobre este particular conviene reproducir lo que señaló la Contraloría General de la República en un tipo de negociación similar, mediante oficio 007519 (DGCA-852-96) de 26 de junio de 1996, suscrito por el Licenciado Allan Nicoleyson Sáenz, Subdirector General de Contratación Administrativa, que en lo que interesa consigna:


"Al respecto, nos permitimos informarle que el artículo 2 inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa, excluye de los procedimientos de concurso establecidos en esa Ley, "la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público", disposición ampliada en el artículo 78 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, denominado "Contratos entre entes de derecho público", al señalar que "los entes derecho público podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los procedimientos de contratación. En sus relaciones contractuales deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones".


Así las cosas, al estar exceptuada de los procedimientos concursales ordinarios, la contratación entre sujetos de derecho público, como es el caso del Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, corresponde a ese Ministerio, al amparo de las normas citadas, bajo su exclusiva esfera de acción y responsabilidad, determinar la conveniencia de celebrar el contrato de permuta referido para lo cual debe razonar los motivos que le llevan a actuar en ese sentido.


De llegarse a tomar la decisión de efectuar la negociación, deben tener presentes los principios de "equilibrio y razonabilidad entre las respectivas prestaciones", y la eventual afectación de uno de los inmuebles objeto de la permuta, a un destino específico". (El subrayado no es del original).


En conclusión, de acuerdo con lo dictaminado por la Contraloría en uso de su facultad de fiscalización superior de la Hacienda Pública, en el presente caso, corresponde al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la decisión de celebrar el contrato donación del inmueble respectivo, al amparo de la norma precitada y a la circunstancia de que el bien está sujeto o no a un fin público (desafectación por ley de estarlo).


Atentamente,


 


 


            Lic.