C-117-96

23 de julio de 1996

Señor

Lic. Ronald Arce Umaña

Director Asuntos Legales

Ministerio de Seguridad Pública

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio Nº 1-760-96 A.L.C. de 14 de junio último (asignado al suscrito el 28 del mismo mes), por el que nos indica lo siguiente: "...le remito copia de expediente del señor: xxx, cédula de identidad número xxx; referente a supresión del rubro por Dedicación Exclusiva.

   Lo anterior de acuerdo con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública".

   Por otra parte, el pasado 9 de julio este Despacho recibió copia del Oficio Nº 6314-96 DRH, suscrito por la Licda. Vera Garita Araya, Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública y dirigido al Coronel xxx, en el que le comunican a éste último lo que se transcribe en lo conducente:

"...de acuerdo a la resolución # 517-96 DM, emitida por el Despacho del señor Ministro, 1.- se declara absolutamente nulo y por tanto se suspende en todos sus efectos jurídicos y materiales el acto administrativo de este Ministerio, que confirió erróneamente a los funcionarios Directores del programa del Ministerio de Seguridad Pública, el beneficio de Dedicación Exclusiva, por no existir fundamento jurídico para que se produjera tales beneficios económicos. 2.- De conformidad con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, se remite el expediente a la Procuraduría General de la República a fin de que emita un criterio relativo a la existencia de nulidad absoluta del acto administrativo de comentario. 3.- Igualmente se procede a remitir las diligencias cobratorias de sumas pagadas por ese concepto de todos los funcionarios que se encuentren en esa situación fáctica. 4.- Se rechazan por improcedentes las excepciones de caducidad, falta de interés actual y error de derecho por las razones y derecho supracitado".

   Sobre el particular y previo a referirnos al caso sometido a estudio, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones, en relación con la participación de la Procuraduría General de la República dentro del procedimiento previsto en el numeral 173º de la Ley General de la Administración Pública (L.G.A.P.):

I.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA RELATIVA A LA PARTICIPACION DE LA PROCURADURIA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 173º DE LA L.G.A.P.

   Conviene tener presente lo que ya en otras oportunidades similares ha advertido la Procuraduría, en punto a su intervención dentro del procedimiento que indica el artículo 173º de la L.G.A.P. y, sobre todo, al requisito de que su dictamen, vinculante y favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, debe ser, necesariamente, previo al dictado del acto final del citado procedimiento, acreditando con ello que los vicios del acto que se analiza, son efectivamente de tal naturaleza que amerite la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

   Sobre este particular resulta sumamente ilustrativo el pronunciamiento de Procuraduría Nº C-80-94 de 17 de mayo de 1994, reiterado y acogido en otros dictámenes posteriores:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud.

(...) Como quedó antes expuesto, la intervención de la Procuraduría sólo se verifica en aquellos procedimientos tendientes a declarar la nulidad de actos externos, firmes y declaratorios de derechos que, por vía de excepción, lo puede hacer la Administración sin recurrir al contencioso de lesividad; intervención que se ha de entender como un control sustitutivo de legalidad, en garantía de los derechos e intereses de los administrados (...)" (lo resaltado es nuestro).

   En igual sentido se pronunció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el Voto Nº 1850-90 de las 14:18 horas del 14 de diciembre de 1990, cuando señaló lo siguiente:

"...I.- Sin entrar a pronunciarse sobre la cuestión de fondo, es decir, si la autorización dada en un inicio es nula o no, lo cierto es que la misma produjo derechos a favor del recurrente, permitiéndole trabajar como homeópata. Ante tal circunstancia, cobran vigencia las limitaciones impuestas al ante público con base en los principios recogidos, entre otros, en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. Como lo ha sostenido la Sala en resoluciones anteriores, la doctrina de los actos propios, según la cual los entes públicos no pueden ir contra sus propios actos declarativos de derechos, salvo en casos extremos como los de revocación dentro de lo dispuesto en el artículo 155 y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública..."

   Deviene claro entonces, para los propósitos de nuestro análisis, que el dictamen que emite la Procuraduría General de la República, dentro del procedimiento que la Administración debe levantar en cumplimiento con lo establecido en el artículo 173 de la L.G.A.P., ha de ser, necesariamente, previo al dictado del acto final que corresponda.

II.- SITUACION PARTICULAR DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DEL SEÑOR xxx

   Una vez revisadas las copias fotostáticas que nos fueran remitidas, las cuales, según consigna en su oficio Nº 1-760-96 A.L.C. corresponden al "expediente del señor xxx", es dable advertir que no es posible resolver el fondo del caso objeto de comentario, por cuanto se han notado una serie de irregularidades en la tramitación del mismo, que obliga a devolver lo que se nos remitió, para que sea corregido y subsanado debidamente.

   Ello es así, tal y como se ha mencionado en otros casos similares, "en virtud de lo dispuesto por el propio numeral 173 referido líneas atrás, el cual señala que la anulación acordada con omisión de las formalidades previstas, provoca a su vez la nulidad del propio acto de anulación, resultando asimismo la Administración obligada al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados, aunado a las responsabilidades de carácter personal del funcionario público involucrado en tal actuación, y en acatamiento además de lo estipula en el artículo 3 inciso ch) de nuestra Ley Orgánica" (ver en este mismo sentido dictamen Nº C-047-96 de 20 de marzo de este año).

1.- Es conveniente que el expediente administrativo esté completo, debidamente foliado y guarde un orden cronológico de actuaciones, lo que en la especie no se cumple.

2.- Dentro de la documentación enviada no consta ni se identifica el acto que es objeto de cuestionamiento, pese a que el mismo afectado, el señor xxx, así lo solicita expresamente en el escrito que presentó la fecha de la audiencia concedida, al señalar "solicito se traiga al expediente, el acuerdo por el cual el Ministerio de Seguridad Pública aplicó el acuerdo de la sesión extraordinaria 6-87 del 8 de mayo de 1987 dictado por la Autoridad Presupuestaria, con el fin de determinar el funcionario que lo emitió y la fecha desde que se le está otorgando el beneficio de dedicación exclusiva a la plaza que ocupo".

   En este sentido vale tener presente lo expresado mediante el pronunciamiento Nº C-047-96 antes citado:

   En consecuencia, se hace necesario hacer la observación de que, los expedientes enviados correspondientes a los procedimientos administrativos seguidos en contra de los funcionarios de esa Institución antes citados, no constan las respectivas actas de la Comisión Institucional de Dedicación Exclusiva, es decir, precisamente los actos cuya legalidad ahora se cuestiona. Lo anterior constituye un vicio dentro de los procedimientos, toda vez que el dictamen que eventualmente se vierta sobre el particular, debe partir del análisis de un acto que no consta dentro del expediente mismo.

   Sobre este punto, ya en el pronunciamiento C-129-95 de 7 de junio de 1995 se indicó:

"Para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen que se solicita, debe hacer un análisis del acto cuya nulidad se pretende declarar, a fin de determinar, en primer término, si faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto -por ejm. sujeto, objeto, motivo, contenido, fin-, real o jurídicamente (artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública); y en el evento de que se concluya en esta parte afirmativamente, se pasaría a analizar si la inexistencia de alguno de esos elementos da lugar a una nulidad que sea evidente y manifiesta.

Resulta obvio, que si el acto no consta dentro del expediente administrativo, la Procuraduría se encuentra imposibilitada de realizar el análisis que se le requiere."

3.- No se encontró referencia, dentro de la documentación revisada, de si la prueba ofrecida y solicitada por el señor xxx en su memorial de 3 de mayo de este año, fue debidamente recibida, evacuada y analizada -o declarada inevacuable- por el órgano director.

4.- Finalmente, llama la atención que se aportó copia de la resolución Nº 517-96 D.M. de las 8:00 horas del tres de junio de 1996, suscrita por el señor Ministro de Seguridad Pública a la fecha, Lic. Juan Diego Castro Fernández y a la que hace referencia el Oficio Nº 6314-96 DRH de la Directora de Recursos Humanos y dirigido al señor xxx, en la que, una vez desarrolladas una serie de consideraciones sobre el caso, en su parte dispositiva resuelve:

" POR TANTO

EL MINISTRO DE SEGURIDAD PUBLICA

RESUELVE

1.- Declarar absolutamente nulo, y por tanto suspender en todos sus efectos jurídicos y materiales, el acto administrativo de este Ministerio, que confirió erróneamente a los funcionarios Directores de Programa del Ministerio de Seguridad Pública, el beneficio de Dedicación Exclusiva, por no existir fundamento jurídico para que produjera tales beneficios económicos. 2. De conformidad con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, remítase el expediente a la Procuraduría General de la República a fin de emita criterio relativo a la existencia de nulidad absoluta del acto administrativo de comentario. 3.- Igualmente procede remitir las diligencias cobratorias de sumas pagadas por ese concepto a todos los funcionarios que se encuentren en esa situación fáctica. 4.- Se rechazan por improcedentes las excepciones de caducidad, falta de interés actual y error de derecho por las razones y derecho supracitados".

   Evidentemente, por los argumentos desarrollados en el punto primero de este documento, no resulta procedente que se haya dictado la resolución Nº 517-96 D.M., sin que previa y necesariamente exista o se haya obtenido pronunciamiento expreso y favorable de esta Procuraduría General de la República sobre el particular.

   Todo lo anterior obliga a devolver las copias que nos fueran remitidas en la presente gestión, para que de esta forma los puntos anteriormente descritos sean analizados y corregidos, si fuera del caso, por la administración activa y así formular, nuevamente, la solicitud correspondiente, la cual deberá ser planteada por la jerarquía del Ministerio.

   Vale sugerir, como se ha hecho en otras oportunidades, que los trámites referidos deberán realizarse a la brevedad posible, "dado que el plazo de cuatro años contemplado en la ley para la anulación en vía administrativa, y sin recurrir al proceso contencioso de lesividad, de un acto absolutamente nulo, cuyo vicio sea de carácter evidente y manifiesto, es de caducidad, con las implicaciones propias de esta figura jurídica, que, a diferencia de la prescripción, resulta ininterrumpible, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no le es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (en este sentido pueden verse los pronunciamientos de la Procuraduría C- 044-95 y C-141-95)".

Con toda consideración,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

GBG\gbg

cc: Archivo.-

Adjunto: Lo indicado.-

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