C-129-96

San José, 6 de agosto de 1996

Ing.

Bernardo Arce Gutiérrez

Ministro de Gobernación y Policía

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio No. 1808-96 D.M. de 9 de mayo de 1996, suscrito por el entonces Ministro Lic. Juan Diego Castro Fernández, en el cual solicita pronunciamiento en relación con varios aspectos, a saber:

"1.- ¿Qué facultades otorga el Poder Ejecutivo y al Departamento de Control Nacional de Radio, la Ley No. 1758 (Ley de Radio), sus reglamentos y sus reformas, para otorgar en concesión frecuencias del Espectro Radioeléctrico?

2.-¿Qué debe entenderse por servicio inalámbrico de radiodifusión sonoro y visual?

3.-¿Qué debe entenderse al leer el término telecomunicaciones en el mencionado pronunciamiento?

4.-¿Cuál sería el órgano competente para tramitar las solicitudes de frecuencias del Espectro Radioeléctrico tendientes a brindar servicios de BUSCA DE PERSONAS, SERVICIOS DE RADIOCOMUNICACION TRONCALIZADO, RADIOCOMUNICACIONES AL SERVICIO DE LA INDUSTRIA, LA AGRICULTURA, LA NAVEGACION AEREA Y MARITIMA, LA METEOROLOGIA, servicios que no están comprendidos en el concepto de servicios inalámbricos de radiodifusión sonora y visual?

5.- El artículo 3 de la Ley 1758 establece que el manejo y la explotación de empresas de servicios inalámbricos que hayan negociado con sus transmisiones, solo podrán permitirse a ciudadanos costarricenses o compañías cuyo capital en no menos de 65% pertenezca a costarricenses, por su parte al artículo 64 del Decreto No. 63 del 11 de diciembre de 1956 (Reglamento de Estaciones Inalámbricas) establece en su inciso c) como prohibición a los servicios privados de Radiocomunicación la siguiente: "c- Transmitir o recibir mensajes para terceros, ya sea gratuitamente mediante compensación monetaria o con promesa de pago."

En el caso anterior o existe una aparente contradicción de normas o ambas regulaciones se refieren a situaciones diferentes."

   La Asesoría Jurídica de esa Institución, en relación con el primer aspecto consultado, expresó:

"(...) consideramos que la Ley 1758 y sus Reglamentos regulan las siguientes materias:

1- Todos los servicios de radiocomunicación, contemplados en el artículo 6, incluyendo entre ellos estaciones radiodifusoras (sonora y visual), estaciones de radioaficionados, estaciones marítimas, estaciones aeronáuticas, estaciones meteorológicas, estaciones particulares, al servicio del comercio, agricultura e industria, salvo los casos de concesiones especiales como lo son los servicios especificados en la Ley 3226.

2- Explotación de servicios inalámbricos en forma lucrativa por particulares con las restricciones en cuanto a capital que establece el artículo 3 de la Ley.

   En cuanto al segundo aspecto aquí consultado indicó:

"De conformidad con la Unión Internacional de Telecomunicaciones, es un servicio de radiocomunicación dirigido al público en general mediante señales sonoras o televisivas, como medio de información y entretenimiento. Comprende las estaciones radiodifusoras en AM, ONDA CORTA y FM, así como los canales de televisión."

   En relación con el tercer aspecto consultado la Asesoría Jurídica estableció:

"El concepto de telecomunicaciones que en criterio de la Oficina de Control de Radio debe utilizarse el (sic) establecido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones en sus reglamentos y máxime que mediante Ley No.5233 de 27 de junio de 1973, se aprobó el Convenio Internacional de Telecomunicaciones el cual de define así:

Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

   Por su parte, en relación con el cuarto aspecto consultado la Asesoría Jurídica determinó:

"Esas (sic) solicitudes no se establece expresamente que deben tramitarse ante el Departamento de Control Nacional de Radio del Ministerio de Gobernación, no obstante, de conformidad con el artículo 6 y 3 (sic) de la Ley y (sic) el Poder Ejecutivo tendría la potestad de otorgar y cancelar las licencias para brindar esos servicios."

   Finalmente, en cuanto a la quinta consulta la Asesoría Legal indicada expresó:

"Consideramos que SERVICIO DE RADIOCOMUNICACION PRIVADO hace referencia a los servicios de radiocomunicación utilizados en actividades destinadas exclusivamente a proporcionar comunicación entre una persona o empresa y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, según los dispuesto en el artículo 51 de la Ley en comentario.

No se trata pues de servicios abiertos al público ya sea en forma directa o por suscripción como es el caso de los servicios de Busca Personas y los sistemas de Radiocomunicación Troncalizados. Se desprende que la prohibición del artículo 64 se aplicaría a estos servicios de radiocomunicación privados pero no a los servicios de Busca de Personas y sistemas Troncalizados, los cuales al tenor del artículo 3 de la Ley 1758 podrían transmitir con la limitante que ahí se establece." (El subrayado no es del original).

I.- SOBRE LAS FACULTADES QUE OTORGA LA LEY DE RADIO Y SUS REGLAMENTOS AL PODER EJECUTIVO Y AL DEPARTAMENTO DE CONTROL NACIONAL DE RADIO

   La Ley de Radio y Televisión establece expresamente las atribuciones del Departamento de Control Nacional de Radio.

   En ese sentido dicha ley dispone:

"Artículo 5.- Se organizará un Departamento de Control Nacional de Radio para el efectivo cumplimiento de esta ley. Sus atribuciones, además de las que le confiera el Reglamento, serán las siguientes:

a) Abrir y mantener índices de registro para las estaciones radiodifusoras de aficionados y experimentales, de empresas privadas de radiocomunicaciones, inalámbricas, de servicio público, empresas aeronáuticas y marítimas, nacionales o particulares, anotando sus características principales, tales como fecha de autorización de la licencia o concesión, letras distintivas de llamada, nombre del propietario responsable, frecuencia de operación, potencia, naturaleza del servicio, hora de trabajo, ubicación de la planta y estudios y vencimientos de los derechos de registro o de inscripción;

b) Recibir, estudiar e informar sobre las solicitudes de licencia para el establecimiento de estaciones radio trasmisoras, de acuerdo con la clasificación de servicios establecida en esta ley;

c) Apersonarse en las estaciones radio trasmisoras cuyo funcionamiento sea autorizado para comprobar que se ajustan a los requisitos técnicos señalados en la licencia respectiva, antes de empezar su funcionamiento regular, e inspeccionar periódicamente las instalaciones para constatar que no se han variado las características de la licencia;

ch) Informarse, por medio de sus auxiliares, acerca del funcionamiento técnico incorrecto y de las infracciones que se cometan, dando aviso por escrito al propietario de la radio trasmisora responsable de las mismas, a fin de que las corrija en un plazo de cuarenta y ocho horas y denunciar el hecho ante la autoridad correspondiente en caso de no ser acatada tal orden;

d) Mantener un archivo para la debida atención de todos los asuntos relacionados con la Oficina de la unión Internacional de Telecomunicaciones de Ginebra, de la cual Costa Rica es miembro; y

e) Informar al Ministerio de Gobernación para que éste proceda a cancelar la licencia o suspender el funcionamiento de una radio estación por razones técnicas o de cualquier otra índole prevista en esta ley."

   Por otra parte, las atribuciones otorgadas al Poder Ejecutivo en la ley de radio, se encuentran dispuestas en su numeral 6, el cual textualmente señala:

"Artículo 6.- Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma." (El subrayado no es del original).

   En el dictamen C-031-90 de 5 de febrero de 1990 se indica que la ley de Radio y Televisión "no es aplicable a los servicios inalámbricos de radiotelefonía ni a las telecomunicaciones puras, con excepción de la radiodifusión y la televisión, por lo que aquellas materias son extrañas a su régimen legal ordinario y quedan subordinadas, en su regulación, al precepto constitucional analizado en el acápite anterior." (artículo 121 inciso 14)).

   Teniendo clara la materia que regula la ley de Radio y Televisión, es posible indicar que las facultades del Poder Ejecutivo consisten en vigilar y controlar el adecuado uso de la proporción del bien de dominio público -espectro electromagnético- que se le encarga por ley, así como otorgar concesiones única y exclusivamente para la radiodifusión y la televisión, -dictamen C-031-90-, en detalle para las estaciones del radio al servicio de los supuestos del artículo 4 Ley de Radio, marco de acción al cual debe limitarse cualquier tipo de autorizaciones que sean concedidas en ejercicio de dicha potestad.

II.- SOBRE EL CONCEPTO DE SERVICIO INALAMBRICO DE RADIODIFUSION SONORO Y VISUAL

   Como es claro, el concepto de servicio inalámbrico de radiodifusión sonoro y visual es de carácter técnico, por lo que para su definición debe acudirse a criterios de expertos en la materia.

   De ahí que, en cuanto a la definición en estudio, se acoja la incluida en el Anexo 2 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, suscrito en Málaga, Torremolinos, ley No.6347 de 3 de setiembre de 1979, que define el concepto Servicio de radiodifusión, así:

"servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género."

III.- SOBRE EL CONCEPTO DE TELECOMUNICACIONES

   Al igual que el concepto de servicio inalámbrico sonoro y visual, el concepto de telecomunicaciones es de carácter técnico, por lo que igualmente su definición debe ser realizada por expertos en la materia.

   En ese sentido en el Anexo 2 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, suscrito en Málaga, Torremolinos, ley No.6347 de 3 de setiembre de 1979, se define Telecomunicación, como:

" Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

IV.- ORGANO COMPETENTE PARA OTORGAR LAS FRECUENCIAS DE LOS SERVICIOS NO COMPRENDIDOS EN LA LEY DE RADIO Y TELEVISION

   Como se indicó supra, en el dictamen C-031-90 de 5 de febrero de 1990 se señala que la ley de Radio y Televisión "no es aplicable a los servicios inalámbricos de radiotelefonía ni a las telecomunicaciones puras, con excepción de la radiodifusión y la televisión, por lo que aquellas materias son extrañas a su régimen legal ordinario y quedan subordinadas, en su regulación, al precepto constitucional analizado en el acápite anterior." (artículo 121 inciso 14)). (El subrayado no es del original).

   De ahí que en virtud de lo establecido por la Constitución Política en su artículo 121 inciso 14), será tan sólo la Asamblea Legislativa la que se encuentra en posibilidad de otorgar directamente en concesión los servicios inalámbricos que no sean de radiodifusión o televisión y no se encuentren detallados en el artículo 4 de la Ley de Radio, quedando relevado en esos campos el Poder Ejecutivo para concederlas por las razones ya apuntadas.

V.- SOBRE LOS SERVICIOS DE RADIOCOMUNICACION PRIVADOS

   La Ley de Radio y Televisión dispone sobre los servicios privados, que existirán estaciones al servicio de la industria, la agricultura y del comercio entre particulares; es así como indica:

"Artículo 4.- Por sus servicios las estaciones inalámbricas se clasifican así:

(...)

f) Estaciones al servicio de industrias, agricultura o comercio entre particulares; (...)." (El subrayado no es del original).

   Por su parte el artículo 15 de la misma ley, establece que los indicados servicios se harán únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del país. Es así como expresa:

"Artículo 15.- La radiofonía al servicio de industrias, agricultura y comercio se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. No podrá efectuar servicios de otra índole, ni hacer comunicaciones internacionales, ni invadir las frecuencias que corresponda a otros servicios de radiocomunicaciones y solamente en casos de emergencia puede comunicarse con estaciones de radioaficionados." (El subrayado no es del original).

   Finalmente, el artículo 16 de la ley en estudio dispone que las estaciones al servicio de la radiocomunicación no podrán radiodifundir programas comerciales. En ese sentido se indica textualmente:

"Artículo 16.- Las radiodifusoras comerciales, salvo casos de emergencia, no deberán transmitir mensajes de carácter particular u oficial, locales o internacionales. Las estaciones dedicadas al servicio de radiocomunicaciones a su vez no deberán radiodifundir programas comerciales." (El subrayado no es del original).

   En el Reglamento a la Ley de Radio en el título III "Servicios Privados de Radiocomunicación" se dispone en el artículo 51 lo siguiente:

"Artículo 51.- La estación de radio de servicio privado es aquella dedicada exclusivamente a proporcionar comunicación entre una persona o empresas y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, propias, en diferentes zonas del país." (El subrayado no es del original).

   Asimismo, el artículo 64 del mismo Reglamento establece la prohibición a las estaciones de servicio privado de transmitir o recibir mensajes para terceras personas ya sea gratuita u onerosamente. Así reza textualmente:

"Artículo 64.- Además de lo que dispone la ley y este Reglamento, se prohíbe a las estaciones de servicio privado:

a) Comunicar con estaciones de radioaficionados.

b) Comunicar con estaciones de otros servicios privados autorizados.

c) Transmitir o recibir mensajes para terceras personas, ya sea gratuitamente mediante compensación monetaria o con promesa de pago.

ch) La transmisión de música u otros servicios privados.

d) Interferir a otros servicios inalámbricos.

e) La trasmisión de noticias falsas.

f) El uso de la estación para radiodifusiones con el objeto o propósito de diversión o entretenimiento de una audiencia.

g) La trasmisión de una portadora sin modulación por espacios mayores de los necesarios para pruebas.

h) Omitir las letras distintivas de cada estación al llamar, al final de cada cambio y de la trasmisión.

i) Empleo de osciladores de frecuencia variable acoplados a trasmisores de frecuencias altas." (El subrayado no es del original).

   De estas disposiciones normativas, es posible inferir que la regulación de los servicios de radiocomunicación privados, en el caso específico de la Ley de Radio, tienen como únicas limitantes las recién indicadas, si bien, según se vio, el Reglamento introduce una limitante más y con ello amplía y contradice la Ley que reglamenta, quebrantándose con ello los límites impuestos al ejercicio de la potestad reglamentaria.

   Es preciso indicar que, ante el supuesto de contradicción o exceso en la potestad reglamentaria, es claro que la ley debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa, con lo cual debe desaplicarse la norma reglamentaria que exceda los límites que se le imponen (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 2 del Código Civil).

VI.- CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

   1.- Las facultades del Poder Ejecutivo en relación con lo consultado consisten en vigilar y controlar el adecuado uso de la proporción del bien de dominio público -espectro electromagnético- que se le encarga por ley, así como otorgar concesiones única y exclusivamente para la radiodifusión y la televisión, en detalle para las estaciones del radio al servicio de los supuestos del artículo 4 Ley de Radio. Por su parte las facultades del Departamento de Control Nacional de Radio se encuentran reguladas en el artículo 5 de la Ley de Radio y en su reglamento, siempre dentro de la materia recién indicada.

   2.- La definición de radiodifusión es de carácter técnico y se adopta en ese sentido la descrita en el Anexo 2 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, suscrito en Málaga, Torremolinos, ley No.6347 de 3 de setiembre de 1979.

   3.- La definición de telecomunicación es igualmente de carácter técnico y se adopta en ese sentido la descrita en el Anexo 2 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, suscrito en Málaga, Torremolinos, ley No.6347 de 3 de setiembre de 1979.

   4.- La Constitución Política obliga en su artículo 121 inciso 14), a que sea la Asamblea Legislativa la que otorgue directamente en concesión los servicios inalámbricos que no sean de radiodifusión o televisión y no se encuentren en los supuestos del artículo 4 de la Ley de Radio.

   5.- La ley de Radio y Televisión regula la radiocomunicación privada al servicio de industrias, agricultura o comercio entre particulares, -artículo 4-, la cual se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. -artículo 15-, no pudiendo dichas estaciones radiodifundir programas comerciales. -artículo16-.

  6.- Ante el supuesto de contradicción o exceso en la potestad reglamentaria existente en el Reglamento a la Ley de Radio, debe privar lo dispuesto en la Ley como consecuencia del principio de jerarquía normativa, debiéndose desaplicar lo establecido por el Reglamento fuera del cauce normal de la potestad reglamentaria.

Se despide, atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

RSZ/MLE