C-132-96

San José, 13 de agosto de 1996

Ing.

Carlos Manuel Obregón Quesada

Subgerente Desarrollo Energía

Instituto Costarricense de Electricidad

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto me refiero a su oficio No. 12513-E de 13 de marzo de 1996, recibido en esta Procuraduría el 15 del mismo mes y año, en el cual consulta "si para el desarrollo de proyectos de generación térmica, promovidos por el Instituto Costarricense de Electricidad con un particular, se requiere concesión del Servicio Nacional de Electricidad a favor del particular que resulte adjudicatario de la eventual licitación pública."

   El Despacho consultante funda su tesis en el sentido de que los proyectos de generación térmica no requieren concesión de parte del Servicio Nacional de Electricidad -en adelante SNE-, conclusión que se alcanza mediante tres razonamientos:

   1.- La competencia del SNE se limita a "todo lo concerniente al otorgamiento de concesiones de agua, para efectos de generación eléctrica " y que por lo tanto los artículos 1 y 5 de la Ley No. 258 del SNE no incluyen los desarrollos de generación eléctrica que operen a base de hidrocarburos.

   2.- Que la Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, No. 7200 de 28 de setiembre de 1990, "vino a regular la generación eléctrica autónoma o paralela cuando se trataba de centrales eléctricas, hidroeléctricas o no convencionales, entre las cuales no se encuentran las térmicas."

   3.- Que el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política no es aplicable a los proyectos de generación eléctrica que operen a base de hidrocarburos importados.

   De la anterior consulta se le otorgó audiencia al SNE mediante oficio de fecha 19 de abril de 1996, la cual fue contestada mediante oficio No.468-D-96 de 6 de mayo de 1996, indicando lo siguiente:

"Consideraciones Generales:

a) Si bien es cierto que por las limitaciones que atraviesan actualmente las entidades estatales, es necesario recurrir a la inversión privada para desarrollar proyectos tendientes al abastecimiento de la demanda eléctrica del país y por lo tanto debe haber un poco de flexibilidad en los procedimientos, sobre todo si se trata de atraer inversión extranjera, esto no quiere decir que en aras de lo (sic) que ese objetivo, se permita violentar el ordenamiento jurídico del país.

Aspecto sobre el cual, de todos modos, son muy celosos los inversionistas extranjeros; por lo que la seguridad que requieren para invertir grandes sumas en nuestro país, se logra si sus proyectos se llevan a cabo en estricto apego a nuestro marco jurídico, pues de no ser así no se producirán las inversiones que ahora se trata de promover.

b) La obligatoriedad de obtener concesión para generar energía eléctrica de cualquier fuente, contenida en las normas citadas en el primer punto, no es una interpretación del SNE, como lo afirma el ICE, está expresamente establecida en el marco jurídico que regula la materia. Si bien la Ley 7200 cuando define las centrales eléctricas de limitada capacidad, señala que son las centrales hidroeléctricas y aquellas, no convencionales, no se está refiriendo el legislador en esta definición a cuáles desarrollos de electricidad requieren concesión y cuales no, como lo interpreta el ICE, por cuanto, ya estaba establecido en la Ley del SNE No.258-41.

c) Tampoco es cierta la afirmación del ICE, que por el hecho de tener que someterse a pedir concesión el proyecto haya que desecharlo, toda vez que el SNE, está facultado por sus leyes para otorgar cualquier concesión, y debe hacerlo dentro del plazo de 120 días naturales.

Lo que ocurre es que cuando las concesiones sobrepasan los 20.000 Kw, deben contar con la aprobación legislativa; pero no se requiere una ley previa para otorgar la concesión; no obstante, si hay interés nacional en que este proyecto se lleve a cabo, la Asamblea Legislativa puede aprobar la concesión otorgada por este Organismo Regulador, en forma acelerada."

I.- COMPETENCIA DEL SNE PARA OTORGAR EN CONCESION LAS FUERZAS ELECTRICAS PROVENIENTES DE CUALQUIER FUENTE DE ENERGIA

   En relación con las fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía, la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, No. 258 de 18 de agosto de 1941, dispone que:

Artículo 1.- Todas las aguas de la República, que no sean del dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado. (El resaltado y subrayado no es del original).

   De esta norma es posible inferir, como es claro, que la inalienabilidad y el dominio, gobierno y vigilancia por parte del Estado, alcanza no sólo las aguas de la República, sino además las fuerzas eléctricas que de cualquier fuente puedan obtenerse, aspecto en el cual, queda claro, ha distinguido el Legislador subrayando esa condición.

   Estando clara esta situación y status jurídico, se ha de indicar que por su parte, el artículo 2 de dicho cuerpo normativo, expresa:

"Por medio de la institución existente denominada "Servicio Nacional de Electricidad" el Estado ejercerá su dominio, aprovechará, utilizará, gobernará o vigilará según fuere el caso, todas las aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere el artículo 1º de esta ley." (Reformado tácitamente en forma parcial por Ley No.2726 de 14 de abril de 1961, art. 2 inciso f).

    Asimismo, el artículo 5 de la misma ley, establece:

Artículo 5.- Las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas derivadas de las mismas, así como el desarrollo, trasmisión, transformación y distribución de fuerzas eléctricas de cualquier fuente de energía y que estén comprendidas en esta ley sólo pueden obtenerse condicionalmente y por tiempo limitado, el que no excederá de veinticinco años. (El resaltado no es del original).

   A partir de lo anterior, sí se tiene claro por lo expuesto que las fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía son inalienables; además de que están bajo el dominio, gobierno y vigilancia del Estado; igualmente habrá de admitirse que el SNE cuenta con la competencia para otorgar las concesiones para el desarrollo, transmisión y distribución de fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía, precisamente como producto de las funciones de vigilancia y dominio que le han sido asignados al Estado y que éste presta por medio del Servicio Nacional de Electricidad.

II.- REGULACION DE LAS FUENTES CONVENCIONALES DE ENERGIA EN LA LEY 7200

   De seguido se estudiará la regulación de las fuentes convencionales de energía en la ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, No.7200 de 28 de setiembre de 1990.

   Es preciso indicar, en primer término, que la ley en estudio "tiene como objeto brindarle respaldo legal a la llamada generación independiente o privada, también conocida como cogeneración." (Expediente Legislativo, No.10.833, de la Ley No. 7200, p.423).

   La diferencia que hace la ley entre fuentes convencionales y no convencionales de generación privada de energía, tiene una relación directa con la regulación de incentivos que pretende otorgar el Estado.

   Es así como se afirma que:

"La convencionalidad de la fuente se determina en relación con la naturaleza de la fuente que generará la energía y no con la potencia o capacidad de generación de la respectiva planta. Así tenemos que existen como fuentes de energía la hidráulica, la hidrocarburífera, la carbonífera, la nuclear, la solar, la eólica, la producida por biomasa, etc. De ellas, cada Estado define cuáles considera convencionales y cuáles no convencionales, y la diferencia se establece única y exclusivamente para efectos de regulación de cada una de ellas, dándose generalmente más incentivos a las calificadas de "no convencionales" y cuyo desarrollo desea incentivar el respectivo Estado." (Expediente Legislativo, op. cit., p.22).

   Por otra parte, la ley define la generación autónoma o paralela como la energía producida por centrales eléctricas de capacidad limitada; es así como indica textualmente lo siguiente:

"Artículo 1.- Definición.

Para los efectos de esta Ley, se define la generación autónoma o paralela como la energía producida por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional. (...)"

   Además, la citada ley indica que:

"Artículo 2.- Son centrales de limitada capacidad, las centrales hidroeléctricas y aquellas no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios (20.000 KW)." (El resaltado no es del original).

  En contraposición a las fuentes no convencionales de energía, la ley define las convencionales, indicando que:

Artículo 4.- Son fuentes convencionales de energía, todas aquellas que utilicen como elemento básico los hidrocarburos, el carbón mineral o el agua. (El resaltado no es del original).

  Dentro de este marco, al definirse las facultades del SNE para otorgar las concesiones de generación eléctrica, se ha limitado su competencia a aquellos casos en que la actividad no sobrepase los 20.000 kilovatios, dado que, en caso de superar esa cantidad, la concesión debe ser autorizada por la Asamblea Legislativa.

  Es así como textualmente se indica:

Artículo 5.- Facultades del SNE.

El (SNE) tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta de un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 kw) y por un plazo no mayor de veinte años.

Asimismo, podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad.

El límite de kilovatios establecido en el párrafo anterior también se aplicará a las concesiones que se otorguen en favor de las personas, físicas o jurídicas, que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de esta Ley.

De estas disposiciones, se exceptúa la CNFL. (El resaltado y subrayado no es del original).

   Del texto del recién citado artículo, es posible inferir que el mismo regula tanto la energía no convencional como la convencional. Esta interpretación se fundamenta en la aclaración que realiza la recién citada norma, al indicar que el límite de kilovatios se aplicará, inclusive, a las concesiones que se otorguen en favor de las personas físicas o jurídicas que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de la ley.

    Por otra parte, en el expediente legislativo de la ley No. 7200 en estudio, se confirma que su artículo 5 incluye la regulación de la energía generada de forma convencional como no convencional, así como por cualquier persona y para cualquier fin.

   Se indicó textualmente en dicho expediente lo siguiente:

"A la institución que represento le corresponde por ley otorgar las concesiones para generación de energía eléctrica a toda persona física o jurídica, pública o privada y para cualquier uso, ya sea éste para servicio público o para fines propios, con la única limitación de que cuando la potencia desarrollada supere los 500 caballos (aproximadamente 372 KW) requieren aprobación legislativa para ser válidas, situación que presenta un serio problema en la actualidad, ya que la mayoría de las concesiones sobrepasan ese límite y el trámite legislativo resulta engorroso y complejo.

En el presente proyecto se pretende resolver esa problemática ampliando el tope establecido a 20.000 KW, pero al circunscribirlo específicamente a las centrales eléctricas de limitada capacidad, deja por fuera todos los demás casos que se presentan ante el SNE, con el agravante de que al derogarse el artículo siete de la Ley 258, que es el que establece el tope, no queda norma aplicable para los demás casos.

Es por lo anterior que con el objeto de que no quede esa laguna en la Ley, solicito se amplíe el artículo cinco, para que diga así:

"Artículo 5.-El Servicio Nacional de Electricidad (SNE) tendrá la facultad para otorgar concesiones para la explotación de centrales eléctricas de limitada capacidad, hasta por un máximo de 20.000 Kw, y hasta por un plazo no mayor de quince años, prorrogarlas, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa, requisito que será indispensable cuando la explotación sobrepase los 20.000 Kw o cuando ésta sea menor de 20.000 Kw y el adquirente tenga concesiones aprobadas, que sumadas a las nuevas sobrepasen dicha cantidad.

Lo establecido en el párrafo anterior en lo referente al límite de kilovatios se aplicará también a las concesiones que se otorguen a las personas físicas o jurídicas, no comprendidas en los artículos uno y dos de esta ley."(El subrayado no es del original). (Expediente Legislativo, op. cit., p. 445 y 446).

   Queda en clara evidencia, a partir de todo lo anterior, que, en lo indicado, la ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, No.7200 de 28 de setiembre de 1990, sí regula los proyectos con fuentes convencionales de energía.

III.- APLICACION DEL NUMERAL 121 INCISO 14) DE LA CONSTITUCION POLITICA

   El fundamento constitucional del dominio público que declara y regula el legislador en la ley No. 258, en especial sus artículos 1 y 5, -las fuerzas eléctricas que se puedan obtener de cualquiera fuente de energía-, se encuentra en el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política el cual dispone:

"Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...)

14) Decretar la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...)" (El resaltado no es del original).

   En cuanto a la interpretación del numeral 121 inciso 14) la Sala Constitucional ha manifestado que:

"(...) el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a (sic) Asamblea Legislativa para decretar " la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa: b) La segunda, prescribe qué bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración pública o por particulares" de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente.(...)" (El resaltado no es del original). (Sala Constitucional, Voto No. 3789-92 de las 12:00 horas del 27 de noviembre de 1992).

   Es así como el legislador facultado por el artículo 121 inciso 14) párrafo inicial de la Constitución Política, dispuso declarar inalienables, de dominio público y de vigilancia del Estado, tanto las fuerzas eléctricas que surjan de las aguas, así como de aquellas que se puedan obtener de cualquiera otra fuente de energía. -artículo 1 Ley No.258 antes citada-.

   Al respecto, no debemos olvidar que estamos en presencia de bienes de dominio público (fuerza eléctrica). Sobre dicho concepto, la Sala Constitucional ha indicado:

"(...) ya la Sala ha reflexionado sobre la naturaleza de los bienes públicos y todo ello, con íntima vinculación a lo que disponen los artículos 261, 262 y 263 del Código Civil y con fundamento en los precedentes y la doctrina del Derecho público sobre el tema, la Sala arriba a la conclusión de que el dominio público es un concepto jurídico, lo que significa que su existencia depende del tratamiento expreso que le dé el legislador (...)" (Voto 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996).

IV.- CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto esta Procuraduría concluye que:

1.- Las fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía son inalienables, del dominio, gobierno y vigilancia del Estado. El SNE tiene la competencia para otorgar las concesiones para el desarrollo, transmisión y distribución de fuerzas eléctricas provenientes de cualquier fuente de energía; se ha limitado su competencia a aquellos casos en que la actividad no sobrepase los 20.000 kilovatios y en caso de superar esa cantidad, la concesión debe ser autorizada por la Asamblea Legislativa.

2.- La Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, No.7200 de 28 de setiembre de 1990, sí regula los proyectos con fuentes convencionales de energía.

3.- El artículo 121 inciso 14) párrafo inicial de la Constitución Política, permite, mediante ley ordinaria, la aplicación a usos públicos de bienes de la Nación.

    Se despide, atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

cc: Lic. Leonel Fonseca Cubillo

Director del Servicio Nacional de Electricidad

RSZ/MLE