C-133-96

13 de agosto de 1996.

Señor:

Leonel Fonseca Cubillo

Presidente Junta Directiva

Servicio Nacional de Electricidad

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio Nº 0303-JD-96 de fecha 11 de marzo de 1996 - que me fuera asignado para su conocimiento el 31 de mayo del año en curso -, mediante el cual transcribe el Artículo XI del acta de la Sesión Ordinaria número 2931-96 celebrada el 4 de marzo de 1996 y ratificada el 11 del mismo mes y año, en que se acordó pedirle a la Procuraduría General de la República el criterio respecto a las disposiciones contenidas en el Decreto Ejecutivo N.º 24863-H-TUR " Reglamento a la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico N.º 6990, del 15 de julio de 1985 y sus Reformas ", por resultar a juicio del ente consultante violatoria de disposiciones legales de mayor rango.

   A efecto de evacuar la presente consulta, se concedió audiencia a la Refinadora Costarricense de Petróleo (véase oficio PC-012-96 de fecha 18 de junio de 1996) y al Instituto Costarricense de Turismo (véase oficio N.º PC-013-96 de fecha 18 de junio de 1996) las que fueron contestadas mediante oficios ASAL-1683-96 de 25 de junio de 1996 y PE-546-96 de 1º de julio de 1996 por su orden respectivamente.

   De previo a conocer el fondo de la consulta, debe advertirse de que el planteamiento de la misma resulta ambiguo e impreciso, por lo que esta Procuraduría en un afán de colaboración con la institución consultante, recabó mayores elementos con la Jefatura de la Oficina de Servicios Legales a fin de establecer cuál era el objeto concreto de la consulta, llegándose a la conclusión de que la inquietud de la Junta Directiva del S.N.E se centra en las disposiciones del Decreto Ejecutivo N.º 24813-H-TUR, que a su juicio vulneran la competencia que en materia de fijación de precios le otorga el artículo 2º de la Ley N.º 6588 al Servicio Nacional de Electricidad, aspecto sobre el cual centraremos nuestro análisis.

I- ANTECEDENTES JURIDICOS:

a- En cuanto a la fijación de precios de los combustibles:

   De conformidad con el artículo 2 de la Ley N.º 6588 de 30 de julio de 1981, corresponde al Servicio Nacional de Electricidad (S.N.E) determinar el precio de venta de los productos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, y para tal efecto debe considerar los costos totales, así como una rentabilidad que le permita a la refinadora un crecimiento acorde con las necesidades del país. Sobre el particular, dispone el artículo 2º:

   " (...). El precio de venta de los productos de la Refinadora será determinado por el Servicio Nacional de Electricidad, en un plazo no mayor de veintidós días hábiles contados a partir de la fecha en que reciba la solicitud de la refinadora. (...)

   La ley de referencia, contiene una norma transitoria que establece que el Servicio Nacional de Electricidad no intervendrá en la primera fijación de precios que se realice dentro de los tres meses posteriores a la vigencia de la ley.

   Lo anterior, implica, que - en principio - superado el término establecido en el transitorio, el único ente con competencia para fijar los precios de los combustibles es el Instituto Nacional de Electricidad.

   Igual disposición contiene el Decreto N.º 14487 MIEM, en cuanto establece que corresponde al S.N.E la fijación de los precios de los derivados del petróleo.

b- Ley N.º 6990 de 15 de julio de 1985 y sus reformas:

   Mediante la Ley N.º 6990 (reformada en los artículos 3 y 7 por la Ley N.º 7293 de 31 de marzo de 1992 (Ley Reguladora de todas las Exoneraciones vigentes, su Derogatoria y sus Excepciones) se creó el régimen de incentivos para el desarrollo de la industria turística, declarándose mediante el artículo 1 de la citada ley, de utilidad pública la industria del turismo. Al respecto dice el artículo 1º:

"Se declara de utilidad pública la industria del turismo."

   Por su parte, según el artículo 2º, el objeto de la citada ley es establecer un proceso acelerado de desarrollo de la actividad turística costarricense, para lo cual se establecen los incentivos y beneficios que se otorgarán como estímulo para la realización de programas y proyectos importantes dentro de tal actividad. Al respecto dice el artículo 2º:

" La presente ley tiene por objeto establecer un proceso acelerado y racional de desarrollo de la actividad turística costarricense, para lo cual se establecen los incentivos y beneficios que se otorgarán como estímulo para la realización de programas y proyectos de dicha actividad".

   En el artículo 3º se definen que áreas de la actividad turística pueden beneficiarse de los incentivos creados por la ley.

   Dice el artículo 3º:

" Las disposiciones de la presente ley serán aplicadas a las siguientes actividades turísticas:

a) Servicios de hotelería

b) Transporte aéreo de turistas, internacional y nacional.

c) Transporte acuático de turistas.

d) Turismo receptivo de agencias de viajes que se dediquen exclusivamente a esa actividad.

d) arrendamiento de vehículos a turistas extranjeros y nacionales."

   Los incentivos creados por el legislador, de conformidad con el artículo 7 de la ley se otorgarán a las empresas debidamente calificadas por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la " Comisión Reguladora de Turismo ", según refiere el artículo 4º de dicho cuerpo normativo.

   En lo que interesa, el inciso b) del artículo 7º, establece el conjunto de beneficios fiscales que se otorgaran a las empresas turísticas que califiquen como empresas de transporte aéreo internacional y nacional, y dentro de tales incentivos, destaca el suministro de combustible a un precio competitivo no mayor al promedio establecido en el mercado internacional.

c- Decreto Ejecutivo N.º 24863-H-TUR de 5 de diciembre de 1995.

   El Decreto de referencia (Reglamento de la Ley de Incentivos Turísticos para el Desarrollo Turístico N.º 6990 de 15 de julio de 1985 y sus Reformas), derogó tácitamente el Decreto N.º 16605-H de 15 de octubre de 1995 (anterior reglamento), y estableció en cuanto al precio preferencial de los combustibles - otorgado como beneficio fiscal a las empresas de transporte aéreo de turistas nacionales y internacionales, por el inciso b) acápite ii) del artículo 7 de la Ley N.º 6990 - lo siguiente:

" Artículo 32: Las empresas dedicadas al transporte aéreo de turistas internacional y nacional tienen derecho a los siguientes incentivos:

b) Suministro de combustible a un precio competitivo que se determinará con las siguientes fórmulas:

i- Para el Jet-Fuel, se tomará el precio promedio FOB semanal para la costa del Golfo (waterborne) a granel, publicado en el Platts Global Alert, más $0.04/litro, para cubrir los costos directos de manejo de combustible.

ii- Para el Av-Gas, se tomará el precio promedio FOB semanalmente reportado por Maraven a granel, publicado en el Platts Global Alert, más $0.04/litro para cubrir los costos directos de manejo de combustible.

En ambos casos, el cambio de precio se realizará el sábado de cada semana y el tipo de cambio a analizar será el vigente al día del cálculo del precio promedio, de la respectiva semana.

El margen para cubrir los costos directos de manejo de los combustibles Jet Fuel y Av-Gas, será revisado por RECOPE al menos una vez al año, en una revisión ordinaria de precios. "

   Bajo este marco jurídico, debemos preguntarnos, si las disposiciones contenidas tanto en la Ley N.º 6990 como en su reglamento, respecto a la fijación del precio de los combustibles Jet-Full y Av-Gas, violentan la competencia genérica que el artículo 2 de la Ley N.º 6588 otorga al Servicio Nacional de Electricidad, respecto a la fijación de los precios de los combustibles.

II- ANALISIS DE FONDO:

   Conforme con la doctrina, los regímenes de incentivos fiscales se constituyen en instrumentos de excepción, mediante los cuales el Estado actúa sobre el sistema tributario, disminuyendo la carga fiscal que pesa sobre determinados sujetos o actividades (tal es el caso de las exoneraciones), o bien estableciendo regímenes de favor desde el punto de vista económico, con el objeto de estimular determinada actividad que conlleva un interés económico-social para el Estado.

   Dentro del desarrollo de esas actividades de fomento que requieren un tratamiento diferente por parte del Estado, destaca la industria turística. De ahí que mediante la promulgación de la Ley N.º 6990 no solamente se declara de utilidad pública la industria del turismo para fomentar el desarrollo de tal actividad, sino que el legislador establece un régimen de incentivos en favor de tal industria, que abarca no solamente el campo tributario mediante el otorgamiento de incentivos fiscales, sino que otorga también un trato preferencial, en cuanto a adquisición de ciertas mercancías a un precio menor al fijado por el organismo competente, que permita a aquellas empresas que se dedican al transporte aéreo de turistas nacionales y extranjeros competir en el mercado turístico; tal es el caso de la disposición contenida en el inciso b) acápite ii) del artículo 7 de la Ley N.º 6990, que permite a tales empresas adquirir combustible a un precio no mayor al promedio establecido en el mercado internacional.

   Resulta claro entonces, que la intención del legislador al promulgar la ley N.º 6990 fue la de promover el desarrollo turístico otorgando los incentivos necesarios, como es el caso del combustible para avión, que se constituye en uno de los rubros esenciales para definir el costo del transporte.

   Ahora bien, una manera de hacer real y efectivo el beneficio otorgado por la ley respecto de la adquisición del combustible, es precisamente establecer cuales serán los parámetros para definir el precio de los combustibles jet-fuel y av-gas, de manera que este no fuera mayor que el precio promedio establecido en el mercado internacional, parámetros que quedaron debidamente definidos en el artículo 32 del Decreto Ejecutivo N.º 24863-H-TUR.

   La fijación de tales parámetros en nada afecta la competencia que le otorga el artículo 2 de la Ley N.º 6588 al Servicio Nacional de Electricidad. Veamos: según lo dispone su párrafo 2º la competencia en la fijación de los precios de los productos de RECOPE corresponde al Servicio Nacional de Electricidad; y de conformidad con el párrafo 3º de dicho artículo, para efectos de la fijación de precios el Servicio Nacional de Electricidad deberá considerar tanto los costos totales como la rentabilidad que le permita a RECOPE un crecimiento acorde con las necesidades del país. Ahora bien, en la inteligencia del artículo 32 del Decreto Ejecutivo supra citado, no es el Instituto Costarricense de Turismo quien va a fijar el precio de los combustibles que se suministra a las empresas turísticas que se dedican al transporte aéreo - nacional e internacional - de turistas; ello por cuanto el Decreto Ejecutivo, únicamente establece los parámetros a seguir primero por Recope que sugiere el precio, y por el Servicio Nacional de Electricidad – como organismo competente - para fijar el precio del combustible de aviación, a fin de asegurar el incentivo otorgado en el inciso b) acápite ii) del artículo 7 de la Ley N.º 6990 a las empresas turísticas calificadas, otorgando la facultad a la Refinadora Costarricense de Petróleo para revisar al menos una vez al año, el margen de utilidad que le permita cubrir los costos directos de manejo de los combustibles jet-fuel y av-gas dentro del proceso de revisión ordinaria de precio de los combustibles.

   Se puede concluir entonces, que tanto el inciso b) acápite ii) del artículo 7 de la Ley N.º 6990 que otorga a las empresas turísticas de transporte aéreo debidamente calificadas el beneficio de adquirir combustible a un precio competitivo, como el artículo 32 del Reglamento de dicha ley, que fija los parámetros para que tal beneficio sea real y efectivo, lejos de sustituir la competencia del Servicio Nacional de Electricidad en cuanto a la fijación del precio de los combustibles jet-fuel y av-gas, simple y sencillamente limita la libre escogencia de los criterios económicos para la fijación de los precios de tales combustibles y sujeta dicha fijación a los parámetros prestablecidos por el reglamento, como consecuencia del incentivo creado por ley.

III- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto esta Procuraduría considera que lo dispuesto en el inciso b) del artículo 32 del Decreto Ejecutivo N.º 24863-H-TUR ( Reglamento a la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico ) respecto a los parámetros que debe seguir el Servicio Nacional de Electricidad para la fijación de precio de los combustibles jet-fuel y av-gas que se suministre a las empresas turísticas de transporte aéreo debidamente calificadas, no atenta contra la competencia que ostenta el Servicio Nacional de Electricidad a la luz del párrafo 2º del artículo 2 de la Ley N.º 6588.

Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR CIVIL

cc: Ing. Carlos Roesch C.

Ministro de Turismo

Lic. Manuel Enrique Gómez C.

Presidente Ejecutivo de Recope.