C-140-96

26 de agosto, 1996

Licenciado

Jorge E. Gómez Rojas

Auditor General - Dirección General de Aviación Civil

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio AI-183-96, de fecha 31 de mayo del año en curso.

I. Planteamiento del Problema.

   Indica Ud. que a raíz de un estudio de Auditoría se recomendó a la Asesoría Legal de esa Dirección General el iniciar y llevar adelante los procedimientos administrativos tendentes a establecer las responsabilidades de aquellos funcionarios que actuaron de manera irregular en el nombramiento de personas en puestos técnicos sin cumplir con los requisitos que los mismos exigían. Sin embargo, la Asesoría Jurídica de la Dirección General estimó que correspondía al Departamento Administrativo lo atinente a la instrucción, seguimiento y finalización de los procedimientos administrativos indicados.

   De lo anterior, la consulta que nos ocupa pretende que se establezca cuál es el papel que corresponde desarrollar a la Asesoría Jurídica en los precitados procedimientos, sea este directo, entendiendo por tal la instrucción del proceso y recomendación de las medidas disciplinarias y/o legales pertinentes; o bien indirecto, entendiendo por tal una labor de asesoramiento de otra dependencia administrativa.

II. Análisis de la Consulta.

   El marco general de la responsabilidad civil y disciplinaria del servidor público se encuentra regulado en los artículos 210 y 211 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra disponen:

"Artículo 210.

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo."

"Artículo 211.

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia."

   Resulta también imprescindible citar aquí el numeral 308 del citado cuerpo normativo, en tanto indica específicamente el procedimiento administrativo a seguir en casos como los que interesa a esa Auditoría:

"Artículo 308.

1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualesquiera de los siguientes casos:

a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y

b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.

2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad."

   Por último, en lo que se refiere al principio general de la competencia para ejercitar la potestad disciplinaria, ésta se encuentra conferida al superior jerárquico del funcionario (artículo 102 inciso c) de la Ley General)

   La doctrina se ha ocupado de esta potestad disciplinaria en los siguientes términos:

"En definitiva, la potestad disciplinaria está íntimamente ligada a la potestad de mando en que consiste la jerarquía, pues corresponde al superior estimar si se ha producido un hecho eventualmente merecedor de una sanción. Este hecho puede ser de índole muy variada, afectando a la conducta irrespetuosa e inadecuada con el público, la demora injustificada en la resolución de los expedientes y asuntos y también la desobediencia a los superiores. La potestad disciplinaria es, por tanto, un mecanismo que asegura la efectividad de la jerarquía (...)

Sin embargo, el control ejercido mediante la potestad disciplinaria tropieza normalmente con graves obstáculos. La razón de ello es que, si bien resulta preciso sancionar a los funcionarios contraventores de las normas o que incurren en mala conducta, también lo es que estos funcionarios deben estar protegidos por los procedimientos y mecanismos propios de un Estado de derecho. Ello implica que la imposición de una sanción disciplinaria por falta medianamente grave lleve consigo la necesidad de seguir un procedimiento cuidadosamente regulado. Sólo pueden imponerse sanciones por conductas que hayan sido declaradas faltas o infracciones por la misma legislación. Es preciso acordar la apertura de un expediente disciplinario, nombrar un juez instructor de categoría superior al inculpado y esperar a que éste realice unas actuaciones en las que se concreten, mediante un documento especial (pliego de cargos), los hechos y las acusaciones al funcionario, dando a éste oportunidad de defensa." (BAENA DEL ALCAZAR, Mariano, Curso de la Ciencia de la Administración, Volumen I, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 351-352)

   La diferencia conceptual entre el superior que decide la sanción a imponer y la figura del órgano instructor del procedimiento administrativo que se realiza previa a la decisión de ese superior, ha sido establecida de la siguiente forma por la Sala Constitucional:

"Dentro de las garantías que integran el debido proceso, y que en la referida sentencia(1) se analizan en detalle, lo que pueda corresponder al presente asunto, es el cuestionamiento que se hace, sobre cuál debe ser el juez natural o legal de la causa, entendida esta garantía, como el derecho que tienen los recurrentes de ser oídos plenamente y dentro de un plazo razonable por el funcionario competente, independiente y objetivo, sea en la sustanciación del proceso disciplinario, como para la determinación de sus derechos y obligaciones de cualquier naturaleza. Y el fundamento del amparo, radica, precisamente, en la imprecisión de la ley para decidir el cuestionamiento que se hace, a fin de establecer cuál es el órgano competente.

VII. GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO. PARTICULARIDADES DEL CASO.

Como primera premisa, debe entenderse que el concepto procesal de "Instrucción" no es sinónimo, ni tiene los mismos efectos de "juzgar", ni de "sentencia".

Y puesto que de conformidad con el inciso 4) del artículo 147 de la Constitución Política y los artículos 20 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el nombramiento, la juramentación al asumir el cargo, la suspensión o la destitución de los directivos de la Instrucción (sic) Bancaria, corresponde al Consejo de Gobierno, entonces, resulta más que evidente, que en el caso concreto será a este órgano de la Administración a quien corresponda, en su carácter de juez legal administrativo, dictar el acto final; es decir, juzgar los hechos -previa audiencia concedida a la defensa, evaluar la prueba, y fundamentar la resolución de fondo.

Es por eso que el contenido del informe de la Auditoría General de Entidades Financieras, no puede ser otro que el de una simple noticia de actuaciones y resultados, que, sin atribuir responsabilidades a nadie en particular, se comunica al jerarca respectivo. El objeto del informe no es sancionar, ni puede serlo; ninguna información levantada en el ejercicio de una función contralora tiene esa naturaleza, puesto que, constitucionalmente no existe relación de jerarquía entre el contralor y el controlado. El trabajo de fiscalización y control, cual ocurre en este caso y se ha dicho repetidamente, no contiene más que un estado de resultados; no pasa de ser una simple denuncia de carácter administrativo, que para transformarse en proceso sancionatorio, debe pasar por el tamiz del procedimiento ordinario, que la Ley General de la Administración Pública creó, como principio general del derecho procesal administrativo, y lógicamente constitucional, según resulta de la armónica conjunción de los artículos 39 y 41 constitucionales, y 211, 212, 213, 214, 216, 308, siguientes y concordantes de esa Ley General. En segundo término, la audiencia a que alude el párrafo 2º del artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no puede ser otra que el procedimiento ordinario a que alude el artículo 308 antes citado, puesto que el principio elemental, parámetro de constitucional (sic), de la razonabilidad y proporcionalidad de la norma procesal, no permitiría que se pueda imponer una sanción, por mínima que sea, sin observarse las reglas elementales del debido proceso; pero el procedimiento de sanción, no lo puede realizar, quien no tiene la posibilidad jurídica de imponer la sanción. Es decir, la competencia de la formación del procedimiento, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final." (Voto N.º 7190-94 de las quince horas veinticuatro minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.)

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(1) Se refiere al Voto N.º 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos).

   De lo anterior, se deriva que, en función nuevamente del principio de jerarquía, la designación del órgano encargado de tramitar el procedimiento administrativo descanse en cabeza del superior jerárquico con competencia para imponer la sanción disciplinaria o civil que eventualmente quepa contra el funcionario infractor. En este sentido, resulta ilustrativo lo indicado por este Órgano Asesor en dictamen C-173-95 de siete de agosto del año próximo pasado:

"I-B. Sobre el órgano director del procedimiento en particular:

   Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

   Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

   Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor. En ese sentido, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C- 166-85 de 22 de julio de 1985, y refiriéndose a los casos en que se inicia el procedimiento administrativo, con el fin de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo, se refirió al órgano director del procedimiento indicando:

"Es criterio de este Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que, una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige. "

   En consecuencia, la regla general nos indica que tenemos por un lado el órgano competente para dictar el acto final y que este debe nombrar el órgano director del procedimiento, el que le remitirá el expediente una vez listo para ser resuelto."

   Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre qué órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre éste postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia al Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibidem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontremos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, puede entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente.

   Por último, consideramos oportuno reiterar el contenido de nuestro pronunciamiento C-104-96 de fecha 27 de junio de 1996 (en tanto se establecen consideraciones que deberán ser valoradas por el órgano encargado de tomar las decisiones en los procedimientos disciplinarios a que se alude en la presente consulta); así como el oficio PGA-221 del día 26 de los corrientes (en el que se precisa nuestra imposibilidad de pronunciarnos concretamente sobre la situación detectada por ese Órganos Auditor y se insiste en cuanto a la competencia que deberá ejercer el órgano que decida dar inicio a los eventuales procedimientos disciplinarios).

III. Conclusión.

   En virtud de lo expuesto, cabe concluir que corresponderá al órgano encargado de ejercitar la potestad disciplinaria al interno de la Dirección General de Aviación Civil, el determinar el órgano que se encargará de tramitar los procedimientos administrativos mediante los cuales se verificará el grado de responsabilidad e infracción de las obligaciones funcionariales de los servidores públicos que tuvieron relación con los nombramientos de personas en puestos técnicos sin cumplir con requisitos legales exigidos para los mismos.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL III

ivr.