C- 111- 96

San José, 11 de julio de 1996

Licenciada:

Alicia Fournier Vargas

Viceministra de la Presidencia

S. D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio de fecha 7 de mayo último, por medio del cual nos consulta "...si se requiere o no de un decreto ejecutivo que autorice el pago del incentivo de riesgo policial a los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Seguridad (DIS) y a los de la Unidad Especial de Intervención (UEI)".

   Para ello nos comenta que "Algunos de estos funcionarios ejecutan labores mixtas y otros realizan labores operativas solamente, pero fueron excluidos de este beneficio al trasladarlos presupuestariamente del Ministerio de Seguridad Pública al Ministerio de la Presidencia". Por último, solicita también nuestra opinión acerca de "si dicho pago es procedente".

   Para dar respuesta a sus inquietudes, consideramos importante indicar que el incentivo denominado "riesgo policial" se contempló por primera vez en la Ley Nº 7040 de 25 de abril de 1986. Precisamente, el artículo 46 de esa ley -de presupuesto extraordinario- dispuso:

"El Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario el contenido correspondiente para incluirles el pago de ¢1.000 (mil colones) por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural. Rige a partir del 1º de mayo de 1986"

   Nótese que esta norma otorga el derecho a percibir el incentivo que nos ocupa únicamente a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural, no así a los servidores de otros programas de los Ministerios de Gobernación y Seguridad Pública.

   Por su parte, la Dirección de Inteligencia y Seguridad (D.I.S) hasta el año 1985, formó parte del Ministerio de Seguridad Pública, particularmente del Programa 094 (Seguridad Nacional). A partir de esa fecha, mediante Decreto Ejecutivo N.º 16398 SP, de 10 de julio de 1985, se dispuso que pasaría a funcionar bajo el mando exclusivo del Presidente de la República. A pesar de ello, no fue sino con la promulgación de la Ley N.º 7272 de 18 de diciembre de 1991 (Ley de Presupuesto Ordinario para 1992), que presupuestariamente dichas dependencias pasaron a formar parte del Programa 041 (Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional) del Ministerio de la Presidencia.

   Precisamente, en la Ley N.º 7272 recién citada, se dispuso además, otorgar un aumento en el rubro de riesgo policial para lo cual se señaló taxativamente en el artículo 20 de esa ley, los grupos de servidores que se verían beneficiados con dicho incremento. La norma en comentario literalmente dispuso:

"Tendrán derecho al incremento presupuestado en el rubro salarial de riesgo policial, de los programas presupuestarios 046 de la Guardia de Asistencia Rural y 092 de Mantenimiento del Orden Público, únicamente aquellos funcionarios de la Guardia Civil y de la Guardia Rural, de los Ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía respectivamente, que se encuentren en servicio activo. No se incluirán, dentro de este incremento, los funcionarios que realicen funciones administrativas"

   La norma citada se reglamentó mediante Decreto N.º 21276- G.SP-H, de 7 de mayo de 1992. En dicha reglamentación se dispuso que el incremento presupuestado por ley sería de ¢2.800.00 mensuales, ratificándose que sólo tendrían derecho a él los funcionarios de los Programas 092 del Ministerio de Seguridad y 046 del Ministerio de Gobernación que se encontraran en servicio activo.

   Los servidores de la Dirección de Inteligencia y Seguridad (D.I.S), no disfrutaron ya de este aumento, a pesar de haber percibido los ¢1.000.00 previstos en el artículo 46 de la Ley N.º 7040 antes transcrita.

   Ello a nuestro juicio se debió a dos razones: en primer lugar, porque nunca pertenecieron presupuestariamente al programa 092, sino al 094, para el cual no se otorgó -como indicamos- incremento alguno; y en segundo lugar, porque ya en 1992, habían sido trasladados presupuestariamente del Ministerio de Seguridad al de la Presidencia, sin que se incluyera para el programa 041 (del que formaban parte a partir de ese momento) contenido económico para el pago del riesgo policial.

   Posteriormente, el artículo 40 de la Ley N.º 7306 de 15 de julio de 1992 adicionó el artículo 20 de la citada Ley N.º 7272 a efecto de otorgar el incremento de ¢2.800.00 mensuales a los servidores de otros programas del Ministerio de Seguridad, a saber, 093: Investigaciones Policiales, 095: Academia de la Fuerza Pública, 098: Policía Antidrogas, 099: Servicio de Vigilancia Marítima, 101: Radiopatrullas, y 102: Centro de Enlace y Comunicaciones. Es importante indicar que tampoco en esta norma se hizo referencia alguna a la Dirección de Inteligencia y Seguridad, de manera tal que el incremento antes dicho no quedó autorizado para sus servidores.

   Además, el artículo 49 de la misma Ley N.º 7306 dispuso incrementar en ¢3.200.00 mensuales el rubro del Riesgo Policial, pero sólo para los servidores pertenecientes a los programas citados en el artículo 20 de la Ley N.º 7272, adicionado por el artículo 40 de la Ley N.º 7306. Nuevamente en esta norma se echa de menos cualquier disposición tendiente a otorgar incremento alguno al personal de la Dirección de Inteligencia y Seguridad.

   Luego, por medio del Decreto Ejecutivo N.º 23104- SP-G, de 7 de marzo de 1994, publicado en la Gaceta del 20 de abril del mismo año, se regularon algunos aspectos relacionados con el disfrute del incentivo salarial que nos ocupa. Dicho Decreto modificó el artículo 19 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad (Decreto N.º 3758-S de 7 de mayo de 1974), con el objetivo de aclarar a quiénes debía hacerse el reconocimiento por el riesgo policial". Al respecto dispuso en lo que interesa:

"Tendrán derecho a un sobresueldo en el rubro salarial por riesgo policial el personal del Ministerio que sirva en cualquiera de las dependencias que forman parte de la fuerza pública, siempre y cuando cumplan funciones en el servicio activo, entendiéndose por estas las que realiza el funcionario investido de autoridad para garantizar la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física, el respeto de los derechos y libertad de los ciudadanos. Los que realizan labores de vigilancia y conservación de la tranquilidad y el orden público en todo el territorio nacional..." (El destacado es nuestro).

   Nótese que a pesar de que la norma de cita es muy amplia al indicar que todos los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al pago del incentivo, su aplicación está restringida a los servidores del Ministerio de Seguridad Pública. Ello no sólo porque así se indica expresamente, sino también porque se trata de una reforma al Reglamento de la Ley Orgánica de ese ministerio.

   Además, mediante esta reforma, también se dispuso que los funcionarios que realizan tareas mixtas -administrativas y policiales- tienen derecho al reconocimiento del riesgo policial "...siempre y cuando sus labores impliquen algún riesgo físico...". Sin embargo, esa extensión del incentivo, acordada por vía de decreto, en favor de servidores con tareas mixtas, fue cuestionada por esta Procuraduría en su dictamen C- 177- 94 del 17 de noviembre de 1994, al indicarse que:

"Evidentemente, en uso de la potestad reglamentaria atribuida al Poder Ejecutivo, la Administración hizo extensivo o amplió el beneficio contenido en el artículo 20 de la Ley N.º 7272 a un grupo de servidores no beneficiado por ella.- Lo anterior significa que se dio un exceso de poder o un abuso, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usarse esta para ampliar los alcances normativos del artículo 20 de la Ley N.º 7272, en detrimento de lo establecido en los artículos 11, primera parte, 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política y 6, 11 y 121 de la Ley General de la Administración Pública."

   Posteriormente, mediante el Decreto N.º 23221- G, de 20 de febrero de 1994, se acordó otorgar el incentivo de Riesgo Policial a los funcionarios de la Policía Especial de Migración y Extranjería. Dicho Decreto, en su artículo 1º estableció:

" Tendrán derecho al pago de un sobresueldo por concepto de riesgo policial los Inspectores de Migración, el Jefe y Subjefe de la Policía Especial de Migración, cuyo monto será el mismo que rige actualmente para la Fuerza Pública y la Guardia de Asistencia Rural, es decir, por siete mil colones (7.000.00) y aumentará en la misma proporción"

   La normativa recién transcrita fue la primera y única que otorgó, por vía de Decreto, el incentivo por riesgo policial. No obstante, con tal procedimiento se incurrió en los mismos vicios que se mencionan en el dictamen C- 077- 94 antes citado, pues el Poder Ejecutivo, según se dijo allí, no está facultado para hacer extensivo a un grupo de servidores, mediante Decreto, el disfrute de un reconocimiento salarial previsto legalmente en favor de otro u otros grupos, pues ello implicaría un uso abusivo de su poder reglamentario.

   Precisamente, esas razones fueron las que dieron lugar a que recientemente se emitiera el Decreto Ejecutivo N.º 25266-G de 5 de junio de 1996 (publicado en La Gaceta del 4 de julio de 1996), donde el Poder Ejecutivo, advirtiendo que por vía de decreto no se podía reconocer el rubro salarial de interés, derogó esa última normativa.

   Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento, así como las citas normativas realizadas, no se desprende de ellas autorización jurídica alguna para que el personal de la Dirección de Inteligencia y Seguridad perciba el rubro correspondiente al Riesgo Policial; sin embargo, resta analizar aún el contenido de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el período 1996 (Ley N.º 7563 de 13 de diciembre de 1995).

   En dicha Ley, específicamente al final de la Relación de Puestos del Programa 041 (Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional) del Ministerio de la Presidencia (ver R.P- 105-0003), se presupuesta un rubro para el "RECONOCIMIENTO POR RIESGO POLICIAL LEY 7040 DEL 25-4-86, LEY 7331 DEL 22- 4- 93 Y DG- 172- 92". Al respecto resulta de gran relevancia tener en consideración que esa disposición legislativa remite a la Ley N.º 7040 citada, y aunque no lo indica expresamente, debe entenderse que la remisión lo es -en particular- al numeral 46 de esa anterior Ley de Presupuesto, pues es la única disposición en su articulado que se refiere al rubro del riesgo policial. Así las cosas, lo procedente es analizar ahora los alcances de dicha remisión, a efecto de determinar si con fundamento en ella, sería procedente el pago del sobresueldo a los funcionarios del Programa 041 antes citado.

   En primer término, debemos señalar que si bien es cierto, desde el punto de vista del procedimiento legislativo, lo más conveniente hubiese sido la aprobación de una ley ordinaria declarativa del derecho y, posteriormente, la emisión de una norma presupuestaria (dando contenido económico y autorizando el pago de ese rubro) también es verdad que la Ley N.º 7563, al remitir al citado artículo 46 de la N.º 7040 -que aunque inserto en una ley de presupuesto, regula materia ordinaria- cumple con esos dos requisitos; o sea, tanto con el reconocimiento en sí del derecho, como con la aprobación legislativa del respectivo pago.

   La anterior conclusión se fundamenta además en el hecho indiscutible de que, como bien lo sostiene don Alberto Brenes Córdoba, al emitirse una ley, el legislador siempre busca alcanzar algún objetivo útil con ella; en este caso, existe un fin o resultado práctico muy claro, que consiste en compensar económicamente el riesgo (también indiscutible) al que se ven expuestos los integrantes de la D.I.S en el ejercicio de sus funciones. Por ello a nuestro juicio, a pesar -se repite- de no haberse seguido el procedimiento legislativo más idóneo, si se incluye en la Ley de Presupuesto una partida con la indicación expresa de que su destino es el "Reconocimiento del Riesgo Policial" a los servidores de un programa determinado, mal haría el operador jurídico en ignorar ese mandato, pues ello conduciría al absurdo de tener que admitir que el legislador se dedicó a estatuir inútilmente.

   En todo caso, cabe advertir que la inaplicabilidad de la normativa de interés, por un eventual vicio de inconstitucionalidad en el procedimiento seleccionado por el legislador para otorgar el incentivo salarial que nos ocupa, no podría establecerla este Despacho, pues, como se sabe, la declaratoria correspondiente está atribuida a un órgano judicial especializado.

   Desde esa perspectiva, consideramos que los integrantes de los cuerpos de policía a que se hace referencia en la consulta (D.I.S. y U.E.I.), sí tienen derecho a percibir, a partir de la vigencia de la Ley N.º 7563 antes citada, el rubro relacionado con el riesgo policial, sin que sea necesario para ello la emisión de una normativa reglamentaria (Decreto Ejecutivo) que venga a regular las condiciones en que debe reconocerse ese plus salarial.

   Ahora bien, con respecto ya propiamente a tales condiciones –punto este que también tiene que ser definido- estima esta Procuraduría que las reglas a observar, dada la insuficiencia de elementos de que adolece la citada Ley N.º 7563, deben ser las mismas que han venido rigiendo el pago de ese beneficio a los demás cuerpos integrantes de la Fuerza Pública que lo tienen ya consolidado, según el análisis histórico normativo hecho a través del presente dictamen. Valga decir que lo anterior constituye un típico caso de aplicación analógica de esas otras normas, procedimiento al que debe recurrirse ante la necesidad de llenar la laguna existente, en lo que toca al reconocimiento del derecho hecho a los integrantes de la D.I.S. Desde luego que también deberán observarse los lineamientos establecidos por la jurisprudencia laboral en cuanto a la improcedencia de ese pago para el caso de los servidores que, en razón de sus funciones (estrictamente administrativas), no se encuentran expuestos a sufrir riesgo alguno que justifique el correlativo reconocimiento pecuniario.

   Sólo resta agregar que la solución que se ha dado -sin que con esto se esté admitiendo una aplicación absoluta de ellos- guarda correspondencia con principios fundamentales que rigen en nuestro ordenamiento jurídico laboral. Entre ellos, estarían el de salario igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia (artículos 57 de la Constitución Política y 167 del Código de Trabajo), y aquel que prohíbe hacer discriminación con respecto al salario o condiciones de trabajo entre grupos de trabajadores (artículo 68 de la Carta Magna).

   Ello en la medida en que, aunque los miembros de la D.I.S no estén laborando en iguales condiciones a las de los otros cuerpos de policía que reciben el rubro de interés, sí forman parte de las fuerzas de policía (artículo 6º de la Ley Nº 7410 de 26 de mayo de 1994), y resulta indiscutible que las circunstancias de peligro que rodean sus labores son muy parecidas.

La saludan, cordialmente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez        Lic. Julio C. Mesén Montoya

PROCURADOR ASESOR             ASISTENTE DE PROCURADOR

cc: Licenciado Juan Manuel Otárola Durán

Director General de Servicio Civil.