O.J.-049-96

30 de julio de 1996

Señor

Lic. Bernardo Benavides Benavides

Diputado

Asamblea Legislativa

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su estimable oficio de 18 de junio último, a través del cual requiere el criterio de la Procuraduría General de la República respecto a los alcances del artículo 2º de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, según el texto resultante de la promulgación de la Ley N.º 7531 del 10 de julio de 1995.

   Específicamente, se pregunta:

"... si los educadores que posterguen su retiro después de los dieciocho meses que establece el párrafo tercero del referido artículo segundo, mantienen los beneficios consagrados en la ley número 7268 de 14 de noviembre de 1991, o si, por el contrario, el hecho de seguir prestando sus servicios fuera del referido lapso los obliga a pensionarse al amparo de las disposiciones de la nueva ley (7531)".

   Se nos indica, además, que a juicio del consultante:

"... no se puede dar una interpretación restrictiva del texto, en perjuicio de los funcionarios que cumplan con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, debiendo en consecuencia darles un tratamiento igualitario a todos aquellos que cumplan con los requisitos para acogerse a su pensión, se retiren o no dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la ley 7531 del 10 de julio de 1995".

I. ADVERTENCIA PRELIMINAR:

   De previo a evacuar la consulta, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, de los efectos del criterio que se emite.

   En primer término, debemos señalar que la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Al respecto, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico- jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

   De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular, señala el artículo 2º de la supra citada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

   Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa (cf. artículo 1.4.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

   En lo que al presente caso se refiere, estimamos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea. Empero lo anterior y a pesar de que, conforme al artículo 4º de nuestra Ley Orgánica, puede sostenerse la falta de competencia de la Procuraduría para conocer consultas formuladas por quienes no forman parte de la Administración Pública, este Despacho, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, informa sobre los aspectos solicitados, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva.

II. ANALISIS DEL CASO PLANTEADO:

   Para una mayor precisión, resulta conveniente transcribir, en lo que interesa, el párrafo tercero del artículo 2º de la citada Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Dicho texto legal dispone:

"Los funcionarios que cumplan con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión ordinaria según lo establecía el texto anterior, consagrado por la Ley Nº 7268, del 14 de noviembre de 1991, dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la presente ley, podrán pensionarse al amparo de las disposiciones establecidas en el mencionado texto".

   Como vemos, la norma es clara en el sentido de que los funcionarios que dentro de los dieciocho meses posteriores a su promulgación cumplan con las condiciones de hecho establecidas por la ley para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, podrán pensionarse al amparo de las disposiciones establecidas por la Ley N.º 7268, del 14 de noviembre de 1991.

   Ahora bien, la duda que surge -y que motiva la presente consulta- es determinar qué sucede con aquellos educadores, que, habiendo cumplido, dentro del plazo referido, los requisitos que la ley fija para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, posterguen su retiro: ¿podrán pensionarse al amparo de las disposiciones establecidas por la Ley N.º 7268?

   La respuesta debe ser afirmativa, por las razones que de seguido se exponen.

a) La denominada "doctrina de los dieciocho meses" en materia de pensiones:

   En el marco de una consulta facultativa de constitucionalidad, planteada en relación con el proyecto tramitado bajo el expediente legislativo N.º 11.168, se dictó el voto N.º 846-92. Dentro del mismo, la Sala sostenía:

"De igual forma consultan en caso de considerarse que antes de cumplir la edad y el período de cotización sólo se tiene una expectativa de derecho y no un derecho adquirido, que suerte corre una disposición que legisle esta base, esto por contraposición al Convenio N.º 102 de O.I.T., que reconoce derechos desde otra perspectiva. En este sentido, la Sala considera que carece de interés, toda vez que el proyecto en sus artículos transitorios reconoce la conservación de la situación jubilatoria de los servidores que hubieren cumplido los requisitos para gozar del beneficio, y además lo extiende a los que pertenezcan o hayan pertenecido a los regímenes excluidos para adquirirlo, en un lapso de dieciocho meses, el cual parece razonablemente suficiente para garantizar cualesquiera eventuales derechos de buena fe" destacado de esta cita, así como el que aparece en las sucesivas, no es del original-.

   Como se observa, la Sala Constitucional se limitaba a pronunciarse sobre la razonabilidad de un precepto transitorio, mediante el cual el legislador otorgaba ese plazo de dieciocho meses, por él libremente concebido, como elemento de transición dentro del proceso de reforma de determinado régimen de pensiones.

   En votos posteriores, ha trasladado dicho guarismo a un contexto que, aunque siempre inserto dentro del campo temático de las pensiones, es ciertamente diverso: el dimensionamiento temporal de las sentencias que declaran inconstitucionales normas en esta materia. En efecto, nuestro tribunal constitucional ha dispuesto otorgar a los cotizantes de distintos regímenes un lapso, también de dieciocho meses, dentro del cual aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos dispuestos, podrán a pesar de la anulación de la ley- acogerse a sus beneficios. Así, por ejemplo, al declararse la inconstitucionalidad de la Ley N.º 7013 del 18 de noviembre de 1985, el voto N.º 1633-93 resolvía:

"... deben dimensionarse los efectos de esta sentencia, en el sentido de que quedan a salvo los derechos de todas aquellas personas que se hubiesen jubilado y en consecuencia se encuentren disfrutando de los beneficios otorgados por la Ley 7013, así como respecto de los cuales, por haberse cumplido las circunstancias de hecho previstas en la ley citada, lo hubiesen adquirido, ya sea que lo hayan solicitado formalmente o no ante la Administración -claro está mientras aquélla estuvo vigente, es decir, desde su fecha de promulgación hasta su derogatoria por lo dispuesto en el artículo 3º de la ley número 7268 publicada en «La Gaceta» (Diario Oficial) el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y uno-, y aún dieciocho meses después de la derogatoria de la ley, período que la Sala ha aceptado como razonable en votos anteriores".

   En un tercer momento, la Sala extendió la aplicación de dicho plazo de dieciocho meses -tornándolo inexcusable en la perspectiva del debido respeto a los derechos adquiridos-, a todo proceso de reforma de la normativa pensionística. Es decir, aunque las regulaciones correspondientes pueden ciertamente modificarse, las viejas reglas seguirán beneficiando siempre a aquellas personas que logren reunir, dentro del año y medio siguiente a su sustitución, los requisitos que éstas establecían.

   Como puede notarse, la jurisprudencia ha ido imponiendo dicha cifra de meses en diversos escenarios, la que finalmente ha quedado como "regla de oro" de los derechos adquiridos en el ámbito de las pensiones y jubilaciones; de suerte que opera incluso como límite a la voluntad de cambio normativo de la Asamblea Legislativa -o de la Caja Costarricense de Seguro Social en su campo-, al momento en que se disponga cualquier modificación de los distintos regímenes jubilatorios existentes. Así lo informaba el voto N.º 1059-94:

"III.- Por otra parte, la acción no alega que ha venido dándose una aplicación ilegítima del Reglamento a todo solicitante del beneficio de la pensión, sino que ha sido el accionante, en particular, al que se le aplicó indebidamente, aspecto que es propio de ser resuelto en el amparo, a la luz de la jurisprudencia que ya sobre el particular ha sentado este Tribunal a partir de la sentencia N.º 846-92, de las trece horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos.

... Esta doctrina de los dieciocho meses, ha sido utilizada posterior y reiteradamente por la Sala, al resolver gestiones en la que se discute la violación a derechos adquiridos en materia de pensiones. De tal manera, existiendo un criterio consolidado sobre el particular, sería el que sirva de base a la decisión del reclamo específico planteado por el accionante, mas no en la vía de inconstitucionalidad, sino en la del amparo, como insistentemente se ha señalado, por lo que la acción debe declararse sin lugar, como en efecto se hace".

   Ahora bien, en armonía con este criterio o doctrina jurisprudencial, el legislador en el transcrito párrafo tercero del artículo 2º de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, dispuso que aquellos educadores que dentro del plazo de dieciocho meses posteriores a la promulgación de la Ley N.º 7531, cumplieran con los requisitos establecidos por la Ley N.º 7268 para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, podían pensionarse al amparo de las disposiciones de esta última ley.

   Por otra parte, es claro que aquellos educadores que han adquirido su derecho a la pensión ordinaria, podrán hacerlo valer en cualquier momento, aún con posterioridad al citado plazo de los dieciocho meses y, desde luego, en los mismos términos previstos en la Ley N.º 7268.

   Recordemos que el derecho a la pensión, tal y como lo reseñó la propia Sala Constitucional en el voto N.º 1147-90, tiene rango constitucional y carácter fundamental; derecho que, como tal, "... pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna ..." y que, además, "... no puede limitarse, condicionarse o suprimirse irrazonable o desproporcionadamente, no importa si por circunstancias anteriores o posteriores a su adquisición, consolidación, reconocimiento o goce efectivo. En este sentido, es preciso observar que ese derecho deja de ser una simple expectativa y se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, al menos como derecho general de pertenencia al mismo y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que la haya reclamado, ni mucho menos declarado el reconocimiento o comenzado a percibirla ...".

   Y en la resolución N.º 2136-91, la Sala Constitucional agrega:

"... el pedido del disfrute jubilatorio actúa sólo para provocar la emisión del acto que "reconoce" (no crea) el derecho producido de antemano, al cumplirse la condición de hecho prevista en la ley. El acto, en consecuencia, es declarativo, por lo que no otorga el derecho, sino que declara que el sujeto lo tiene en su patrimonio. En estos casos se trata de un derecho adquirido e incorporado al patrimonio privado del sujeto titular del mismo, garantías estas reconocidas en los artículos 34 y 45 de la Constitución Política, que imponen a esta Sala dimensionar los efectos de dicha declaratoria, a los efectos de no desconocerlos ...".

   De estos precedentes se desprende con claridad que el derecho a la pensión la adquiere todo aquel trabajador que cumpla las condiciones de hecho previstas en la ley para recibir tal beneficio; y, una vez adquirido su derecho, podrá hacerlo valer en cualquier momento y en los mismos términos y condiciones que establecía la ley al amparo de la cual adquirió el beneficio.

   Por lo anterior, en el caso concreto que nos ocupa, quienes adquieran el derecho a pensionarse dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la Ley Nº 7531, podrán hacerlo valer en cualquier momento y al amparo de las disposiciones contenidas en la Ley N.º 7268.

b) Ultractividad de las normas derogadas:

   A través de la Ley N.º 2248 (del 5 de noviembre de 1958) se promulgó la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, que fuera reformada integralmente mediante Ley N.º 7268 (del 14 de noviembre de 1991); y el texto legal que ahora nos ocupa (N.º 7531 del 10 de julio de 1995), se presenta como una nueva modificación integral de la Ley N.º 2248.

   Ahora bien, la norma que interesa en esta consulta estipula que los funcionarios que cumplan con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, dentro de los dieciocho meses posteriores a su promulgación, pueden retirarse al amparo de las disposiciones que establecía la ley N.º 7268. Es decir, que, a pesar de su derogatoria, se mantienen sus efectos en favor de aquellos educadores que, dentro del año y medio posterior, cumplan con las condiciones de hecho que dicha ley señalaba para adquirir el beneficio de la pensión ordinaria.

   Como vemos, dicha norma no hace otra cosa que mantener, por el plazo indicado, la vigencia de las normas derogadas, es decir, dispone su ultractividad, atribución que tiene el legislador para dimensionar el efecto abrogativo de las nuevas leyes que dicte. En este caso, como vimos en el acápite anterior, la Asamblea Legislativa ha seguido la doctrina de los dieciocho meses que la Sala Constitucional ha considerado razonable, tratándose de derechos adquiridos en materia de pensiones.

   Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la norma que comentamos no es de naturaleza transitoria, aunque hubiera podido tenerla. Tampoco obliga a los educadores que adquieran su derecho a la pensión ordinaria, dentro del plazo indicado, a acogerse a tal beneficio so pena de perderlo. En ese sentido y siendo consecuentes con las pautas que nuestro propio ordenamiento jurídico establece en materia de interpretación de las normas, no cabe distinguir donde la ley no distingue y, en todo, caso deben considerarse y respetarse los derechos e intereses de los administrados. Así, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, dispone:

"La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular".

   En el presente caso, tanto el sentido literal como el finalista de la norma, son coincidentes en el sentido de que los funcionarios que cumplan con las condiciones de hecho que la ley establece para adquirir el derecho a la pensión ordinaria. dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la Ley N.º 7531, podrán pensionarse, en cualquier momento, al amparo de lo dispuesto en la Ley N.º 7268.

c) Inconstitucionalidad de las normas que obligan a acogerse a la pensión:

   Si, contrario a lo que hemos dicho hasta ahora, interpretáramos que los educadores que habiendo adquirido su derecho a la pensión dentro del plazo indicado, lo perderían por el solo hecho de no ejercitarlo dentro de los dieciocho meses señalados en la Ley N.º 7531 de repetida cita, estaríamos no sólo imponiendo restricciones que la ley no establece, sino además violentando los derechos adquiridos de los servidores y obligándoles a pensionarse, lo cual es abiertamente inconstitucional.

   Lo anterior debido a que, si bien el derecho a la jubilación es un derecho fundamental, también lo es el derecho al trabajo y, en consecuencia, a nadie se le puede obligar a acogerse a aquélla en detrimento de éste. Así lo sentenció la Sala Constitucional en el voto N.º 1146-90:

"... Así deberá entenderse que es inconstitucional utilizar la jubilación forzosa como instrumento de una política de empleo y que cualquier introducción de jubilación forzosa en una ley, convenio o laudo, violará el derecho al trabajo consagrado en la Constitución Política. Lo anterior por cuanto la jubilación ha sido considerada siempre como un derecho del trabajador que, al alcanzar la edad prefijada, puede libremente cesar en el trabajo para pasar a percibir la pensión, sin hacer de la jubilación una obligación para el trabajador".

III. CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, en opinión de la Procuraduría General de la República -criterio no vinculante según se expresó supra-, los educadores que cumplan con las condiciones de hecho establecidas por la ley para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la Ley N.º 7531, y que posterguen su retiro, no pierden por ello su derecho a pensionarse en los términos y condiciones que fijaba la Ley N.º 7269, de 14 de noviembre de 1991.

   El derecho a la pensión, como cualquier otro derecho, está sujeto a condiciones y limitaciones, pero unas y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que las reconocen y garantizan y resulten, además, razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin. En el caso que nos ocupa, es claro que la norma en cuestión no fija como condición para adquirir el derecho a la pensión ordinaria, tener que solicitarla dentro del plazo referido.

   Si otro particular, atentamente se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González          Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO                      ABOGADO

LAS/ORM