C-158-96

San José, 24 de setiembre de 1996

Señor

Luis A. Zamora Murillo

Secretario General

Junta Directiva General

BANCO NACIONAL DE COSTA RICA

S. D.

Estimado señor:

   Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su Oficio de fecha 10 de julio del presente año, mediante el cual la Junta Directiva General de la Institución a su cargo, consulta a este Despacho, acerca de:

"la posibilidad legal de que el Banco Nacional contrate funcionarios pensionados para desempeñar puestos no remunerados de ninguna manera y como parte de la organización administrativa ordinaria de la institución."

   Asimismo, informa usted que, "luego de su nombramiento, el funcionario respectivo entrará a formar parte de la organización administrativa de esta Institución y desempeñará su cargo con todos los derechos y los deberes inherentes, incluyendo la subordinación a la jerarquía respectiva, diferenciándose con el resto de los funcionarios únicamente en cuanto a la falta de remuneración por el desempeño de sus funciones."(Sic.)

I.-CRITERIO DEL ASESOR LEGAL DEL BANCO NACIONAL:

   En criterio del Asesor Legal de esa entidad bancaria, no hay impedimento jurídico alguno, para que dicho personal sea nombrado en cargos ad honorem, de conformidad con los artículos 111 de la Ley General de la Administración Pública, 14 de la Ley General de Pensiones- Número 14 de 02 de diciembre de 1935-, 31 de la Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional Número 7302 de 08 de julio de 1992- 49 de la Ley de la Administración Financiera –Número 1279 de 02 de mayo de 1951-, así como de la doctrina y jurisprudencia administrativa que se enuncia.

II.- NORMATIVA APLICABLE A LOS PENSIONADOS PARA DESEMPEÑAR CARGOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA:

   Fundamentalmente el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (1), en lo conducente establece:

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(1) Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas

"...

La persona que goce de jubilación o pensión de derecho, o de gracia y acepte cargo o función remunerada en la Administración Pública, perderá por ese mismo hecho el beneficio de la pensión o jubilación que le correspondería recibir durante el tiempo que dure el ejercicio del cargo referido…

Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados. Igual prohibición rige en cuanto a las personas que reciban pensión o jubilación de cualquier especie a cargo del Tesoro Público." (Lo resaltado no es del texto original)

   La máxima legal transcrita, la han contenido o contienen diversos ordenamientos pensionísticos, (2) siendo retomada por el artículo 31 de la reciente Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, Número 7302 del 8 de julio de 1992 y sus reformas, que a la letra dice:

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(2): Ver: Art. 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, N.º 8 de 29 de noviembre de 1937 y sus reformas. Art. 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, N.º 2248 de 5 de setiembre de 1958 y sus reformas. Art. 14 de la Ley General de Pensiones, N.º 14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas. Art. 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda, N.º 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas. Art. 6 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Empleados del Ministerio de Obras Públicas, N.º 19 de 4 de noviembre de 1944 y sus reformas. Art. 9 de la Ley del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional N.º 5 del 16 de setiembre de 1939, y sus reformas. Art. 9 de la Ley de Pensiones y Empleados Municipales, N.º 197 del 5 de agosto de 1941 y sus reformas

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"ARTICULO 31.- El disfrute de la pensión se suspenderá por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, con excepción de aquellos cuya única remuneración sean dietas.

Para aquellos jubilados, amparados a alguno de los regímenes cubiertos por esta Ley, así como para aquellos que pertenecieran a otros regímenes de pensiones que no faculten la revisión y que reingresaran a laborar en la Administración Pública, se aplicarán, a efecto de revisar el monto de su jubilación, las disposiciones señaladas en la presente normativa según sea el caso. Lo anterior, siempre y cuando, el interesado plantee la solicitud de revisión dentro de los tres meses posteriores al cese de su relación laboral.

No obstante, en el caso de los Diputados, estos para poder recibir la remuneración que les brinda dicho cargo, deberán renunciar temporalmente, durante el período de su gestión a la pensión, si estuvieran en el disfrute de ella."

   Como puede observarse, la regulación que se transcribe es de carácter práctico, útil y categórico dentro del engranaje jurídico en que se circunscribe el Estado, al permitir a un pensionado trabajar en la Administración Pública, suspendiendo el disfrute de su pensión, y por consiguiente, aprovechar de su experiencia, conocimiento, especialidad, confianza, u otros aspectos que puedan derivar de la reactivación propia de los servicios de aquél. (Ver, Dictamen No. C-080-91 vertido por este Despacho el 14 de mayo de 1991)

   Ahora bien, como nota adicional a la solución de este asunto, no está demás recalcar que, naturalmente esa reactivación conlleva los tres elementos fundamentales de una relación de trabajo, a saber: 1) La prestación de un servicio personal, 2) el pago de una remuneración y 3) la dependencia o subordinación; siendo este último supuesto, el que en definitiva va a apuntar una real relación de servicio, en tanto una vez que el empleado se incorpore a ella, se somete a la subordinación jurídica, consistente éste, en la facultad que tiene el patrono de dar, instruir, disponer, disciplinar, fiscalizar, y dirigir las tareas del trabajador, tal y como reiteradamente lo ha definido la autorizada doctrina laboral (3), y la propia jurisprudencia de los altos tribunales de justicia. En este sentido, mediante el Voto Número 810-91 de las 14:06 horas de 30 de abril de 1992, la Sala Constitucional, en lo que aquí atañe, dijo:

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 (3): V. Caldera, (Rafael), "Derecho del Trabajo", Tomo I, Segunda edición, 1960, p.p. 270-274

"...Una vez elegida dicha actividad y según sea su naturaleza, debemos distinguir, si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia o en forma dependiente (que dependa de algún empleador). Si estamos en presencia del segundo supuesto - sea en relación de subordinación- aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos constitucionales y legales emergentes del empleo..." (Recurso de Amparo de A.E.V. contra la C.C.S.S.)

   En la misma línea de pensamiento expuesta, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, mediante el fallo Número 01 de las 14:30 horas del 04 de enero de 1980, señaló:

"Es el elemento subordinación el que viene a caracterizar realmente el contrato de trabajo, y consiste en el derecho patronal de dar instrucciones y en la correlativa obligación del trabajador de acatarlas; y, de acuerdo con la teoría de la subordinación jurídica, no hay que ver esta relación de poder como una cuestión de hecho, sino que existiría siempre que el patrono se encuentre en posibilidad de dar órdenes de mando en la ejecución del contrato." (V. Ordinario de trabajo de V. H.P. contra "I.C.E."

   Dicha aclaración supone el nombramiento formal del funcionario, mediante un acto válido y eficaz, tal y como lo establece el artículo 111.1 de la Ley General de la Administración Pública, para poner en movimiento una determinada relación de trabajo, con todos los derechos y deberes correspondientes, quedando entonces, el agente público en una posición de subordinación frente a la administración. (Ver, en este sentido, Escola Héctor Jorge, "Tratado Integral de los Contratos Administrativos", Vol. II, parte especial, edición 1979)

   Los antecedentes jurídicos expuestos son suficientes para dar respuesta a la materia, objeto de la consulta.

III.- ANALISIS DE LO CONSULTADO:

   Se consulta acerca de la posibilidad jurídica de que el Banco Nacional contrate funcionarios pensionados para desempeñar cargos sin remuneración alguna, formando éstos, parte de la organización administrativa ordinaria de la Institución, con todos los derechos y deberes inherentes, incluyendo la subordinación a la jerarquía respectiva.

   De acuerdo con los datos jurídicos anteriores, hay que considerar primeramente, los aspectos enfatizados en forma clara en su Oficio, (según lo dispuesto por la Junta Directiva General del Banco Nacional, en el artículo 6, sesión 10768, de 9 de julio de 1996) a fin de procurar la dirección del tema que interesa, cuales son: a).- contratación de personal pensionado, formando parte de la organización administrativa ordinaria b).-sin remuneración c) con todos los derechos y deberes inherentes, d) subordinación a la jerarquía correspondiente.

   Como puede notarse, aparte de la ausencia de remuneración, los presupuestos enunciados configuran a primera vista, una pura relación de trabajo dentro de la organización administrativa normal de la institución, implicando bajo esas circunstancias, que el personal en cuestión tendría permanencia laboral común, jornada ordinaria común, régimen disciplinario, directrices de tareas, descansos, etc, amén de recalcarse al inicio de su solicitud, que la única diferencia de estos funcionarios con el resto de la entidad bancaria, sería la falta de remuneración.

   Desde la perspectiva detallada, y de conformidad con lo establecido fundamentalmente en el párrafo segundo del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera, ordenamiento jurídico- laboral que rige a los servidores públicos, y doctrina informante, resulta evidente la improcedencia legal de ocupar a esta clase de personas en los términos consultados, mientras no suspendan su condición de pensionados, pues tratar de conjugar los factores hipotéticos de su planteamiento -según se observó- con los presupuestos del ordinal 49 de cita, a fin de justificar la posibilidad de contratar normalmente pensionados en la Administración Pública sin salario, para laborar en las mismas condiciones, derechos y deberes de los trabajadores comunes de la entidad bancaria, no sería la vía jurídica apropiada, ya que como se dijo, el elemento salarial no es el que precisa, per se, si existe o no, una verdadera relación de trabajo, sino que el determinante es la subordinación legal con todas las consecuencias constitucionales y legales que este supuesto conllevaría en la práctica administrativa del trabajo.

   En un segundo orden, por encargo de la Junta Directiva General del Banco consultante (mediante el artículo 18 de la sesión Número 10766) el Asesor Legal de esa Institución sostiene que, no hay impedimento legal alguno para hacer nombramientos "ad honorem" a ex-funcionarios que se encuentran disfrutando de su pensión, en tanto se cumpla con todos los requisitos legales aplicables. No obstante ello, hay que advertir lo que esta Procuraduría ha manifestado, mediante el Pronunciamiento No. C-016-94, de 10 de enero de 1994, acerca del carácter sui géneris de ese servidor en nuestro medio, determinando con toda razón que, por la insuficiente regulación jurídica y doctrina que al respecto existe, es imposible técnicamente conceptualizarlo en el ámbito de su trabajo. Así, en lo conducente, dicho dictamen expresa:

"Ahora bien, la práctica seguida en nuestro medio ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos. Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros, frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere.

Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país; donde lo que se ha confundido son formas de nombramiento o investidura semejantes en cuanto a su ausencia de remuneración, pero distintas en cuanto a que una de ellas (Ad Honorem), sí supone el ejercicio regular o normal del cargo o función, lo cual equivale a decir que se trata de un funcionario activo de la administración. Mientras que en la otra forma de nombramiento no remunerado (Honorario u Honorífico), la investidura se da o se hace como una forma de honrar al nombrado o de reconocerle méritos excepcionales, comúnmente como un acto de mera cortesía internacional. Así pues, contrariamente al nombramiento ad honorem, el honorario u honorífico no requiere necesariamente el desempeño del puesto o cargo con el cual ha sido investido (Rector, Profesor, Director, Coronel, etc). Sobre este punto, puede consultarse a Rafael Bielsa en su obra "derecho administrativo", 5ta. edición, tomo III, Depalma, 1959, páginas 38-39).

Esta confusión o falta de definición en cuanto a los efectos que producen o debieran producir los nombramientos ad honorem en nuestro país, ocasiona a su vez, una falta de vinculación o integración de estos funcionarios a los órganos o dependencias públicas a las cuales se supone que deberían prestar sus servicios; y constituye asimismo el motivo por el cual las personas nombradas de ese modo en un cargo o puesto público no pueden o no han podido ejercer plenamente los poderes o atribuciones inherentes al mismo.

La falta de integración del servidor, dentro de los cuadros u órganos administrativos - aún habiendo sido nombrado correctamente- da origen a una deficiencia en su capacidad de actuar a nombre y por cuenta de la Administración; pues no es posible ejercer competencia alguna estando desvinculado o con entera independencia del órgano o entidad a la cual se pertenece. Esto que en doctrina se conoce como "principio de incorporación", (...) es una de las notas que distinguen al servidor público; y ha sido recogida por nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, al disponer que "es funcionario público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre de ésta, como parte de su organización...etc."

   De lo transcrito, se extraen algunas notas esenciales del funcionario "ad honorem", en nuestro medio de trabajo, que deben considerarse al momento de la contratación que se pretenda. Efectivamente, de conformidad con el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, estos servidores especiales tienen cabida en el quehacer de la Administración Pública sin remuneración alguna, a partir de su nombramiento por un acto válido y eficaz, conformando de esa manera, la organización administrativa institucional. Asimismo, se ha dejado ver en la práctica, que el funcionario en cuestión, es un mero colaborador especial y ocasional de las tareas del Estado, que aunque tiene derechos y deberes particulares del cargo, éstos no coinciden naturalmente con los que tienen los funcionarios públicos comunes, a saber descansos, jornadas ordinarias normales, beneficios sociales y económicos, etc.

IV.- CONCLUSIONES:

   De conformidad con todo lo expuesto, y según lo planteado en su consulta, y el criterio legal de la Institución a la cual usted sirve, este Despacho concluye:

1.- En virtud del principio de legalidad que rige a la Administración Pública, y artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera, no procede legalmente contratar funcionarios pensionados para desempeñar cargos sin remuneración alguna, formando éstos parte de la organización ordinaria de la entidad bancaria, con todos los derechos y deberes inherentes, incluyendo la subordinación a la jerarquía respectiva, mientras no suspenden su condición de pensionados.

2.- De conformidad con el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, es posible legalmente contratar pensionados para ocupar cargos "ad honorem" delimitándose en forma correcta y técnica, la naturaleza de su relación y participación en el quehacer de la administración Pública.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA