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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 058 del 13/05/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 058
 
  Opinión Jurídica : 058 - J   del 13/05/1999   

OJ- 058-1999


San José, 13 de mayo de 1999


 


Señor


José Manuel Núñez González


Diputado


 


Estimado señor:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su carta del 27 de abril del año en curso, a través de la cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico-jurídico en relación con el proyecto de Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 13.511.


 


   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.


 


I.- OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY.


 


   Según se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley y de su articulado, la iniciativa del Poder Ejecutivo es una respuesta a tres problemas crónicos que se presentan en el servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, a saber: que en veintiséis años no se ha podido realizar una licitación pública para adjudicar concesiones de taxis; a la existencia de los taxistas no autorizados, popularmente llamados "piratas" y, por último; a la entrega indiscriminada de permisos de taxis, concedidos al margen de los procedimientos normales de adjudicación de servicios concesionales.


 


   Para atacar estos problemas, el proyecto de ley propone sustituir la relación contractual concesional por una autorización administrativa, sujeta a estudios técnicos de oferta y demanda.


 


   En segundo lugar, ante el problema de los taxis no autorizados, se varía la multa fija de 20.000 colones por una multa cuantificada por el sistema de salarios mínimos y se viabiliza - según se indica- la aplicación del tipo penal de entorpecimiento a los servicios públicos.


 


    Por último, ante la entrega indiscriminada de permisos de taxis, se establecen límites a la Administración Pública, de manera que se le obliga no sólo a observar y respetar un Registro de Elegibles que se crea para conceder las autorizaciones, sino que debe someter a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos los estudios de oferta y demanda que realice.


El proyecto de ley también contempla otros aspectos, entre ellos, el de la renovación de la flotilla de taxis, manteniendo la exoneración parcial de que gozan los actuales concesionarios, y otorgando en forma total, cuando los taxistas introduzcan tecnologías limpias y nuevas, como los vehículos eléctricos, híbridos o a gas LPG.


 


II.- ANALISIS DE LOS ASPECTOS MAS IMPORTANTES DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA.


 


   En esta sección se analizan, en forma resumida, la situación jurídica de los permisionarios de taxis, las técnicas de la concesión y de la autorización y las consecuencias de pasar de la primera a la segunda


 


A.- LA SITUACION DE LOS PERMISIONARIOS.


 


   La Sala Constitucional ha señalado que el permisionario tiene un estatus jurídico especial. Su situación es precaria, temporal y excepcional, a diferencia del concesionario de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, que tiene una situación consolidada, permanente y normal. En el voto número 1425-95 expresó:


 


"III.- El permiso para la explotación del servicio de transporte automotor de personas es esencialmente diferente a la concesión para explotar dicho servicio. El contenido, duración y la naturaleza jurídica de ambos, son distintos...".


 


   En el voto número 3451-96, el Tribunal Constitucional, fue más explícito, debido a que estableció, claramente, la diferencia entre el permisionario y el concesionario. Al respecto indicó:


 


" I.- El transporte remunerado de personas, en sus diversas modalidades, ya sea por medio de autobuses, "busetas", o taxis, es un servicio público cuya prestación puede ser otorgada por el Estado a los particulares, celebrando con ellos contratos de concesión, y solamente por excepción, por medio de permisos transitorios de explotación del servicio. A los efectos que nos ocupan en este amparo, conviene establecer las diferencias existentes entre ambas figuras: a.- naturaleza jurídica del permiso: es posible que la administración se encuentre obligada a dar soluciones urgentes a la falta de transporte remunerado de personas, utilizando para ello cualquier modalidad para la explotación. Esto es precisamente lo que origina la figura del permiso, que se encuentra previsto en los artículos 3 y 9 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores y Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Taxis, respectivamente. La doctrina del Derecho público admite de manera casi unánime, que la trascendencia que tiene la concesión, por ser la forma ordinaria par la satisfacción de la necesidad del servicio, desaparece en el permiso, que al ser otorgado por la administración tiene aplicación en supuestos carentes de esa mayor importancia, de donde se deriva su naturaleza esencialmente temporal. Por ello el permiso tiene un contenido unilateral y precario. Su precariedad es consubstancial con la figura misma, de manera que el permisionario -salvo la prerrogativa de ejercitar su actividad- carece de derechos concretos que pueda exigir al Estado y que vayan más allá de lo que dispone el acto administrativo de autorización.


La facultad emergente para conceder un permiso no constituye un derecho subjetivo completo y perfecto y su propia esencia admite que sea revocado sin responsabilidad para la administración, es decir, sin derecho a indemnización, cuando desaparecen las causas que le han dado origen, o cuando la Administración formaliza el contrato de concesión. La posibilidad que tiene la administración de revocar el permiso, sin necesidad de que exista una cláusula especial que así lo establezca es de principio general, pero de todas formas, cuando la revocación sea jurídicamente posible, ésta no puede ser intempestiva, ni arbitraria, conceptos jurídicos que han sido suficientemente desarrollados por la Sala. Se parte de que quien se vincula a la administración sobre bases tan precarias no puede luego quejarse de las consecuencias que de ello se derivan. Ahora bien, el otorgamiento de permisos depende de la discrecionalidad administrativa y la Administración puede apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público y conforme a ello decidir si lo otorga o lo niega..." "... En este tipo de contrato el concesionario tiene un derecho subjetivo perfecto y declarado; es decir, deriva un derecho patrimonial en el sentido constitucional del término, porque al otorgar una concesión de servicio público, se formaliza un contrato administrativo en sentido estricto. Conviene aclarar que el derecho de explotación del servicio público que se concede a particulares, no es susceptible de ser enajenado, puesto que esa actividad sigue siendo pública, y por ende, sometido a su régimen jurídico esencial. El concesionario debe gozar de un plazo razonable para dedicarse a la actividad de que se trate, de manera que por definición los tiempos indefinidos o de corta duración se encuentran excluidos de la concesión y resultan más bien propios de los permisos, que son revocables en cualquier momento como se dijo. Por lo demás, adviértase que la concesión pertenece a la categoría de contratos administrativos que la doctrina denomina de "colaboración" y su duración es temporaria, pero ha de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de los capitales invertidos y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario. Conviene indicar finalmente, que en algunas ocasiones el contrato de concesión puede incluir tratos especiales para el concesionario, relacionados con su actividad. La doctrina admite como posible que la administración asuma el compromiso de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, si éstas pueden afectar la prestación del mismo. Entre nosotros, los artículos 12 de la ley 5406 y 10 de la ley 3503 establecen la obligación del Estado de oír previamente a los concesionarios establecidos, lo que les permite intervenir a fin de que su situación económica o patrimonial, dentro de la concesión de servicio público, no resulte afectada..."


 


   En conclusión, el permiso tiene un contenido unilateral y precario; por ello su titular carece de derechos, salvo el ejecutar la actividad, lo que le permite a la Administración revocarlo, en cualquier momento, sin responsabilidad; mientras que el concesionario tiene un derecho subjetivo, perfecto y declarado.


 


B.- LA TÉCNICA DE LA CONCESIÓN.


 


   La concesión es un instituto de Derecho Administrativo, al que la Administración Pública recurre para que los particulares colaboren con ella en la prestación de determinados servicios públicos. (1)


 


(1) El concepto de servicio público ha sido un tema muy discutido, en especial en la doctrina francesa. GARRIDO FALLAS (Fernando) El Modelo Económico en la Constitución Española, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1981, Volumen I, página 69, nos indica que el concepto de servicio público significa en el Derecho Administrativo tradicional "... una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas, cuya titularidad, precisamente por esto, asume el Estado".


 


   Específicamente sobre la figura de la concesión, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han dicho:


 


"Esta técnica es, en el fondo, bastante elemental, aunque su articulación presente bastantes problemas: se trata de dar vuelta al problema de una intervención concreta, eliminando el dato básico de una actuación privada inicialmente libre sobre la cual la Administración debe obrar por vía de limitación o imposición de deberes o cargas, constituyendo un monopolio de derecho de dicha actividad en favor de la Administración, de modo que ésta en adelante podrá distribuir entre un número limitado de administrados el ejercicio de dicha actividad mediante la fórmula de la concesión. La concesión, en efecto, permite : primero, elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga ; segundo, tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende ; tercero, imponer, a la vez, ese ejercicio de una manera forzosa, de modo que se elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa ; y, en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración ..." (2).


 


(2) GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás Ramón), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, primera edición, 1977, página 133.


 


   Por su parte, Enrique Sayagués Laso define la concesión:


 


"... como el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la administración" (3).


 


(3) SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, página 421.


 


   En el ámbito nacional, la Dra. Magda Inés Rojas, señala:


 


" Hay concesión de servicio público cuando una persona pública (el concedente) confía contractualmente, por un plazo determinado, la ejecución del servicio a una persona, que ha escogido libremente (el concesionario).(4)


 


(4)ROJAS, (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1997, página 524.


 


   La Sala Constitucional, en el voto número 3451-96, indicó sobre la figura de la concesión lo siguiente:


 


"b.- la concesión.-por medio de la concesión de servicio público el Estado satisface necesidades generales valiéndose para ello de la colaboración voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Por el contrato de concesión de servicio público se encomienda a una persona -física o jurídica-, por un tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un determinado servicio público. El concesionario lleva a cabo su tarea, por su cuenta y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio o tarifas pagadas por los usuarios, en subvenciones o garantías satisfechas por el Estado, o ambas a la vez. El concesionario queda supeditado al control propio de todo contrato administrativo; es decir, está sujeto permanentemente a la fiscalización del Estado, puesto que en este tipo de contrato siempre media un interés público, el concesionario queda vinculado a la Administración Pública como cocontratante y también entra en relación con los usuarios en cuyo interés se otorgó la concesión".


 


    De las definiciones anteriores, podemos extraer los siguientes elementos de este instituto:


 


a.- Es necesario que exista una ley que autorice la concesión del servicio público.


b.- El concesionario presta el servicio por su cuenta y riesgo.


c.- Lo que se trasmite es la facultad de explotar el servicio público no su titularidad, que corresponde a la Administración Pública, ni mucho menos, el ejercicio de las potestades de imperio.


d.- Aunque este aspecto es discutible(5), para que opera la concesión es necesario que la actividad económica esté nacionalizada.


 


(5) Podría dar el caso de que la actividad no esté monopolizada a favor del Estado o de las municipalidades, y pese a ello, la Administración Pública recurra a la técnica de la concesión para que los particulares exploten los servicios públicos que viene prestado en régimen de concurrencia con los particulares como sucedería en las actividades bancarias o de salud. GARRIDO FALLAS (Fernando) Op. Cit., página 71, señala que la idea de monopolio no es absoluto, una consecuencia técnico jurídico de la implantación de un servicio público. "Cuando se ha querido defender la escuela pública exclusiva o socialización de la medicina, se han alegado argumentos políticos ajenos al Derecho administrativo. Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que las escuelas públicas coexistan con las privadas, ni quita a aquéllas su carácter de servicio público, ni impide que éstas estén sometidas a la legislación administrativa estatal, dentro de los límites establecidos por la Constitución que, por cierto, declara en su artículo 27 la libertad de enseñanza y el derecho de las personas físicas y jurídicas a la creación de centro docentes".


 


"Como requisito para que pueda surgir válidamente la figura de la concesión, resulta entonces necesario que el Estado haya monopolizado los bienes o la actividad específica cuya explotación constituye el objeto del acto, pues de lo contrario los particulares estarían habilitados –sin necesidad de autorización- a emprender esa actividad. Se requiere además que ese monopolio haya sido establecido por ley o por una norma de rango superior" (Ver dictamen de la Procuraduría General de la República número 025-98).


 


e.- Por lo general, la concesión de un servicio público se otorga siguiendo los procedimientos del concurso público, salvo que el legislador, por razones muy calificada, establezca otro procedimiento que lo obvie. (6)


 


(6) Como sucede con la Ley número 7395 de 3 de mayo de 1994, Ley de Loterías, que autoriza a la Junta de Protección Social a asignar las cuotas de lotería a las personas físicas o las cooperativas u organizaciones sociales que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por ese ente.


 


   Para que el Estado traslade la explotación de un servicio público a los particulares, reservándose la titularidad del mismo, la concesión es una las figuras que mejor se adecua a ese objetivo. La Sala Constitucional, en el citado voto número 3451-96, expresó que la concesión es la forma ordinaria para la satisfacción de las necesidades de servicio.


 


B.- LA TÉCNICA DE LA AUTORIZACIÓN.


 


   Es una técnica que se ubica dentro de la función de policía de contenido preventivo. (7)


 


(7)"La policía es una función, no un órgano de la Administración, a través de la cual tiende asegurar el orden público imponiendo limitaciones a las libertades públicas las que, en un Estado democrático, han de tener origen en una ley formal".


 


"En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo; permite que éste los pueda ejercer al recordársele que ha cumplido con las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva'. No se trata de la transferencia de un derecho privativo del Estado; la autorización actúa en el plano de las actividades de interés general realizadas por los individuos. Aparece como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos. Tanto puede suceder con las profesiones, como con la construcción o ciertas labores desplegadas en el dominio público del Estado".(8)


 


(8) DROMI (José Roberto), Derecho Administrativo Económico Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, tomo II, páginas 326 y 327.


 


   La técnica de la autorización es compatible con la organización de las libertades y derechos fundamentales bajo el régimen preventivo (9). También se adecuada plenamente a los casos en los que existe un derecho preexiste del administrado.


 


(9)"El sistema preventivo subordina el ejercicio de la libertad a una intervención previa de la Administración, que impone obligaciones al administrado para impedir que este abuse de su libertad. Sólo está permitido lo que está autorizado de manera expresa o tácita. La decisión administrativa parte de la compatibilidad o no de la libertad con las necesidades del orden.


Existen diversos procedimientos de actuación administrativa en el régimen preventivo, pero los más usuales son la autorización previa y la prohibición. La primera caracteriza al régimen preventivo: la libertad no puede ser ejercida sino a partir de una autorización administrativa..." ROJAS (Magda Inés). Op. cit. página 500.


 


C.- LAS CONSECUENCIA DE UTILIZAR LA TÉCNICA DE LA AUTORIZACIÓN EN VEZ DE LA CONCESIÓN.


 


   La primera, es que en la concesión se debe seguir el procedimiento de la licitación pública (10) para adjudicar el derecho de explotación del servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi; mientras que en la autorización no se requiere, aunque en el proyecto de ley queda sujeta a los estudios de oferta y demanda que elabore el Ministerio, los que una vez aprobados por la Comisión Técnica de Transporte, deben ser sometidos a Autoridad Reguladora de Servicios Públicos para su aprobación.


 


(10) La Sala Constitucional, en el voto número 3451-96, expresó al respecto lo siguiente: "c.- la licitación: el procedimiento de licitación que contempla el artículo 182 constitucional resulta de interés no sólo para el Estado, sino, además, para los administrados. En términos generales podemos indicar que al Estado le interesa obtener las mayores posibilidades de acierto en el cumplimiento de sus fines, incluyendo la prestación de servicios públicos en las calidades de la prestación que se brinda a los usuarios, y, según sea la naturaleza del objeto, obtener las mejores condiciones económicas tanto desde el punto de vista del contratista como del costo para los usuarios. Desde la perspectiva de los particulares el procedimiento de licitación está caracterizado por el principio de publicidad, lo que a su vez garantiza la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad de participación. El sistema tiende a evitar tratos preferenciales e injustos y por ello es el más deseable instrumento para el trámite de los contratos administrativos. Dadas sus características, la licitación se convierte un una garantía para el interés público y las leyes número 3503 y 5406 -especiales en razón de la materia- han dispuesto, como regla básica, que la concesión para explotar el transporte remunerado de personas debe otorgarse y adquirirse por medio de licitación, cuyo resultado final es el nacimiento de un contrato mediante el cual se formaliza la prestación del servicio público por el particular, de manera que quienes hayan contratado con la administración de esta manera, tienen un derecho cierto, declarado, determinado y estable. La administración, por su parte, conserva el poder de fiscalización sobre la prestación del servicio y no puede desconocer los derechos patrimoniales que deriva el particular de su contrato".


 


   En segundo término, y acorde con la idea central del proyecto, en la autorización los permisionarios obtienen el derecho a prestar el servicio por un plazo de veinte años (disposición transitoria); en tanto que si se mantiene la figura de la concesión, deberán someterse al procedimiento de licitación pública, de conformidad con el Transitorio VII de la Ley número 7593 de 9 de agosto de 1996 y el voto número 3451-96 de la Sala Constitucional, en la que señaló:


 


"II ).- EL legislador ha dispuesto, y la Sala lo ha confirmado en su jurisprudencia, que la explotación del transporte remunerado de personas se otorgue a los particulares acudiendo al procedimiento de licitación y consiguientemente, en esta materia el permiso como modo de asignar la explotación del servicio, resulta ser excepcional..." "... el procedimiento de concurso o de licitación pública para otorgar concesiones en el servicio público del transporte remunerado de personas, a su vez, da realce a uno de los principios rectores de la contratación administrativa, de la libre participación en condiciones de absoluta igualdad, lo que evidentemente se encuentra ausente en la figura del permiso, sobre todo cuando el acto administrativo que así lo dispone, no tiene ninguna justificación objetiva y razonable. El tiempo que puede tardar la administración preparando el concurso no justifica el desconocer, por la vía generalizada del permiso, valores y principios fundamentales de nuestro sistema jurídico..." " c) infracción al derecho de audiencia : el artículo 12 de la ley número 5406, establece el deber de la administración de otorgar audiencia a las organizaciones gremiales de concesionarios al resolver las solicitudes de nuevas contrataciones.- Esta audiencia, que echan de menos los amparados, no es un simple requisito formal; antes bien, es un aspecto de naturaleza sustancial en tanto permite a los interesados apersonarse en defensa de los derechos e intereses que derivan del contrato. La administración se encuentra impedida de otorgar permisos separándose del trámite de audiencia que prevé la ley y si así procede incurre, irremediablemente, en un vicio de procedimiento del que se deriva la consecuente responsabilidad frente a los afectados ya que les niega, ilegítimamente, su derecho de apersonarse en sede administrativa para lo que resulte de su interés. Para la Sala la apuntada omisión no es otra cosa que una franca violación del principio de denegación de justicia administrativa".


 


   En tercer lugar, en la concesión, la Administración está en la posición de escoger a aquellas personas que reúnan las mejores condiciones para la prestación del servicio; en tanto que con la autorización, si la persona cumple con los requisitos que exige el artículo 4 del proyecto de ley y se encuentra dentro del Registro de Elegibles, cada vez que la necesidades del servicio así lo exijan, la Administración Pública deberá resolver favorablemente.


 


   Desde la óptica de los derechos de los administrados, la conversión de una potestad discrecional (elegir entre varias alternativas que autoriza el ordenamiento jurídico), a una potestad reglada (el ordenamiento jurídico establece todas y cada una de las condiciones de su ejercicio), resulta más beneficio para aquella.


 


   Desde la posición de la Administración Pública, esa transformación significa la pérdida de un instrumento que le permite elegir las mejores condiciones en favor del servicio público.


 


   Por último, la autorización no es usual cuando está de por medio la explotación de un servicio público por un particular. En cambio, si es normal cuando el administrado tiene un derecho, cuyo ejercicio depende de un acto de la Administración Pública.


 


   No es común someter la prestación de un servicio público a la figura de la autorización, aunque en nuestro medio existen algunos casos.(11) Ahora bien, tal y como está redactado el proyecto de ley , la Administración Pública conserva las facultades de regulación, control y fiscalización del servicio público, de fijación y aprobación de tarifas y la potestad de cancelar las autorizaciones otorgadas, lo que nos hace pesar que el régimen jurídico que se establece, está más cerca de la figura de la concesión que el de la autorización. Empero, por ser un asunto de enfoque en relación con un instituto jurídico, bien puede el legislador innovar, atribuyéndole otros elementos de otras figuras jurídicas-administrativas. En este caso, no se podría hablar de la autorización en su sentido clásico, sino de una figura especial.


 


(11)Las clínicas y hospitales privados no prestan el servicio de salud en virtud de una concesión, sino por medio de una autorización.


 


   Un asunto que resulta más escabroso, es si al estar de por medio la prestación de un servicio público a través de una gestión indirecta, la técnica que, necesariamente, a de elegirse a de ser aquella que se adecue a las decisiones del Tribunal Constitucional. (12)


 


(12)Ver sobre el particular los votos de la Sala Constitucional números 998-98, 6453-94 y 3449-94.


 


   La Sala Constitucional ha indicado que la licitación pública (13) resulta ser el instrumento más idóneo y deseado para el trámite de los contratos administrativos, debido a que con ese instrumento se logran las mejores condiciones para la Administración Pública y se garantiza la libre participación, en igual de condiciones, de todos los interesados.


 


(13): "... por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de


contratación, por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia y controles, entre otros y que luego se desarrollan. Es un procedimiento administrativo tipificado por una serie de actos cuyo principal objetivo es la selección del contratista más idóneo, para lo cual se cursa invitación en forma pública y general a los potenciales oferentes, para que éstos hagan llegar sus ofertas a la administración contratante, con la finalidad de que ésta estudie, clasifique y adjudique de acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel, o declare desierto el concurso, si las mismas no se ajustan a los requisitos establecidos...".


 


   Según la doctrina, los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y formas de gestión indirecta. El autor José María Boquera Oliver, nos indica que existe la primera cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquélla asume el riesgo de la prestación del servicio. En la gestión indirecta, la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio, y éstos asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación del servicio. (14)


 


(14)BOQUERA OLIVER (José María). Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A.,, 1996, Volumen I, página 223


 


"Se enumeran como formas de gestión directa: 1.° La gestión indiferenciada o sin órgano especial de prestación. 2.° La gestión mediante órgano especial de prestación. 3.° Los servicios públicos personificados. 4.° Las sociedades privadas de capital público.


Se consideran formas de gestión indirecta: 1.° La concesión. 2.° La gestión interesada. 3°. El arrendamiento. 4.° El concierto. 5.° Las sociedades mixta.".(15)


 


(15)BOQUERA OLIVER (José María). Op. Cit, página 223. Este autor considera a la sociedad de economía mixta y a la gestión interesada como medios indirectos porque tiene su origen en un contrato entre la Administración y los particulares y el riesgo económico se comparte entre aquéllas y éstos. Por esta última razón, para algunos autores, ni una ni otra son formas de gestión indirecta. En relación con la figura del concierto, GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y Otro. Op. Cit., página 614, nos indican que es un fórmula de emergencia de duración limitada, que se tipifica sin referencia a un contenido contractual objetivo, "... sino por el solo dato formal de tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen".


 


   En nuestro medio, la Ley de Contratación Administrativa, número 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, en su artículo 74, regula la gestión indirecta de servicios públicos. Sin embargo, su régimen jurídico no se aplica a las concesiones de servicios públicos reguladas por ley especial, como ocurre con el transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi.


 


   Ahora bien, al no ser la figura de la autorización un instrumento usual para la gestión indirecta de los servicios públicos, tal y como está concebida en el proyecto de ley, en una eventual relación entre la Administración Pública y los administrados, es necesario determinar si existen elementos suficientes que le garanticen a aquélla la mejor selección y a éstos, una libre participación en igualdad de oportunidades, respetando, en todo momento, los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas de los actuales concesionarios.


 


   En primer lugar, el transitorio, al señalar que conservan su derecho los permisionarios, por un plazo de veinte años, incurre en algunas inexactitudes.


 


a.- Se desconoce las resoluciones de la Sala Constitucional en el sentido de que las personas que están en esta situación, no gozan de derecho alguno, salvo el de prestar el servicio.


 


b.- Se obvia el procedimiento de licitación para obtener el nuevo derecho, con lo que se marginan a otras personas que podrían estar interesadas en la prestación del servicio de taxi, lo que deja en mal predicado los principios de libre concurrencia y de igualdad de oportunidades.


 


c.- Se trata en forma igual a los desiguales -permisionarios y concesionarios, lo que es contrario al principio de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política).


 


d.- Al no mediar estudios técnicos que demuestren la necesidad imperiosa de ampliar el servicio de taxi a los actuales permisionarios, se podrían afectar la situación que, el ordenamiento jurídico vigente reconoce a favor de los actuales concesionarios, con lo que se le estaría dando efecto retroactivo a una norma en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, lo que sería violatorio del artículo 34 de la Constitución Política.


 


   En segundo término, si bien no es muy común (16) la utilización de la autorización para que los particulares coadyuven en la prestación de los servicios públicos, la constitucionalidad de esta modalidad dependerá de si la regulación garantiza o no los principios constitucionales que le impone el artículo 182 de la Constitución Política a la Administración Pública a la hora de contratar con los particulares. Si ese objetivo se logra, la figura de autorización, como una forma de gestión indirecta de los servicios públicos, no tendría ningún reparto constitucional, aunque no se encuentre dentro de las formas clásicas de gestión indirecta.


 


(16)Esta deformación de la figura de la autorización provoca, que se den situaciones poco usuales, como es el regular las causales para la cancelación de la autorización en el artículo 13. Este hecho demuestra, que las técnicas más adecuada para la gestión indirecta de los servicios públicos son aquellas que ha definido la doctrina y que, por lo general, ha adoptado las legislaciones de los respectivos países. Para corregir el problema apuntado, en lugar de hablar de cancelar la autorización se debe hablar de cancelar el derecho que surge de la autorización.


 


   Por lo anterior, le corresponderá al legislador determinar si la forma en que está concebida la figura de la autorización posee o no todos los elementos que el Derecho de la Constitución le exige a la Administración observa, cuando se relacionada con los particulares, para que éstos colaboren en la prestación de un servicio público.


 


III.- REFLEXION SOBRE OTROS ASPECTOS DEL PROYECTO DE LEY.


 


   En el artículo 14 del proyecto de ley, se les impone a los inspectores de tránsito o transporte la obligación de poner a la orden de las autoridades judiciales competentes a las personas físicas que prestan el servicio de taxi sin autorización, "... en razón de constituir una práctica, que tipifica el entorpecimiento del Servicio Público, delito tipificado en el artículo 254 del Código Penal".


 


   En ese mismo numeral, se dispone que las autoridades administrativas no podrán liberar el vehículo detenido, hasta tanto no sea presentada una resolución judicial motivada que dirima lo relativo a la causa de la detención, previo pago de la multa respectiva.


 


   El artículo 256 del Código Penal - la Ley Reguladora del Mercado de Valores adicionó los artículos 244 y 245 a este cuerpo normativo, corriéndose, en consecuencia, la numeración-, establece el delito de Entorpecimiento de Servicios Públicos.


 


"Artículo 256.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que sin crear situaciones de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua y aire o los servicios públicos de comunicación o de sustancias energéticas".


 


   La función jurisdiccional está regentada por los principios de exclusividad y universalidad a favor del Poder Judicial. (17) Desde esta perspectiva, es al juez, y no al legislador, a quien compete establecer si una conducta cae o no en los supuestos que prevé el tipo penal; en tanto que al legislador le corresponde, crear las figuras penales, indicando cuales conductas sociales son ilícitas.


 


(17)En la resolución número 1148-90 la Sala Constitucional indicó que la función judicial es exclusiva y universal. 


 


   Tal y como está redactado el artículo 14, el legislador, lejos de tipificar la conducta social, realiza una labor interpretativa de la figura penal actual, concluyendo que la conducta de los taxistas no autorizada, constituye el delito de entorpecimiento de servicio público, con lo que está invadiendo esferas propias del juez. Incluso, llega a dar por sentado de que, en estos casos, se debe abrir un proceso penal, al exigir una resolución judicial motivada para liberar el vehículo detenido.


 


   Para obviar el problema y ser respetuoso del Derecho de la Constitución, el artículo debe redactarse de una forma tal que respete la exclusividad del juez, ya que es a éste, y no al legislador, a quien corresponde determinar que conductas caen dentro de los tipos penales que ha establecido el segundo, por lo que se sugiere eliminar la frase de: "...en razón de constituir una práctica, que tipifica el entorpecimiento del Servicio Público, delito tipificado en el artículo 254 del Código Penal.".


 


   Otro problema que se presenta con la redacción de ese artículo, es que el funcionario público detiene y pone a disposición del juez el vehículo y no a la persona que, supuestamente, está cometiendo el ilícito.


 


   Un último aspecto que resulta preocupante, dado el régimen de presunciones e indicios propios que se crean para este tipo de delito, y tal y como está redactado el artículo, es que se crea una peligrosa presión normativa para que el individuo que cae en las presunciones o contra quien existen los indicios habituales, se condenado, lo que lo coloca en una situación de desventaja en relación con los otros sujetos del proceso penal. No hay que olvidar que a un individuo sólo se le puede establecer una pena si le ha demostrado su culpabilidad (18), en un proceso en el que existan las más amplias garantías que le permiten ejercer una defensa efectiva (derecho al debido proceso).


 


(18) El principio de culpabilidad está recogido en el aforismo "no hay pena sin culpabilidad". La Sala Constitucional ha establecido que nuestro sistema penal está regido por el principio de culpabilidad. Ver voto 88-92.En el voto número 5746-93 expresó: "... la responsabilidad penal se impone en relación al hecho cometido y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de pena a cumplir. Así tener en cuenta antecedentes penales para la fijación de penas, quebranta el debido proceso".


 


   En relación con el régimen de exoneraciones que se establecen en el proyecto de ley, sugerimos consultar el criterio del Ministerio de Hacienda.


 


IV.- CONCLUSIONES.


 


a.- La situación del permisionario es precaria, temporal y excepcional, por ello carece de derechos, salvo el ejecutar la actividad, lo que le permite a la Administración revocarle el permiso, en cualquier momento, sin responsabilidad; mientras que la del concesionario es permanente, normal y consolidada, por lo que tiene un derecho subjetivo, perfecto y declarado.


 


b.- La figura de la concesión es una las modalidades que mejor se adecua a la gestión indirecta de los servicios públicos.


 


c.- La técnica de la autorización es compatible con la organización de las libertades y derechos fundamentales bajo el régimen preventivo (19). También se adapta plenamente a los casos en los que existe un derecho preexiste del administrado.


 


(19)"El sistema preventivo subordina el ejercicio de la libertad a una intervención previa de la Administración, que impone obligaciones al administrado para impedir que este abuse de su libertad. Sólo está permitido lo que está autorizado de manera expresa o tácita. La decisión administrativa parte de la compatibilidad o no de la libertad con las necesidades del orden.


Existen diversos procedimientos de actuación administrativa en el régimen preventivo, pero los más usuales son la autorización previa y la prohibición. La primera caracteriza al régimen preventivo: la libertad no puede ser ejercida sino a partir de una autorización administrativa..." ROJAS (Magda Inés). Op. cit. página 500.


 


d.- Con la autorización en el servicio de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, se obvia el procedimiento de licitación, los permisionarios obtienen el derecho que se deriva de la autorización y se eliminan las potestades discrecionales de la Administración Pública en la selección de los prestatarios del servicio.


 


e.- La autorización no es una modalidad de gestión indirecta de un servicio público.


 


f.- El transitorio, al equiparar los permisionarios a los concesionarios, incurre en una serie de errores, los cuales podrían vulnerar principios y normas constitucionales, tales como: el de libre participación, el de igualdad y el del respeto a los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas.


 


g.- Si bien es cierto que la técnica de la autorización no es usual en la gestión indirecta de servicios públicos, su constitucionalidad o no dependerá de si las normas legales garantizan los principios que se derivan del artículo 182 de la Carta Fundamental, los cuales debe observar la Administración Pública cuando contrata con los particulares.


 


h.- El artículo 14 del proyecto de ley vulnera los principios de exclusividad y universalidad que rigen la jurisdicción judicial.


 


De usted, atentamente,


 


Lic. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional