OJ-099-99

24 de agosto de 1999

Señor

Samuel Guzowski Rose

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

Su Despacho

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General, me refiero a su oficio Nº DM-751-99 de 27 de julio de 1999, por el que remite los expedientes administrativos de las empresas Cinta Azul, S.A. Empaques Universal, S.A., y Piña Tica, Tío Cuarto, S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictámenes dentro de los procedimientos establecidos en relación con los respectivos contratos de exportación de las citadas sociedades. En el presente caso, la suscrita rendirá dictamen únicamente de la empresa Empaques Universal, S.A., por así requerirlo las necesidades de la distribución de las tareas de este Órgano Asesor.

   Sobre el particular me permito manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General Nº PGR-37 de 7 de marzo del 1996 -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene el carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.- MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas:

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

   Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior, tales como...".

"ARTICULO 66-CH. - Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley. Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las Exportaciones (No. 5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación según la gravedad de la falta en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materia prima y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se dieren inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la solicitud del contrato de exportación o de producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior].

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procedimientos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción o para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuere pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato. El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones [hoy Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), según reforma introducida por el inciso b) del art. 13 de la referida Ley Nº 7638] y deberá ser debidamente presupuestado".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director. Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia.

   La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente, para los efectos de este estudio, el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos.

No obstante, lo dicho en este inciso e. previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

   La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II.- CONTRATO DE EXPORTACION Nº 184 DE EMPAQUES UNIVERSAL S.A.

Antecedentes:

1.- En fecha veinte de marzo de mil novecientos ochenta y seis se suscribió el Contrato de Exportación Nº 184 entre el Estado de Costa Rica, representado por el licenciado Porfirio Morera Batres y Empaques Universal, S.A., representada por el señor René Lacayo Debayle. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (C.N.I.), mediante resolución Nº 184, tomada en la sesión Nº 29 del día veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, y la vigencia de los beneficios ahí descritos fue con rige a partir del cinco de marzo de mil novecientos ochenta y seis y hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis (ver folios 3 al 15 del expediente ejecutivo).

2.- Mediante acuerdo firmado por el Estado, representado por Muni Figueres Boggs y la empresa Empaques Universal, S.A., representada por René Lacayo Debayle, el 5 de setiembre de 1986 se amplió la cláusula cuarta del citado contrato de exportación (ver folio 16 del expediente ejecutivo).

3.- El 31 de enero de 1992 el Estado, representado por el Licenciado Roberto Rojas López, y Empaques Universal, S.A., representado por René Lacayo Debayle, suscribieron adendum al contrato de exportación Nº 184, modificándose la cláusula sexta, entre otros aspectos, y con fecha de rige a partir del 7 de enero de 1992 (ver folio 20 del expediente ejecutivo).

4.- En fecha 7 de febrero de 1996, el señor Hugo Aymerich Aubert, Gerente General de Empaques Universal, S.A., solicitó a la señorita Florángel Castro, funcionaria del Ministerio de Comercio Exterior, proceder en forma prioritaria con el procedimiento administrativo correspondiente al contrato de exportación Nº 184, siendo el fundamento de dicha solicitud el interés de la empresa en poner a derecho el contrato de exportación. Para tal efecto señaló lugar para recibir notificaciones (ver folio 1 del expediente administrativo).

5.- El órgano director del procedimiento administrativo, conformado por las licenciadas Ileana Cruz Alfaro y Florángel Castro Monge, emitió la resolución O.D. 023-96-001 el cual estableció en su Resultando Quinto que "según información que consta en la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones, esta empresa no exportó a terceros mercados durante los períodos 92-93 y/o anteriores y no presentó el informe anual correspondiente al período 93-94, incumplimientos que presuntamente se le atribuyen y que son las causales para dar inicio al presente procedimiento administrativo, por lo que se desconoce si la misma está operando o no y si no lo está, las causas de dicho incumplimiento." (ver folios 4 y 5 del expediente administrativo).

6.- Ante ello, se estableció en el Considerando Tercero de la resolución supracitada, que el C.N.I. dispuso, mediante acuerdo tomado en la sesión Nº 309 del 9 de diciembre de 1994: "Iniciar los procedimientos administrativos tendientes a la imposición de las sanciones previstas en la Ley Nº 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas y en los respectivos contratos, incluyendo la revocatoria de los contratos sin responsabilidad para el Estado en caso de que proceda, a los beneficiarios de contratos de exportación o de producción para la exportación que incumplieron con la presentación del informe anual de operaciones, que han dejado de exportar por un año o más sin justa causa, o que no iniciaron operaciones por causas imputables a ello dentro del plazo de un año contado a partir de la aprobación del contrato respectivo. Los procedimientos se iniciarán en el orden numérico de los contratos, empezando con los casos en los cuales no se presentó el informe anual de operaciones. Como órgano director de estos procedimientos se nombra a la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior". Además, según acuerdo tomado en sesión Nº 314 celebrada el 20 de febrero de 1995, se autorizó a la Dirección de Asesoría Legal "para que altere el orden de iniciación de los procedimientos administrativos, de manera que aquellas empesas (sic) que así lo soliciten por escrito, se les adelante el procedimiento en cuestión." (ver folio 4 del expediente administrativo).

7.- De seguido, se estableció en el Considerando Cuarto que en sesión Nº312 celebrada el 6 de febrero de 1995 el Consejo Nacional de Inversiones acordó: "A los beneficiarios de contratos de exportación a que se refiere el acuerdo adoptado en la sesión Nº 309 de 9 de diciembre de 1994, relativo a la iniciación de procedimientos administrativos, que no presentaron dentro de los plazos correspondientes el informe anual de operaciones del período fiscal 1992-1993 o de otros períodos fiscales anteriores, se les otorga un plazo extraordinario y perentorio para efectuar la presentación de dichos informes, vencido el cual el o los informes se tendrán definitivamente por no presentados. De conformidad con lo anterior dichos informes deberán ser presentados a más tardar dentro del término fijado para la realización de la comparecencia." (ver folio 3 del expediente administrativo).

8.- Motivo por el cual en el Por Tanto de la resolución O.D. 023-96-001 se dispuso poner en conocimiento de Empaques Universal, S.A. lo acordado por el Consejo Nacional de Inversiones según se indicó en los considerandos III, IV y V mencionados, teniendo por iniciado el procedimiento administrativo tendiente a determinar los incumplimientos señalados en el resultando quinto de dicha resolución. Para tal fin se puso a disposición de la sociedad cuestionada el expediente administrativo, citándosele para una comparencia oral y privada en las oficinas del Órgano Director el 26 de marzo de 1996 (ver folios 2, 3 y 7 del expediente administrativo).

9.- Que la resolución O.D. 023-96-001 fue debidamente notificada a Empaques Universal, S.A. a las 10:30 horas del 11 de marzo de 1996.

10.- Que según el acta de la comparecencia oral y privada señalada al efecto, el representante de la empresa cuestionada no se presentó, por tener una reunión programada para esa fecha en Colombia. Razón por la cual la empresa interesada había solicitado una segunda comparencia (ver folios 7 y 8 del expediente administrativo).

11.- Según Resolución O.D. 023-96-002 de las nueve horas del diecinueve de abril de mil novecientos noventa y seis, se dispuso señalar una segunda comparecencia a realizarse el 20 de mayo de 1996 (ver folios 10 y 11 del expediente administrativo).

12.- En la comparecencia señalada, el señor Aymerich Aubert manifestó que la no exportación durante los períodos 92-93 y/o anteriores se debió a que el mercado local absorbía toda la producción de su representada; no obstante, en el período 93-94 iniciaron exportaciones. Se agregó que si bien es cierto que en dicho período se iniciaron exportaciones a Puerto Rico, la experiencia fue dura al punto de tener que iniciar un juicio, cuya documentación sería aportada posteriormente. Del mismo modo, se manifestó que la empresa no había recibido los incentivos fiscales por concepto de exoneraciones ni de CAT. Por último se agregó que ya se había iniciado nuevamente exportaciones por lo que se solicitaba al Consejo considerar los argumentos expuestos y mantener el contrato a nombre de su representada (ver folio 11 del expediente administrativo).

13.- Según oficio UI-481-96 de 28 de mayo de 1996, el Coordinador de la Secretaría Técnica del C.N.I. llegó a la siguiente conclusión:

1.- La empresa no presentó informe anual en el período 94-95.

2.- El informe 93-94 presenta inconsistencias de importancia según consta en boleta de devolución adjunta. (Ver folio 32 del expediente administrativo).

14.- Es así, como se procedió a remitir al Ministro de Comercio Exterior, señor Samuel Guzowski Rose, el Memorandum DAL-246-99 de 10 de junio de 1999, que es Informe de Pruebas Empaques Universal, S.A., en la cual se llegó a la conclusión de que no se ha demostrado la existencia de una "justa causa" que exima de responsabilidad en cuanto al incumplimiento del programa de exportaciones y a la no presentación de los informes anuales por parte de Empaques Universal, S.A., ya que al tenor de lo dispuesto por la normativa que dictó el C.N.I. con relación a los plazos para la presentación de los informes anuales , los informes de la empresa interesada correspondientes a los períodos 92-93 y 93-94, deben ser considerados como no presentados (ver folio 35 del expediente administrativo).

15.- En este mismo Memorandum se consignó que en caso de considerar el señor Ministro la posibilidad de rescindir el contrato, se adjuntó un proyecto de resolución de remisión del expediente respectivo a la Procuraduría General de la República.

CONCLUSIÓN PARA EL CASO DE "EMPAQUES UNIVERSAL, S.A."

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados se tiene por demostrado que la indicada empresa no efectuó exportaciones durante el período fiscal 92-93; falta que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de éste [el contrato] haya devenido en insubsistente" (Dictamen Nº OJ-014-96 del 9 de abril de 1996).

  Ciertamente, con ello se han configurado los supuestos de hecho previstos en los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiera justificar válidamente los referidos incumplimientos; caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al C.N.I. ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Consejo en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial.

   Finalmente, es importante advertir que si el C.N.I. decidiera finalmente dejar sin efecto este contrato de exportación, aún así no quedarían relevados los particulares de posibles responsabilidades adicionales frente al Fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa, el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por concepto de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sobre la no presentación del informe correspondiente al período fiscal 93-94 no nos podemos pronunciar, porque, a pesar de que la Administración admite que el informe fue presentado, considera que contenía vicios por los que no se puede aceptar, tal hecho no fue debidamente probado en el expediente con anterioridad a la fecha de celebración de la audiencia.

Sin otro particular, atentamente suscribe,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Elq

Adjunto: Original del expediente administrativo Empaques Universal S.A.-