O.J. 096-99

San José, 20 de agosto, 1999

Señor

Samuel Guzowski Rose

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio DM-751-99 de 27 de julio de 1999, recibido el 9 de agosto del año en curso, por el que remite el expediente administrativo de la empresa Cinta Azul S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada empresa No. 262.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General PGR-37-96 de 7 de marzo de 1996 -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento -, "el presente estudio tiene carácter de opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I. MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE:

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta (No. 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas):

"ARTICULO 66. - Los contratos de exportación y de producción para la exportación. Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo anterior, tales como: ...".

"ARTICULO 66-CH. - Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [hoy Ministerio de Comercio Exterior, según reforma introducida mediante el artículo 13 inciso c) de la Ley N??7638 de 30 de octubre de 1996] deberán rendir en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señala el Reglamento de esta Ley. Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [léase también Ministerio de Comercio Exterior] ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico. Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las exportaciones (No. 5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley. La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación según la gravedad de la falta en los siguientes casos: 1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga. 2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materia primas y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta ley. 3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se dieren inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la solicitud del contrato de exportación o de producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento. 4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior]. 5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procedimientos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción o para la exportación. b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo. Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuere pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato. El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones [hoy Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), según reforma introducida por el inciso b) del art. 13 de la referida Ley Nº 7638] y deberá ser debidamente presupuestada".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señala esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director. Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia. La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente para los efectos de este estudio el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en el presente contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos. No obstante, lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y al concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales, pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren. La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II. CONTRATO DE EXPORTACION No. 262 "CINTA AZUL S.A.". ANTECEDENTES:

1.- En fecha seis de mayo de mil novecientos ochenta y seis se suscribió el Contrato de Exportación No. 262 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Porfirio Morera Batres y Cinta Azul Sociedad Anónima, representada por Álvaro Batalla González. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (CNI), mediante resolución No. 262, tomada en la sesión No. 32 celebrada el treinta de abril de mil novecientos ochenta y seis (publicada en La Gaceta No. 112 del 17 de junio del mismo año) y la vigencia de los beneficios allí descritos rigen a partir del treinta de abril de 1986 hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis. (ver folios del 1 al 18 del legajo correspondiente a ese contrato de exportación, agregado al expediente administrativo).

   Posteriormente se realiza un adendum al contrato de exportación, en fecha siete de enero de mil novecientos noventa y dos, mediante el cual se prorrogó la vigencia de ese contrato de exportación, para los productos a los que se le redujo el porcentaje de CAT, y con excepción del beneficio de la exoneración del pago del impuesto sobre la renta, hasta el cierre del periodo fiscal de 1999.

2.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior recibe informe de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER de fecha 27 de noviembre de 1996, oficio No. G.O.I-643-96 en el sentido de que la empresa Cinta Azul S.A no se encuentra al día en la presentación del informe anual de operaciones de los períodos 94-95 (ver folio 6 del expediente administrativo)

3.- Ante ello, el Ministerio de Comercio Exterior dispuso iniciar el procedimiento administrativo a la empresa CINTA AZUL S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Dirección de la Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (resolución No. O.D.-012-98-001 de las ocho horas con treinta y cinco minutos del trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho, suscrita por el titular de la cartera ministerial Dr. José Manuel Salazar Xirinachs y por el Lic. Carlos Padilla en representación del órgano director del procedimiento). En esa misma oportunidad, se estipula que el procedimiento se ha establecido en virtud del posible incumplimiento de la presentación del informe anual de los períodos 94, 95 y 96, y se cita a una comparecencia oral y privada a celebrar a las catorce horas del dieciséis de abril de mil novecientos noventa y ocho (ver folios 8 y 7 del expediente administrativo).

4.- Según la respectiva acta de comparecencia, la representante de la sociedad, señora Flor López Barrientos, sostuvo en la audiencia "...Efectivamente, a partir de mayo del 94 la empresa no ha presentado informes pues consideramos que la inversión de tiempo que requiere para llenar esos formularios era mayor al beneficio que podríamos recibir ya que como indique esas exportaciones son esporádicas. Si se tiene que revocar el contrato pues estamos de acuerdo por haber incumplido con la presentación de informes." (ver folios 16 y 17 del expediente administrativo).

5.- El órgano director del procedimiento, mediante oficio No. DAL-275-99 del 25 de junio del mismo año, dirigido al Ministro de Comercio Exterior presenta el informe sobre el procedimiento administrativo de CINTA AZUL S.A., indicando lo siguiente:

I) Dentro de este procedimiento no se ha acreditado la existencia de una "justa causa" que exima de responsabilidad en cuanto al incumplimiento del programa de exportaciones y a la no presentación de los informes anuales por parte de la empresa CINTA AZUL S.A.

II) Así las cosas, tenemos que al tenor de lo dispuesto por la normativa que dictó el Consejo Nacional de Inversiones con relación a los plazos para la presentación de los informes anuales, el informe de la empresa CINTA AZUL S.A., correspondientes a los períodos 94,95 y 96 debe ser considerado como no presentado.

III) Ahora bien, con respecto a la decisión final que deberá adoptar el señor Ministro, consideramos que con fundamento en los elementos de hecho y de derecho expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66-CH y 66-D de la Ley de Impuesto sobre la renta No. 7092, existe base suficiente para acordar la revocatoria del contrato de exportación de la empresa citada sin responsabilidad para el Estado o la suspensión de los incentivos por un período de tiempo determinado. (folios 45 y 46 del expediente administrativo).

6.- El Ministerio de Comercio Exterior, a las ocho horas treinta minutos del dieciséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, mediante resolución DMR-189-99, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa CINTA AZUL S.A. a los efectos de que ésta emita su criterio y así cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación número 262 (ver folio 27 del expediente administrativo). Tal resolución fue notificada a las 3:15 horas del 14 de julio de 1999 (folio 26).

III. CONCLUSION PARA EL CASO DE CINTA AZUL S.A.:

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados –basados en la información del respectivo expediente administrativo-, cabe concluir que la empresa CINTA AZUL S.A. incumplió con su obligación de presentar el informe anual correspondiente a los períodos 94,95 y 96.

   Cabe de paso apuntar que dicho deber no es, conforme a lo expresado en términos generales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una mera formalidad:

"... la obligación de rendir el informe anual debe entenderse que tiene carácter sustancial, de tal modo que no está referida a la mera presentación de un documento, sino a un documento que verdaderamente corresponde a la actividad anual del ente, cuya utilización de beneficios concedidos con fondos públicos se pretende supervisar..." (voto No. 329-94 de 15:51 hrs. del 14 de enero de 1994).

   Ciertamente, con ello se ha configurado el supuesto de hecho previsto en los artículos 66 -a contrario sensu-, 66-CH in fine y 66-D inciso a) aparte 4 de la Ley No.7092, arriba transcritos, así como en los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena.

   Ahora bien, corresponde al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial.

   Finalmente, es importante advertir que si el Ministerio de Comercio Exterior decidiera dejar sin efecto este contrato de exportación, aún así no quedarían relegados los particulares de posibles responsabilidades frente al Fisco.

   Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por conceptos de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

Sin otro particular, atentamente se suscriben,

Lic. Fernando Castillo                               Mariamalia Murillo

Procurador Constitucional                       Asistente de Procurador

Adj. : original del expediente administrativo de CINTA AZUL S.A.