C-240-99

San José, 08 de diciembre de 1999

Señor

Ricardo León Sandí

Presidente Ejecutivo

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO

S.D.

Estimado señor:

   Con la anuencia del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy respuesta a su Oficio PE-1589-99 de fecha 25 de setiembre de 1999, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho, acerca de la procedencia de realizar contratos por servicios profesionales con los actuales agentes vendedores del Sistema de Ahorro y Crédito, ya que posiblemente existirá una ruptura de la relación de trabajo habida entre ellos y ese Instituto, a raíz del proceso de reorganización de los servicios en actividad, exponiendo, a la vez , lo siguiente:

"Estos agentes, a pesar de que no devengan salario, reciben comisiones sobre las ventas, sobre las que se les cancela además aguinaldo, incapacidades, fondo de garantías, jubilaciones y vacaciones. A pesar de lo indicado sobre sus comisiones no se cobra impuesto al salario sino de la renta.

Por el monto elevado de sus retribuciones, más los pagos adicionales por los conceptos indicados, del 4% de la cuota de ingreso de cada plan que venden, de los cuales deberían percibir únicamente el 2%, para que la administración perciba el otro 2%, en realidad terminan recibiendo el 3%, esto, obviamente, encarece el Sistema y deviene que el mismo opere en función de los agentes, cuando, obviamente, tiene establecidas finalidades legales distintas.

Sin duda alguna, esta situación distorsiona las condiciones de eficiencia en que debe operar el Sistema de Ahorro y Préstamo, por lo que se ha considerado la necesidad de la ruptura de la relación, para mejorar este aspecto y, por otra parte, a través de la apertura de la comercialización, extender el mercado de un producto destinado a la clase media, ayuna de financiamiento en materia de vivienda. A lo expuesto se debe agregar un motivo más grave, aún, que es la actual situación financiera de la institución. Ahora bien, establecida la necesidad de la ruptura de la relación, debe definirse la forma de hacerla, pensando en no afectar el mercado ya establecido, ya que por otra parte, los señores agentes realizan, a su vez, el cobro de las cuotas de los planes, por lo que una ruptura abrupta pone en riesgo la sostenibilidad del sistema.

Como solución al problema de los agentes, se ha considerado la posibilidad de que, posterior a la reestructuración que se tiene estimada para finales de este año, se proceda a la contratación de los servicios profesionales de los señores agentes, por un período prudencial, bajo una relación, obviamente mercantil, pagando únicamente comisión, pero no cubriéndose los extremos indicados al principio. Lo anterior, para dar tiempo a planificar todos los aspectos de la apertura de la comercialización, elaborar un cartel y desarrollar la normativa interna necesaria para regular las nuevas relaciones.

Expuesta la situación, procederemos a plantear la consulta.

Partiendo de la hipótesis, de que se cumpla con el proceso de reestructuración en el caso de los agentes, con el pago de las prestaciones correspondientes y la ruptura de la relación existente hasta la fecha, y que se autorice y ejecute la contratación mercantil de los actuales agentes por el período prudencial de un año, existe o no continuidad en la relación que se mantenía a pesar de dicha ruptura.

Esta Presidencia, es del criterio de que la respuesta es no, porque si bien se trata de las mismas partes, las condiciones son abiertamente distintas y el pago ya no tendría la condición actual, sino de honorarios por servicios profesionales, aunque la forma sea la misma. Se perdería el nexo de subordinación, regulándose la prestación adecuada de los servicios a partir de mínimos de ventas adoptados por la Institución.

En suma, se trataría de una relación claramente diferenciada de la anterior, dentro del ámbito del derecho administrativo, regida por sus principios."

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCION:

   Luego de enunciar algunas disposiciones de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ley General de la Administración Pública y Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, la Dirección Legal sostiene, en forma breve y sin ningún análisis al respecto, que "Esta comercialización puede encontrar sustento en dos o más alternativas o modalidades de contratación, previo el proceso de liquidación de los Agentes actuales. Proceso de reestructuración que ha iniciado la Institución. Una de las alternativas contractuales; que contempla la Ley de Contratación Administrativa, a partir del artículo 27, concretamente "(a)...b)...c)...d)...e)...f))"

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

   Se consulta "si procede, jurídicamente, realizar contratos por servicios profesionales con los actuales agentes vendedores del Sistema de Ahorro y Crédito, ya que posiblemente existirá una ruptura de la relación de trabajo habida entre ellos y ese Instituto, a raíz del proceso de reorganización de los servicios que se realizará próximamente.

   Pues bien, de conformidad con el ordenamiento constitucional y legal(1) que rige a ese Instituto de Vivienda y Urbanismo, es claro que la relación de servicio existente entre esta entidad estatal y aquellos empleados,(2) se distingue de cualquier otra clase de relación, por estar conformada de los tres elementos que la tipifican como tal3, a saber, la prestación personal de la función, la remuneración salarial y la subordinación; supuesto éste que determina, definitivamente, si la persona está ante una situación de dependencia, -en este caso- con el patrono-Estado, la que, por virtud de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, se encuentra regida por principios propios y hasta contrapuestos de los que rigen a la relación de empleo privado. En este sentido, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al subrayar, por ejemplo en el Voto No. 1696-92 de 23 de agosto de 1992 lo siguiente:

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y su servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente..."

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NOTA (1): En primer lugar, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, esta entidad se caracteriza por ser Autónoma del Estado, tiene personería jurídica y patrimonio propio; ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta.

Por otra parte, y en lo que aquí atañe, hay que decir que, de acuerdo con los artículos 1, 3, 4, siguientes y concordantes del Reglamento Autónomo de Servicios y Ética para Agentes de Ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU que se adjunta a la consulta y Oficio del Departamento de Recursos Humanos No. DRH-583-99 de 08 de noviembre de 1999, los nombramientos de los funcionarios de cuestión se hacen a través de concursos de atestados, escogencia a través de una terna presentada ante el Órgano Superior de los concursantes que obtuvieron la mayor calificación, prueba de tres meses al ocupar el cargo, en cuyo caso, superado ese plazo el nombramiento queda en firme. Amén de que, al igual que los otros funcionarios comunes de la Institución se les aplica el Reglamento Interno de Trabajo (21-11-1983) según artículo 26 del Reglamento señalado arriba.

NOTA (2): Porque aun cuando el INVU es una entidad Autónoma del Estado y como tal, tiene independencia administrativa y funcional con el Poder Ejecutivo Central, según las disposiciones legales mencionadas en la anterior cita, no lo es en materia de relaciones de servicio. Así la citada Sala Constitucional ha dicho que:

"VII.-Definida la política salarial como parte de la política de gobierno, es necesario reiterar que cuando el constituyente descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión de cada una de estas instituciones, definida por ley. Pero no optó el legislador constituyente por crear un régimen salarial o laboral segregado del Poder Ejecutivo central, pues no hay duda que el Título XV, Capítulo Único de la Constitución Política tiene como antecedente inmediato, la práctica anterior de destituir masivamente a los funcionarios y empleados estatales con ocasión de cada cambio de gobierno. La antítesis de esta práctica, entonces es un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial. VIII.- Por ello, ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de estas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central." (Ver, Voto No. 3309-94 de las 15:00 horas de 5 de julio de 1994.)

NOTA (3): La subordinación es el elemento que realmente viene a caracterizar la relación de servicio común y corriente, consistente en el derecho natural que tiene el ente patronal de dar instrucciones, y en la correlativa obligación del empleado de acatarlas. La prestación personal del trabajo, en el sentido de que es el trabajador directamente quien se obliga a prestar el servicio, y a ejecutarlo en los términos de su relación con el patrón-Estado, en este caso, por virtud del principio de legalidad que rige toda la actuación de la Administración Pública. El salario es la retribución que recibe el trabajador con ocasión de la prestación del trabajo.

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   Es decir, los presupuestos del régimen de empleo público son diferentes de los que informan al régimen de empleo privado, siendo uno de los más importantes, el carácter unilateral de su sistema. Así el Profesor venezolano Allan Randolph Brewer Carias ha explicado que el empleo estatal "...trata de una situación jurídica general, impersonal, objetiva, establecida en forma unilateral, y que, como cualquiera otra situación jurídica general, impersonal y objetiva es esencialmente modificable por el Estado, o por su administración en los casos en que tenga competencia."(4)

   Se trata, por tanto, de una situación jurídica general, preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el funcionario público ingresa por virtud de un acto administrativo, y que ha sido establecido previamente por el Estado, independientemente de su voluntad.

   De ahí que, en nuestro medio constitucional y legal, cada puesto que conforma el quehacer estatal se encuentra predeterminado con sus específicas funciones, tareas y responsabilidades, y en ese aspecto queda, también, preestablecido el salario correspondiente, según las disposiciones generales que contiene los artículos 1 y 2 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (5)

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NOTA (4): Younes Moreno (DIEGO), "Derecho Administrativo Laboral", Oriente Edición actualizada, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1993, p.p. 49-50. NOTA (5): Ley No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas.

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   Por consiguiente, y aun cuando en su Oficio se indica que los agentes vendedores del Sistema de Ahorro y Crédito "no devengan salario", (frase que se contradice, a todas luces, con el resto de la exposición de la consulta) se ha determinado en este estudio, que la relación habida entre ellos y el Instituto bajo su responsabilidad se sitúa dentro del régimen de empleo público, pese la clase de actividad que realizan. En efecto, fundamentalmente, los artículos 1,3, 4,15 y 16, incisos j) y o) del "Reglamento Autónomo de Servicios y Ética para Agentes de Ventas del Sistema de Ahorro y Préstamos del INVU", en plena concordancia con las contrataciones que obran en los archivos del Departamento de Recursos Humanos, señalan:|

"Artículo 1.- Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento regulan las actividades de los agentes de ventas del Departamento de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. (INVU)"

Artículo 3.- Para ingresar al Instituto como Agentes de Ventas, es necesario satisfacer los siguientes requisitos:

a) Presentar la solicitud de trabajo en el formulario usual del Instituto.

b) No ser pariente de directores, Gerente, Subgerente, ni Auditor, por consaguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive;

c)"(...)"

ch) Presentar recomendaciones de tres o más personas a satisfacción de la Gerencia, que acrediten su capacidad y buena conducta. En ningún se aceptarán recomendaciones de funcionarios o empleados del Instituto.

d) Conocer y aceptar las condiciones del presente Reglamento y en general, mantenerse enterado de las otras disposiciones legales que tengan relación con la materia y de la marcha y organización del Instituto; y

e) Tener a juicio del Instituto, la preparación adecuada para ser Agente de Ventas, para lo cual podrá tomarse en cuenta su preparación académica y experiencia en la materia."

Artículo 4.- La selección entre los solicitantes se hará mediante exámenes y pruebas que todo aspirante deberá rendir a satisfacción."

Artículo 15.- En el caso del artículo 13, si la suspensión abarcare más del 50% de los planes establecidos, el Agente recibirá una indemnización equivalente a la diferencia entre las comisiones que reciba y el sueldo promedio de los últimos seis meses anteriores a la fecha en que tome tal medida. Si la suspensión fuere total, el Agente recibirá como sueldo, el equivalente promedio citado."

"Artículo 16.-

"(...)"

j) Cumplir con la mayor prontitud y buena voluntad, las órdenes de sus jefes, relativas al servicio y a los deberes del cargo, desempeñando cualquier otra función que se les encomiende dentro de las propias de su actividad, así como observar con sus compañeros de trabajo, con los empleados de oficina del Instituto y con la clientela, normas de las más estricta caballerosidad y corrección, de manera que no perturbe la armonía que debe reinar entre el personal del Instituto y entre éste y la clientela;"

"(...)

o) Cumplir con las disposiciones que las leyes respectivas, este Reglamento y el contrato de trabajo imponen, así como aquellas de orden interno, escritas o verbales vigentes o que lleguen a dictarse y, en general todas las disposiciones administrativas actuales o futuras que alcancen a cada uno sin perjuicio de los recursos que legalmente le correspondan;".(Todos los resaltados anteriores, no son de los textos originales)

   De la normativa transcrita se visualizan, expresamente, los elementos precitados para llegar a configurar, per se, la relación de trabajo entre el agente-vendedor y el INVU como la de cualquier otro funcionario común y corriente de esa entidad estatal. Amén, que lo expuesto por el Departamento de Recursos Humanos de ese Instituto –Oficio DRH-583-99 de 8 de noviembre del presente año- así lo corrobora, según se deja ver del propio contenido de ese documento, donde se extrae con meridiana claridad que, la forma de adquirir ese especial cargo es a través de la "idoneidad comprobada".

   Ahora bien, la otra clase de relación existente entre una persona particular y el Estado, para coadyuvar, en alguna medida, la tarea pública, según nuestro ordenamiento público -del que más adelante se nombrará- es el que se ha dado en llamar "contratación por servicios profesionales" que vale indicar, no debe confundirse, bajo ningún concepto, con la figura de recién análisis.

   En principio, esa última modalidad contractual consiste en un acuerdo que se da, entre la persona y la Administración Pública, obligándose una de ellas a prestar a la otra, un especial trabajo, en forma autónoma, técnica y excepcional por una retribución económica, llamada comúnmente "honorarios". Dentro de esa definición, así como del propio artículo 18 del Código de Trabajo, y lo explicado en líneas atrás, se tiene que, en este tipo de trabajo no existe el elemento "subordinación " que sí existe en la relación de servicio analizada supra. En este sentido, ha sido reiterado el criterio de este Despacho, en concordancia con la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Trabajo, cuando en lo conducente ha dicho:

"Diferente es el caso, cuando se trata de prestar sus servicios sin que medie una relación de subordinación, o sea, sin recibir directrices continúas o permanentes, sino más bien, de acuerdo con su grado de pericia o profesionalidad. En este supuesto si podría admitirse un ligamen distinto del laboral entre las partes, como lo es la contratación de servicios de la naturaleza administrativa." (Ver, Dictamen No. C-110-95 de 26 de mayo de 1995)

   Por su parte, el Tribunal Superior de Trabajo, por Sentencia No. 1836 de las 10:00 horas del 17 de mayo de 1982, definió la figura contractual de cita, en la siguiente forma:

" En una relación de servicios profesionales, el profesional es libre en relación con la actividad que debe desempeñar, "lleva a cabo el propósito encomendado, pero a su modo, sin recibir directrices ni instrucciones:"

   Claro está, que el concepto apuntado debe entenderse de conformidad con el ordenamiento que rige esa clase de contratación en la Administración Pública, como luego se verá. Mientras tanto, hay que continuar diciendo que la autorizada doctrina es conteste con lo anteriormente expuesto, al subrayar:

"La forma de remunerar los servicios prestados es quizás, en el caso de los profesionales liberales, la nota distintiva que permitiría distinguir si entre las partes existe un contrato de trabajo o no. Diluida la subordinación por la independencia técnica en que se encuentra quien presta el servicio, la retribución fijada por el profesional libremente, en forma de honorarios, revela que el médico, el abogado, el ingeniero, etcétera, están actuando como tales profesionales liberales: en tanto que cuando la remuneración ha sido dispuesta por el empresario y tiene carácter fijo, por más que se le llame honorarios, la misma no tiene de tales más que el nombre. Los honorarios son fijados libremente por el profesional, que establece según su honor el mérito de su trabajo. He ahí la distinción que puede permitir mejor la calificación de los servicios prestados cuando se trate de quienes ejercen una profesión liberal." (CABANELLAS, (Guillermo) "Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Edición Eliastra S.R.L. 1988, p.179)

   Dicho párrafo doctrinario explica que, uno de los presupuestos importantes definidores de una "contratación por servicios profesionales o técnicos" lo es, la clase de pago que se le hace al contratista por la contraprestación de la tarea especial a que se obliga cumplir; pero claro está, agrega esta Procuraduría, siempre y cuando no esté presente "la subordinación", ya que, de lo contrario, se estaría ante una relación común de trabajo.

   La tesis expuesta se encuentra plasmada, fundamentalmente, en los artículos 64, 65 y 67 de la Ley de la Contratación Administrativa (6), que a la letra dicen:

" Artículo 64.- Procedimiento de contratación de servicios.

Los servicios técnicos o profesionales, a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación por registro o licitación restringida según corresponda, de acuerdo con el monto."

Artículo 65.- Naturaleza

La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley."

Artículo 67.- Servicios Profesionales con sueldo fijo

Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contrata, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan." Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios, pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo".

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NOTA (6): Ley. No. 7494 de 03 de mayo de 1995.

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   Como ha quedado evidenciado de los textos legales transcritos, en nuestro ordenamiento público existen dos opciones para la contratación especial de servicios de análisis en esta segunda parte; siendo la primera, la de una típica "contratación por servicios técnicos o profesionales" donde no media ninguna clase de relación de empleo público, pues los profesionales o técnicos son contratados por la figura procedimental de la "licitación" ya sea pública, por registro o por licitación restringida, ateniéndose los participantes a las prohibiciones generales del artículo 22 de la Ley de estudio. En cambio, no sucede, igual, en la contratación de "servicios profesionales con sueldo fijo", ya que son nombrados por el propio procedimiento que se utiliza para los funcionarios comunes y corrientes; sujetos, por ende a los principios del régimen de empleo público, como claramente lo prescribe el artículo 69.2 del Reglamento (7) de la citada Ley de la Contratación Administrativa, que en lo conducente dice:

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NOTA (7): Decreto No. 25038-H de 6 de marzo de 1996.

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" ...salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo."(Lo resaltado en negrita no es del texto original)

   En la forma expuesta, quedan bien determinadas las diferencias entre una relación de servicio común con la Administración Pública y una relación por servicios profesionales, rigiéndose la una, por los principios estatutarios que propugnan los citados artículos 191 y 192 de la Carta Política y toda la jurisprudencia constitucional que alrededor de esos numerales existen. La otra, es decir la que prescribe los artículos 64 y 65 recién copiados, se rige por principios abiertos y diferentes a la relación citada, donde, para que los participantes puedan recurrir a contratar con el Estado, sobra decir, deben seguirse los pasos de la mencionada Ley de la Contratación Administrativa.

   En esa medida de pensamiento, este Despacho arriba a la inequívoca conclusión de que, no habría ninguna colisión jurídica, si después de cesados los agentes-vendedores del Sistema de Ahorro y Crédito se les contrata por servicios profesionales, respetándose, eso sí, las prohibiciones del artículo 22 de la citada Ley de Contratación Administrativa, en cuanto resulten aplicables. Lo anterior, pues es claro que el ligamen que tienen en la actualidad dichos funcionarios con el Instituto Nacional de Vivienda es diferente al que podrían obtener, a través de esa contratación especial.

III.- CONCLUSION:

   Por todo lo expuesto, y de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley de la Contratación Administrativa, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo puede contratar por "servicios profesionales" a los funcionarios, agentes-vendedores del sistema de Ahorro y Crédito, una vez cesados de sus puestos, en los términos y procedimientos indicados por la recién citada normativa y su reglamento.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

LMGP/gvv