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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 112
 
  Dictamen : 112 del 17/05/2000   

C-112-2000


San José, 17 de mayo del 2000


 


Licenciado


Rodolfo E. Piza Rocafort


Presidente Ejecutivo


Caja Costarricense del Seguro Social


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio P.E.20.614 del 20 de enero del presente, mediante el cual remite el expediente administrativo levantado con ocasión del procedimiento encaminado a una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de anulación de adeudos de la empresa Construcciones Urbanas de Guadalupe S.A., por cuotas obreras y patronales, correspondiente a los períodos de noviembre de 1996 a febrero 1997, y de abril de 1997 a agosto de 1997 por un monto de ¢1,523,489.45, se solicita a esta Procuraduría rendir dictamen favorable a efecto de proceder a decretar la nulidad correspondiente.


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


Antes de referirnos a los hechos que se tienen por acreditados, los cuales, se aclara, son anteriores al nombramiento del órgano director del procedimiento, por las razones que más adelante se expondrán, es preciso advertir que el expediente administrativo que se remita a este Despacho debe ser el expediente original o en su defecto una copia certificada del mismo. Lo anterior, en virtud de que el expediente administrativo que se adjunta a su consulta no cumple con dicho requerimiento, toda vez que si bien existen documentos originales también hay otros que son simples copias no certificadas como en Derecho corresponde.


 


1.-       Mediante el informe SEE-4350-98 de 10 de diciembre de 1997, firmado por los señores Luis Marín Delgado, Supervisor de la Sección de Estudios Especiales del Departamento de Investigaciones Contables y Juan Luis Morales Berrocal, Inspector L y R del mismo departamento de la Caja Costarricense del Seguro Social, se indica lo siguiente:


 


"En atención a la presente, se analiza el estado de cuenta, en el cual se observa que el patrono posee pendiente de pago los recibos de los meses de noviembre de 1996 a febrero de 1997.


Se visita a este patrono en San José, Avenida Central, contiguo al Hotel Presidente y se analiza la información facilitada por el señor XXX, Administrador, donde se puede concluir que no existió relación obrero patronal entre las personas reportadas en planillas de noviembre de 1996 agosto de 1997 y el patrono Const Urb Guadalupe S.A., por motivo de suspensión la facturación de la planilla preelaborada.


La documentación analizada se refiere al consecutivo de cheques, donde constan los pagos por la liquidación a los trabajadores, planillas internas de la empresa, comprobantes de pago.


 


POR TANTO


 


De conformidad con la investigación realizada y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 45 del Instructivo de Inspección, procede la anulación del adeudo patronal por concepto de planillas preelaboradas a nombre del patrono Const Urb Guadalupe S.A. número 201.450, por los meses de NOVIEMBRE DE 1996 a AGOSTO DE 1997, por los trabajadores reportados en la fotocopia de la planilla que se adjunta." (Lo resaltado es del original) (Folios 1 y 2).


 


2.-       A tenor de lo dispuesto en el informe SEE-4350-97, el Jefe de la Sección de Registro y Conciliaciones Cuotas Obrero Patronales de la Caja Costarricense de Seguro Social y de acuerdo con los términos del Acta 981123121255 de fecha de 15 de mayo de 1998, se procedió a la anulación de los adeudos patronales que se detallan a continuación: 11-96P, 12-96P, 01-97P, 02-97P, 04-97P, 05-97P, 06-97P, 07-97P, 08-97P, para un total de un millón quinientos veintitrés mil cuatrocientos ochenta y nueve colones con cuarenta y cinco céntimos. (Folio 3).


 


3.-       Mediante oficio AO-279-R-98 de 27 de octubre de 1998, suscrito por los Licenciados Fernelly Quesada Madrigal y Luis A. Vega Herrera, ambos Asistentes de Auditoría Operacional, y el Lic. Olger Sánchez Carrillo, Jefe de la Auditoría Operacional de la Caja Costarricense del Seguro Social, se concluyó que los informes mencionados eran falsos debido a que "(...)utilizaron supuestamente el mismo sello color rojo de la Unidad de Estudios Especiales del Departamento de Inspección, Area Industria y Comercio; utilizaron las firmas de dos funcionarios que normalmente realizan dichas funciones y la numeración anotada en los Informes falsos fue escogida teniendo en cuenta que esos mismos números habían sido incluidos en estudios originales, cuyo contenido correspondía a otro tipo de investigación (...)".


Al mismo tiempo, se indica que el informe de anulación de adeudos no continuó el procedimiento establecido para la anulación, sino que "Al recibir la Sección Registro y Conciliaciones por Cuotas Obrero-Patronales, los informes supuestamente falsos, sin determinar su procedencia real, contribuyó para que se diera la presunta irregularidad, al aceptarse para anular adeudos mediante informes no incluidos en el listado establecido."


 


Asimismo, la Auditoría Operacional le recomendó a la Gerencia División Financiera en coordinación con la Dirección de Inspección y Cobros, que conformara un Órgano Director que instruya el procedimiento administrativo para determinar la verdad real de los hechos y se incluyan en dicho procedimiento a los presuntos responsables. (Folios 6 al 36)


 


4.-       El 29 de octubre de 1998, el Lic. Jorge Arturo Hernández Castañeda, Auditor Interno de la Caja Costarricense de Seguro Social, remitió nota -sin número- al Licenciado José Alberto Acuña Ulate, Gerente de División Financiera de la Caja Costarricense de Seguro Social, con la finalidad de comunicarle los resultados obtenidos en el oficio AO-279-R-98.


Además manifiesta que "Dados los hallazgos de la Auditoría detectados en la presente evaluación, hemos estimado conveniente recomendar a la Gerencia de División a su cargo, la conformación de una Órgano Director del Debido Proceso en aras de sentar las responsabilidades administrativas, y disciplinarias y pecuniarias correspondientes, haciendo del conocimiento ante el Ministerio Público las situaciones evidenciadas por esta Auditoría."(Folios 37 y 38).


 


No se omite mencionar, para los propósitos de este pronunciamiento, que el 11 de noviembre de 1998, mediante oficio D.I.C.-832 la Licda Odilie Arias Jiménez, Directora de Inspección y Cobros de la Caja Costarricense del Seguro Social, designó a los Licenciados Miguel Cordero García (Jefe del Departamento de Contabilidad), Máximo Peñaranda Corea (Jefe del Departamento de Evaluación y Control de Gasto) y Carlos Montoya Murillo (Jefe del Departamento de Costos) para que conformaran el Órgano Director del Procedimiento Administrativo, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de anulación de los adeudos por concepto de cuotas obrero patronales de los patronos que ahí se detallan, entre ellas, la empresa Constructoras Urbanas de Guadalupe S.A. (Folios 39 y 40)


 


II.- CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.


 


Como bien ha manifestado este Organo Asesor en su jurisprudencia administrativa, la posibilidad de que la Administración Pública declare en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso de lesividad, señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Nº 3667 de 12 de marzo de 1966, encuentra serias limitaciones formales y temporales.


Sobre este punto, a través de los dictámenes de esta Procuraduría se ha precisado las características de lo que en nuestro ordenamiento jurídico debe entenderse por nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Así tenemos el dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987, que precisa:


 


"(...) De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.


La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo: "...Si en lugar de hablar de nulidad absoluta hiciéramos así: "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero sino es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".


Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa. (…)"


 


Así tenemos que la noción de nulidad absoluta "evidente y manifiesta" no es de reciente discusión, ni lo es tampoco su desarrollo jurisprudencial; sin embargo, su primera introducción al Ordenamiento Jurídico Costarricense se dio mediante la actual Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 27 de diciembre de 1978, en el numeral 173.


 


Ahora bien, de lo transcrito se desprende, fácilmente, que la característica primordial de este tipo de nulidad, es que la violación a nuestro Sistema Jurídico no necesite de mayor esfuerzo intelectual para su constatación. Por el contrario, se percibe únicamente con la confrontación del acto administrativo con la norma jurídica transgredida.


 


El dictamen C-019-87, antes mencionado, nos indica una serie de características necesarias del vicio en cuestión, al respecto dice:


 


"(...) En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito(1) podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves, que padece el acto de que se trate. (...)".


 


(1) Se refiere al Dictamen del 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes


 


De lo anterior podemos colegir que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que no necesita un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, sino que el vicio es de tal magnitud que lo hace obvio y notorio a simple vista.


 


Tal es así, que si el vicio incurrido en la producción del acto presenta las características mencionadas, lo procedente es la declaratoria de la nulidad absoluta en sede administrativa, recurriendo a un procedimiento administrativo, conforme a los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (L.G.A.P).          


 


Una vez finalizado este procedimiento el expediente administrativo completo, debe ser enviado a la Procuraduría o a la Contraloría -si versa sobre materia de contratación administrativa o de procedimiento del presupuesto, a ésta última- con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal dimensión y, una vez dictaminado favorablemente, emitir al respecto declaratoria de nulidad.


 


Con respecto a este tema el mismo Tribunal Constitucional manifestó:


 


"(...) por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República –en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada norma. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento –en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componente del debido proceso (artículo 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como se hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de nulidad absoluta en lo actuado y decidido (...)." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1563-91 de las 15:00 horas de 14 de agosto de 1991).


 


Esta potestad contralora de legalidad de las actuaciones de la Administración, en vía administrativa, por parte de este Organo Asesor, podría enmacarse dentro de las potestades de control represivo. En ese sentido, el Dr. Eduardo Ortiz Ortiz, estableció lo siguiente:


 


"(...) las potestades de control represivo se ejercen después de un acto que es ya eficaz y que está siendo ejecutado, presenta la diferencia frente a la aprobación o improbación de ser poderes compuestos por dos posibilidades legales, la de pronunciarse sobre la legalidad del acto y la de suprimirlo, si se concluye que es irregular (...).


No hay, en ningún caso, órdenes del contralor del ente autónomo, ni menos aún sustitución de éste por aquél, la institución conserva siempre su plena autonomía de actuación (...)" (El subrayado no es del original). (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. La autonomía y los límites de la Intervención estatal. Revista de Ciencias Jurídicas. San José 9, junio de 1967. Págs. 191 y 192).


 


De tal manera que, si bien es cierto que la Administración Pública es la que decide levantar un procedimiento tendente a verificar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, con el propósito de que se dicte el acto final que anule ese acto; también lo es, que tanto la Contraloría General como esta Procuraduría tienen asignada vía legem la competencia de determinar, técnicamente, si los hechos contenidos en el expediente del procedimiento administrativo confirman que el acto que se pretende anular, adolece de vicios que ameritan calificarse con este tipo de nulidad.


Sobre ese análisis de los hechos cuestionados, este Órgano Asesor ha indicado:


 


"(...) Para determinar la existencia de tal vicio, la Administración debe seguir el procedimiento regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y si del citado procedimiento se desprende que existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del citado acto administrativo, solicitar a esta Dependencia del dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la citada Ley General, para que el Consejo de Gobierno proceda a hacer la declaratoria de nulidad" (Dictamen C-152-90 del 10 de setiembre de 1990).


 


Ahora bien, dicho procedimiento debe cumplir una serie de requisitos que le garanticen al administrado una defensa efectiva de sus derechos, mediante un procedimiento que respete las garantías del debido proceso. Este aspecto ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia administrativa y constitucional partiendo de la redacción de los artículos 39 y 41 de nuestra Constitución Política y así se verá de seguido.


 


III.- GENERALIDADES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TENDENTE A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.


 


Como lo explicamos en el apartado anterior, el inciso 3 del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece que antes de anular los actos que contengan vicios de esta naturaleza se debe realizar previamente "(...) un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".


 


La Sala Constitucional al analizar, el principio de debido proceso ha indicado lo siguiente:


 


"(...) En efecto, tal y como lo ha señalado esta Sala, en otras resoluciones tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...).". (Voto 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991). (2)


 


(2) Tomado del dictamen de la Procuraduría General de la República C-006-96 del 12 de enero de 1996


 


La garantía del debido proceso permite que el procedimiento se desarrolle como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa, que efectivamente esté encausada en una declaratoria justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado. La Sala justifica ese doble propósito de la siguiente manera:


 


"(...) Cuando la Constitución Política señala que nadie puede ser condenado o sancionado, en cualquier forma, sin la formación de un proceso (artículos 39 y 41), se refiere a que éste debe ser idóneo para el ejercicio de los derechos que la misma Constitución Política le confiere a toda persona. El proceso es en sí mismo un medio para la realización de la justicia y por ello se considera que el derecho al proceso debido (due process of law) alcanza un rango similar a la misma justicia. No sin razón la doctrina del Derecho Público ha dicho que "La necesidad de que la Administración siga un cauce determinado para formar sus manifestaciones de voluntad obedece a las dos ideas que constituyen el eje del Derecho Administrativo: la garantía de la Administración y la garantía de los administrados. A imagen y por influencia de lo que ocurre en el derecho procesal, se entiende que el establecimiento de unos trámites que necesariamente habrán de ser observados cuando la Administración actúe, en particular al relacionarse con otros sujetos, constituyen un medio para defender la seguridad de éstos, al mismo tiempo que por conseguir la efectiva realización de los fines públicos. Esta es la causa de que las normas de procedimiento administrativo tengan el carácter de normas de orden público". (...)". (El resaltado no pertenece al original.) (Voto 7190-94 de 6 de diciembre de 1994).


 


Siendo así, el necesario apego al debido proceso le proporciona al administrado la oportunidad de evitar que se le prive arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que le corresponden. Ello, mediante el derecho de audiencia y de defensa ante el funcionario competente, que sea independiente y objetivo y, además, la oportunidad de ofrecer prueba, de acceso al expediente administrativo y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo.


Del mismo modo, la Sala Constitucional, ha detallando en forma precisa cuáles son, esos derechos del administrado:


 


"Alega el recurrente que el hecho de habérsele impuesto un apercibimiento escrito sin permitirle previamente ejercer su derecho de defensa y sin que se cumpliera el debido proceso, ha ocasionado una violación de tales derechos constitucionales en su perjuicio. Valorada toda la prueba que fuera aportada a los autos, esta Sala tiene por probado que efectivamente al accionante se le ha violado el derecho de defensa garantizado en el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el numeral 41 de la Carta Magna, el cual ha sido denominado también como principio de bilateralidad de la audiencia, del debido proceso legal o principio de contradicción, el cual debe de ser garantizado no solamente en los procesos jurisdiccionales sino también en cualquier tipo de procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública y que se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión tomada." (Voto nº 211-95 de 11 de enero de 1995).


 


Lo anterior, ha ayudado a sanear el actuar administrativo promoviendo el respeto de los derechos fundamentales, defendiendo la seguridad de los administrados y, al mismo tiempo, tratando de alcanzar una efectiva realización de los fines públicos.


 


IV.-     SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DEL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD EN CUESTIÓN.


 


Al emitir el dictamen solicitado, se nos presenta la necesidad de analizar otro aspecto importante. Como señalamos líneas atrás, la consulta de estudio, tiende a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que anuló los adeudos de la empresa Construcciones Urbanas de Guadalupe S.A.., por cuotas obreras y patronales, correspondientes a los períodos de noviembre de 1996 a febrero de 1997 y de abril de 97 a agosto de 1997, por un monto de ¢1.523.489,45.


 


No obstante lo anterior, el procedimiento administrativo llevado a cabo para este fin, fue conducido por un órgano director nombrado por un órgano distinto al jerarca, el cual no era el competente para realizar ese nombramiento.


 


Así tenemos, que mediante oficio DIC-832 de fecha 11 de noviembre de 1998, la Licenciada Odilie Arias Jiménez, Directora de Inspección y Cobros nombra a los Licenciados Miguel Cordero García, Máximo Peñaranda Corea y Carlos E. Montoya Murillo para que conformen el Organo Director del procedimiento.


 


De conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, doctrina y jurisprudencia que lo informan, corresponde únicamente al jerarca de la institución nombrar el órgano director del proceso, en este caso sería la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.


Al analizar el tema en cuestión, esta Procuraduría General de la República, ha sido estricta en recalcar la necesidad de respetar tal situación. Así, en el dictamen Nº C- 055-96 de 12 de abril de 1996, resolvió:


 


"(...) la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún, por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva.- Las piezas documentales que integran los respectivos expedientes, nos permiten deducir que órganos inferiores de la jerarquía administrativa se arrogaron el ejercicio de esas potestades de la Junta Directiva. Esta última sólo intervino al final de la tramitación respectiva, a fin de ordenar la remisión de los expedientes a la Procuraduría General de la República, permaneciendo totalmente ajena a las decisiones previas relativas a la iniciación del procedimiento y la integración de esos "órganos directores".


 


Por su parte, el pronunciamiento C-055-96 –ya citado- también se refirió a las consecuencias que acarrea el incumplimiento de lo anterior, al indicar:


 


"Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).- Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.- En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido. Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subsanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)".


 


En consecuencia, al aplicar lo recién transcrito al caso que se nos plantea, debemos indicar que en vista que la designación del órgano director se hizo por un órgano distinto del Jerarca, sea por la Directora de Inspección y Cobros, y no por la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (así puede constatarse al folio 40 del expediente administrativo), lo único procedente es que se anule lo actuado a partir de dicho nombramiento, y se realice el mismo conforme a Derecho.


 


Finalmente es importante reiterar lo establecido por esta Procuraduría General de la República, mediante el dictamen C-065-2000 de 4 de abril de 2000, en el caso de la empresa Suplihogar S.A., el cual es similar al que nos ocupa.


 


En ese sentido, el dictamen determinó:


 


"Análisis de lo solicitado


 


Lamentablemente, por existir vicios graves dentro del citado expediente, no puede procederse a la emisión del dictamen por usted requerido.


 


En primer término, el artículo 173 establece que en tratándose de los entes públicos la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe ser declarada por el jerarca administrativo.


 


En el caso concreto remitido, el inicio del procedimiento lo ordenó la Directora de la Dirección de Inspección y Cobros, y fue ésta también la que nombró el órgano director del procedimiento (folios 39 y 40 del expediente administrativo. Tal Dirección, obviamente, no puede considerarse como jerarca de la Institución, y consecuentemente, carece de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.


 


Este Órgano Asesor, ha insistido a través de su jurisprudencia, que el órgano decisor debe ser el que ordene el inicio del procedimiento y también quien lo resuelve.


 


En este sentido se ha señalado:


 


"…El órgano competente para declarar esa nulidad, después de decidir la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo tendiente a determinar una posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en uno o varios actos administrativos previamente determinados, debe procede al nombramiento del órgano director del procedimiento(1)1" (Dictamen C-226-97 de1 de diciembre de 1997)


 


(1) La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento, pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996.


 


"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente henos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija." (2)


 


(2) Procuraduría General de la República, dictamen C-166-85, del 22 de julio de 1985, dirigido al Consejo de Gobierno.


 


En otra oportunidad se dijo:


 


"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor. Este último es el que reúne las condiciones necesarios, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento. Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nomrbado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor"(3)


 


(3) Procuraduría General de la República, dictamen C-173-95 de 7 de julio de 1995, dirigido a la Municipalidad de Goicoechea. El subrayado no es del original.


 


Finalmente, en lo que a los antecedentes de este Despacho se refiere, conviene citar el siguiente pronunciamiento:


 


"…la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún, por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva"(4)


 


(4) Procuraduría General de la República, dictamen 055-96 del 12 de abril de 1996, dirigido al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.


 


En conclusión: en un procedimiento administrativo, el órgano que lo inicia, mediante el nombramiento del órgano director, puede y debe ser el mismo que conoce la resolución recomendativa y que resuelve en primera instancia del asunto" (Dictamen C-092-98 de 19 de mayo de 1998)


 


En razón de lo anteriormente expuesto, se concluye que el órgano que se inició el procedimiento era incompetente para hacerlo y, además, dicho vicio afecta el nombramiento del órgano director. Consecuentemente, procede devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del artículo 173.


 


Recomendaciones


 


Finalmente, y en aras de orientar a la Administración, conviene aclarar los alcances que tienen los informes de auditoría de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional.


 


Al respecto ha señalado:


 


"III.- NATURALEZA DEL INFORME DE LA AUDITORIA GENERAL DE ENTIDADES FINANCIERAS.- El artículo 124 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, No. 1552 de 23 de abril de 1953 y sus reformas, crea la Auditoría General de Entidades Financieras, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Banco Central de Costa Rica y sus funciones son las de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos (incluido el Banco Central de Costa Rica), las sociedades financieras de carácter no bancario y las demás entidades públicas o privadas, independientemente de su naturaleza jurídica, que operen habitualmente, en forma directa o indirecta, en actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, o en la prestación de otros servicios bancarios. Tal definición nos coloca frente a un órgano especializado de fiscalización, similar pero no del mismo rango que el sistema de fiscalización contenido en el artículo 183 de la Constitución Política y atribuido exclusivamente a la Contraloría General de la República para la vigilancia de la Hacienda Pública, la que conserva, frente a la Auditoría General de Entidades Financieras, tal condición, limitándose ésta a fiscalizar todo lo que implique el comportamiento de las entidades involucradas en el ejercicio de sus competencias bancarias.


 


Dada la naturaleza especial de la Auditoría General de Entidades Financieras, la Sala estima que su "INFORME SOBRE LOS RESULTADOS DEL ESTUDIO EFECTUADO EN EL BANCO NACIONAL DE COSTA RICA SOBRE LOS CREDITOS CONCEDIDOS AL GRUPO ECONOMICO LA GILDA", no es otra cosa que un auditoraje o un estado de resultados, relacionado con un grupo de operaciones bancarias sobre las que el órgano de control estima se pueden haber presentado procedimientos irregulares, que eventualmente, podrían generar responsabilidad de los funcionarios que estuvieron involucrados en esas transacciones. La Sala ha considerado, reiteradamente, que los informes, los estados de resultados y los auditorajes específicos, en el ejercicio de funciones de control interno o externo, son posibles aún sin la intervención de los posibles funcionarios involucrados, siempre y cuando sirvan como acto inicial del procedimiento sancionatorio, si así lo estima procedente el órgano de fiscalización o el jerarca, según corresponda. Es decir, una cosa es recabar la información, definir los hechos, examinar los procedimientos seguidos y establecer las posibles incorrecciones y otro, muy distinta, es exigir la responsabilidad o imponer una sanción, lo que necesariamente deberá hacerse mediante la sujeción del expediente, que al efecto se abra, a las reglas del debido proceso; y todo ello porque la Sala en su Sentencia No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras cosas, indicó que estos principios son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador, por lo que para todo caso concreto, deberán respetarse los elementos esenciales que lo comprenden, como por ejemplo, el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y de defensa, incluyendo los de recurrir contra el acto final. En otras palabras, el informe de la Auditoría General de Entidades Financieras no es, ni puede ser en sí mismo el procedimiento sancionatorio, puesto que no tiene ese carácter.


 


Es simplemente informativo de una situación detectada y a partir de la cual, deberá constatarse la responsabilidad que le pueda corresponder a cada uno de los funcionarios que se mencionen en el estado de resultados, lo que se hará con estricta sujeción al debido proceso. Ningún otro valor jurídico puede atribuirse al informe mencionado." (Resolución Nº 7190-94 de 6 de diciembre de 1994)


 


Si bien es cierto, en el caso se analizaba en concreto los alcances de un informe de la Auditoría General de Entidades Financieras, se considera que los criterios expuestos resultan de aplicación a cualquier otro informe de auditoría.


 


Es por ello que, cuando el procedimiento se inicia por un informe de este tipo, no puede la Administración considerar que éste constituye plena prueba, sino que es necesario acompañar también la documentación que se hubiere recabado durante esa investigación preliminar. Lo anterior, por cuanto en esa etapa procesal no se le otorga participación a los posibles responsables o afectados.


Asimismo, debe tomarse en cuenta, que también la Sala ha señalado que cuando en una investigación preliminar se recabe prueba testimonial, ésta puede ser promovida, nuevamente, dentro del procedimiento ordinario. Al respecto señaló:


 


"II.- No comparte esta Sala el criterio de la accionante, cuando manifiesta que se le debió haber notificado de la audiencia conferida a los testigos para que rindieran sus declaraciones, esto en virtud de que se trata de una investigación preliminar, sin perjuicio de que una vez iniciado el procedimiento disciplinario correspondiente, la recurrente pueda reproducir las declaraciones rendidas dentro de la investigación preliminar de cita, con una amplia participación en ellas. En este sentido se ha establecido lo siguiente:


 


"... El hecho de que se recibieran declaraciones, como en efecto sucedió, no obsta para que, en el actual procedimiento, formalmente iniciado, el aquí recurrente pueda reproducir prueba, en la medida que lo requiera, sin que quepa obstáculo alguno por parte del órgano director del procedimiento. Lo importante es que el debido proceso se respete...". (Sentencia número 0468-95 de las catorce horas y veinticuatro minutos del día veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco)" (Resolución Nº 2202-95 de 3 de mayo de 1995)


 


Es más, en otras ocasiones ha afirmado que la prueba recabada en una investigación preliminar, debe ser nuevamente evacuada con la participación de los involucrados. Sobre el particular señaló:


 


"II.- Del propio libelo de interposición, de los documentos que lo acompañan y del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, se desprende que no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio del recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que servirá como base a un procedimiento disciplinario (ver folios 04 al 69 del expediente administrativo), proceso en el que deberá otorgársele un plazo determinado a efectos de que manifieste si se opone a los hechos imputados y presente las respectivas pruebas de descargo -tal y como ya se ha hecho por parte del Órgano Director del Procedimiento, en cuatro ocasiones consecutivas, notificadas al recurrente: (...) El acto impugnado constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno del amparado, ya que al iniciarse el proceso disciplinario, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que le fueron imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, lo cual implica que los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria indicada, deberán ser evacuados con la necesaria intervención del recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos. Cabe aclarar al recurrente que éste ha sido el criterio que ha sostenido la Sala para resolver casos similares al que aquí se plantea, para tal efecto pueden consultarse entre otras sentencias las siguientes: 6066-96 de las once horas del ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis; 0606-95 de las dieciséis horas treinta y seis minutos del primero de febrero de mil novecientos, noventa y cinco)." (Resolución Nº 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero de 1995".)


 


En razón de lo anterior, se recomienda, que si hubiesen documentos que sirvieron en la elaboración del informe de Auditoría, se incorporen también al expediente administrativo. También, se hubiese prueba testimonial, debe valorarse la posibilidad de evacuarla durante el curso del procedimiento administrativo, si se considerara necesaria para tomar la decisión final. (Lo destacado en negrita del original)"


 


Aunado a lo expuesto, debe recordarse que el expediente administrativo que se remita a este Despacho debe ser el expediente original o en su defecto una copia certificada del mismo.


 


V.-       CONCLUSIÓN.


 


Este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendente a la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que anuló los adeudos de la empresa Construcciones Urbanas de Guadalupe S.A.., por concepto de cuotas obrero patronales, correspondientes a los períodos de noviembre de 1996 a febrero de 1997 y de abril de 1997 a febrero de 1997, por el monto de ¢1.523.489,45; debido a que el órgano director del procedimiento no fue designado por el Jerarca de la Institución (Junta Directiva), sino por la Directora de Inspección y Cobros, lo cual implica una nulidad absoluta de todo lo actuado.


 


Del señor Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense del Seguro Social, deferentemente suscriben,


Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy    Licda AnaPaulaHernández Cordero  Procuradora Adjunta                                     Abogada de Procuraduría