C-206-86

San José, 31 de julio de 1986

Señora

Licda. Ana María Tato Guillén

Asesora Legal

Servicio de Parques Nacionales

S. D.

Estimada señora:

Con la debida aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su solicitud de reconsideración de la consulta evacuada por la Procuraduría General de la República, según oficio 69-86 de 3 de abril de 1986, gestión que realiza su persona mediante oficio 1274-S.P.N. de 14 de mayo de 1986.

OBSERVACIONES PREVIAS

En la consulta que dio origen al dictamen cuya reconsideración se está planteando, requirió usted criterio sobre la posibilidad jurídica de constituir una servidumbre en terreno propio del Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar (como fundo sirviente) en favor de un fundo particular.

En el dictamen antes emitido por este Despacho, se concluyó en sentido negativo, teniendo como fundamento la afirmación de que el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar es un "parque nacional" en el sentido en que se entiende en la Ley Nº 6084 de 24 de agosto de 1977, ley mediante la cual se crea el "Servicio de Parques Nacionales del Ministerio de Agricultura y Ganadería" y en cuyo artículo 11 se dispone:

"No podrán constituirse servidumbres a favor de fundos particulares en terrenos de parques nacionales".

I.- NATURALEZA JURIDICA DEL PARQUE NACIONAL DE LA CULTURA SIMON BOLIVAR

A. Normativa Jurídica

1. Según se menciona en el Decreto Nº 3 del 1º de diciembre de 1915, de la Cartera de Fomento, los terrenos en los cuales se asienta actualmente el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar fueron adquiridos mediante contrato realizado con la señorita xxx, con fecha 28 de diciembre de 1906.

2. El 5 de julio de 1916, y como homenaje a la memoria del libertador Simón Bolívar, se emite el Decreto Nº 3, en el cual se establece:

"Artículo Único.- Designase con el nombre de "Parque Bolívar el que está situado al Noroeste de esta ciudad en las inmediaciones del barrio Otoya".

3. Mediante ley 1542 de 7 de marzo de 1953 se dispone en lo que interesa:

"Artículo 3º.- El Parque Bolívar, creado por Decreto Nº 3 de 5 de julio de 1916, queda adscrito al Ministerio de Agricultura en su calidad de Jardín Botánico y Zoológico, *debiendo servir como lugar de recreo y centro para el estudio de nuestra flora y fauna y exhibición agrícola*. ((*) Subrayado).

Artículo 5º.- Las propiedades en que actualmente se encuentran ubicados el Museo Nacional y el Parque Bolívar *no podrán destinarse a otros fines que a los indicados por la ley*"

4. El 18 de noviembre de 1970, considerando:

“1º Que debido a problemas presupuestales, el Zoológico Parque Bolívar no ha logrado cumplir a cabalidad con la *misión cultural, educativa y recreativa para lo que fue establecido*. ((*) Subrayado).

2º Que el cobro de cuotas mínimas de admisión *no lesiona intereses ciudadanos* y se aplica con éxito al mantenimiento adecuado del Parque para sus visitantes. ((*) Subrayado). ...".

Se dicte el Decreto Nº 1362, en el cual se autoriza a la Dirección Forestal para cobrar un derecho de cincuenta céntimos de colón de entrada a cada persona que visite el Parque Bolívar.

5. En la Ley 5979 de 9 de noviembre de 1976 se dispone:

"Artículo 1º- Créase el Parque Nacional de la Cultura "Simón Bolívar".

Artículo 2º- Para tal efecto se traspasan al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes los terrenos y las instalaciones del "Parque Bolívar", creado por Decreto Nº 3 de 5 de julio de 1916. ...

Artículo 4º- El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes entrará en posesión del inmueble, que por esta ley se le traspasa, tan pronto como se haga el traslado del zoológico que ahí se encuentra, lo que deberá hacerse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley.

Artículo 5º- Al practicarse el traspaso, a que se refiere el artículo 2º, el Poder Ejecutivo reservará parte del inmueble en que se asientan actualmente la Administración del Parque Bolívar y sus aledaños situados al Noroeste, todo lo cual se indica como Lote 8 en el plano Nº 614 del Departamento de Ingeniería Rural del Ministerio de Agricultura y Ganadería, para destinarlos a las oficinas centrales del Servicio de Parques Nacionales".

Artículo 6º- Esta ley modifica en lo conducente los artículos 3º y 5º de la Ley 1542 de 7 de marzo de 1953".

B. El Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar no es un "parque nacional" dentro de lo definido y establecido en las leyes 6084 de 24 de agosto de 1974 y 7030 de 2 de mayo del año en curso.

En referencia a las disposiciones normativas contenidas en los artículos antes transcritos es importante destacar que:

1. En el artículo 3º de la Ley 1542, ya citado, se le atribuye al Parque Bolívar la calidad de Jardín Botánico y Zoológico.

2. Que en el mismo artículo se señaló el destino de ese parque al establecerse que debía de "...servir como lugar de recreo y centro para el estudio de nuestra flora y fauna y exhibición agrícola".

3. Que ese fin de utilidad pública se reitera en el Decreto Nº 1362, para efecto de autorizar el cobro de cincuenta céntimos por entrada.

4. Que posteriormente se "creó" el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar, por Ley 5979. Mediante esta ley, en forma implícita pero clara, se produce la "extinción" del Parque Bolívar como tal, es decir, con ese nombre y con la calidad de "Jardín Botánico y Zoológico".

5. Que la Ley 5979 establece en forma expresa que se "modifica en lo conducente los artículos 3º y 5º de la Ley 1542 de 6 de marzo de 1953". Y si se interpreta tal disposición "a contrario sensu". Debe concluirse entonces que el resto de la normativa de la Ley 1542 queda vigente; dentro de ella permanece así el destino señalado al parque como "lugar de recreo y centro de estudio de nuestra flora", resultando cuestionable, únicamente, si también lo sería para el estudio de nuestra fauna y para exhibición agrícola (ello considerando que la Ley ordena sólo el traslado del zoológico y que, para los efectos del Parque Nacional de la cultura Simón Bolívar, se traspasaron al Ministerio de Juventud, Cultura y Deportes los terrenos en los cuales se asienta actualmente dicho parque).

Si se analizan los contenidos normativos que van delimitando históricamente la naturaleza del Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar, en forma relacionada (mediante confrontación) con lo definido y establecido en las leyes 6084 de 24 de agosto de 1974 y 7030 de 2 de mayo del año en curso, es fácil concluir que este parque no se adecúa al concepto de "parque nacional" concebido legislativamente, según los términos de las leyes antes dichas. Esta inferencia no exige mayor argumentación; la voluntad legislativa en este sentido, aparece corroborada incluso por lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 5979.

En relación a ello podemos notar, que esta ley no sólo es promulgada dos años después de haberse creado el Servicio de Parques Nacionales, sino, y además, que el mismo legislador, al ordenar el traslado del zoológico a otro lugar *y el traslado de los terrenos al Ministerio de Juventud, Cultura y Deportes*, ordena igualmente reservar un sector para las oficinas centrales del Servicio Nacional de Parques. Evidentemente el legislador tuvo presente la existencia del Servicio Nacional de Parques y, no obstante, le excluyó de la posibilidad jurídica de administrar el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar. Se desprende implícitamente entonces, de lo antes expuesto, que ese parque no fue considerado en ese momento legislativo "parque nacional" con la significación que este concepto tiene dentro de la ley que crea el Servicio Nacional de Parques y la Ley Forestal. ((*)subrayado).

II. EL PARQUE NACIONAL DE LA CULTURA SIMON BOLIVAR ES UN BIEN DE DOMINIO PUBLICO.

A. Concepto de cosa pública.

Dice don Alberto Brenes Córdoba definiendo las cosas públicas:

"...son aquellas que están destinadas al uso público, como los caminos, ríos, plazas; y también las que se hayan dedicadas a un servicio de utilidad general, como ciertos edificios del Estado". (Tratado de los bienes, Edición con notas y comentarios de Rogelio Sotela Montagné, Editorial Costa Rica, San José, Costa Rica, 1963, pág. 12).

Establece el Código Civil:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".

En forma consecuente con lo antes transcrito, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. Puede verse, entre otras, la resolución Nº 1851 de las nueve horas cincuenta minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos setenta y seis, dictada por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo.

Es un hecho evidente que el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar es un bien de dominio público, y no afecta en ningún grado esta característica la circunstancia de que no se conozcan las citas registrales de la finca donde él se asiente.

Ahora bien, esta clase de bienes, como lo explica en forma precisa el mismo autor, están protegidos por garantías que son principios generales que rigen en nuestro derecho positivo (los cuales a veces se encuentran legislados en forma expresa).

Y agrega:

"Los bienes públicos se hayan fuera del comercio. Como tales bienes están destinados a fines de utilidad general y algunos se dedican a servicios permanentes e indispensables, conviene sustraerlos, y así se practica, a la movilidad y riesgos a que están sujetos los bienes particulares, poniéndolos fuera del comercio, lo que significa que no pueden ser embargados, enajenados ni gravados de ninguna manera, si no es con autorización legislativa y con las formalidades establecidas al intento". (Ob. cit. pág. 13).

Podrían transcribirse muchas citas en relación a este criterio que es predominante, sin embargo, puede bastar como ejemplo mencionar uno más.

Dice Guido Zanobini, refiriéndose a esta clase de bienes y al régimen al cual están sometidos:

"Como consecuencia del régimen publicístico, los bienes públicos están sustraídos a la mayor parte de las normas que regulan el derecho de propiedad privada. Son inalienables e imprescriptibles y no pueden ser objeto de derechos a favor de terceros, sino en los modos y límites que establecen las leyes administrativas...". (Curso de Derecho Administrativo, Traducción de la quinta edición italiana (1949) "Corso di diritto amministrativo" y actualizado con la sexta edición (1950), Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1954, Parte General, tomo I, pág. 217).

La servidumbre es "... una restricción impuesta al derecho de propiedad sobre una finca..." (Puig Brutan, José, Fundamento de Derecho Civil, Segunda edición, Bosch, Cada Editorial, Barcelona, Tomo III, Volumen III, pág. 383); es un gravamen (Córdoba Brenes, Ob. cit., págs. 103 y sigts.. Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Octava edición, Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, Buenos Aires, Tomo 4º, págs. 60 y sgts. Acepciones de servidumbre y 271, acepción de gravamen), en consecuencia, no es posible afectar con ella un fundo público si no existe autorización de ley para tal efecto.

B. El principio de legalidad.

Dispone el artículo 11 de la Constitución Política:

"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles responsabilidad penal es pública".

Ello significa que los funcionarios deben ejercer su función con estricto apego a lo que el Ordenamiento Jurídico dispone, en consecuencia, los funcionarios no pueden realizar actos que la Ley no autorice como propios de su función. Clara explicación de este principio encontramos precisamente en una de sus enunciaciones originales. Dice Merkl en cita que hace García de Enterría:

"... no sólo la Administración, considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico administrativo que admita semejante acción... Si una actúan que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado". (García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Segunda edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1975, Tomo I, pág. 254).

Si analizamos nuestro derecho positivo, no encontramos ninguna disposición general ni específica, que haga susceptible al Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar de constituirse en objeto de gravámenes de ninguna naturaleza, ni que autorice a persona pública alguna para que los constituya.

En consecuencia, esta Representación concluye que no es legítimo jurídicamente constituir una servidumbre en terrenos del Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar (como fundo sirviente) en favor de un fundo particular. Se confirma así, aunque con fundamento en razones jurídicas distintas, el dictamen cuya reconsideración se solicitó.

En cuanto a la ampliación que se solicita, se desprende de lo pedido, que se trata de una nueva consulta. Deberá entonces, plantearse acompañada del criterio jurídico del departamento legal respectivo; departamento que, como se infiere de lo expuesto en páginas anteriores, no es precisamente el propio del Servicio de Parques Nacionales ni del Ministerio de Agricultura.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA

MGA/xcv.e