C-248-98

San José, 18 de noviembre de 1998.

Licenciada

Ligia Suárez Maroto

Encargada

Departamento Recursos Humanos

SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS,

RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA)

S. O.

Estimada señora:

   Muy atentamente, y con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a la consulta formulada por usted, mediante Oficio No.RH-290-98, de 4 de agosto de 1998, recibida en este despacho el día 03 de setiembre de este año, al cual se agregó el respectivo acuerdo de Junta Directiva No.2104 tomado en la Sesión Ordinaria 323-98, celebrada el 21 de setiembre de este año, que fuera recibido en esta Procuraduría hasta el 29 de octubre anterior.

   En su consulta se requiere el criterio de este órgano superior técnico consultivo, en relación con:

"a) Si un funcionario público ocupa una plaza en propiedad en un órgano del Estado (Ministerio), en el que se le otorga un permiso sin goce de salario a fin de que desempeñe un puesto de nivel gerencial en una entidad autónoma, es jurídicamente procedente efectuar el pago de los extremos de preaviso y auxilio de cesantía al ser cesado de su puesto gerencial? Lo anterior considerando que el funcionario mantiene su condición de empleado público al reincorporarse de inmediato al desempeño de su puesto en la institución originaria.

b) Al cesar al anterior gerente faltando algunos meses para que concluya su período de nombramiento, es jurídicamente procedente conceder algún otro tipo de indemnización? En caso que sí proceda, en qué consiste la misma y cuáles son los parámetros para calcularla?".

   Sobre el particular expresamos lo siguiente:

I.- LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE CASOS CONCRETOS:

   Del estudio del Oficio de su consulta se concluye con claridad que el aspecto cuestionado involucra la solución de un caso concreto, a saber la situación del Ingeniero José Miguel Carrillo Villarreal, ex Gerente General de esa Institución.

   Tal y como se ha expresado en reiteradas oportunidades, este Despacho se encuentra jurídicamente inhibido para emitir criterio sobre situaciones particulares consultadas, pues compete a las autoridades correspondientes administrativas, resolver a lo interno y bajo su responsabilidad los asuntos particulares que surjan dentro de la relación de servicio con sus servidores.

    Así, deberá el SENARA como administración activa, resolver internamente la situación planteada.

   No obstante lo anterior, y con el afán de ilustrar diversos aspectos jurídicos referentes a la materia, hacemos las siguientes consideraciones jurídicas.

II.- NATURALEZA JURIDICA DEL SENARA.

   Según lo dispuesto en el artículo primero de la Ley de Creación del SENARA, No.6877 de 18 de julio de 1983 y sus reformas, y numeral segundo de su Reglamento General, Decreto Ejecutivo No.16277 del 24 de abril de 1985, es una institución autónoma del Estado, que cuenta con personalidad jurídica propia e independencia administrativa.

III.- ADMINISTRACION Y DIRECCION DEL SENARA.

   La institución está dirigida por una Junta Directiva (artículo 5º de la Ley 6877), que tendrá como potestad "nombrar y remover por justa causa al gerente y al subgerente" (numerales sexto inciso c) y octavo de esa Ley, y sexto de su reglamento general).

   Asimismo, se establece en el artículo octavo de la Ley comentada, en relación con el número sétimo del referido decreto ejecutivo, que corresponde al Gerente General la administración de la institución.

IV.- NATURALEZA JURIDICA DEL CARGO DE GERENTE GENERAL DEL SENARA.

   Analizados la Ley de creación del SENARA y su reglamento general, se determina que el nexo jurídico existente entre el gerente general y la institución es propio de la relación de servicios que une al Estado y sus instituciones, con sus servidores.

   El gerente general es nombrado por un período de cuatro años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto del reglamento, por lo que se está en presencia de un contrato de servicios laborales a plazo fijo, que no tiene garantizada la estabilidad, al tenor de lo establecido en el artículo noveno inciso 2) del referido reglamento general, y que además se encuentra excluido del Régimen del Servicio Civil.

   Por la naturaleza de sus servicios, se trata de un funcionario de confianza, que lleva a cabo labores de dirección y administración del SENARA, en los términos establecidos en el artículo 143 del Código de Trabajo. Sobre la naturaleza de confianza del cargo gerencial, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia expresó que:

   "El puesto de gerente en una empresa o entidad, es por esencia un trabajo de especial confianza, dada su intervención en la dirección y en la vigilancia de los asuntos del empleador y hasta la sustitución, en ciertos momentos y para algunas actuaciones, del patrono mismo. Esa característica del manejo empresarial, hace surgir en ese tipo de puesto, como el elemento esencial, la confianza que se traduce en la fe, objetivable en el conocimiento que se tiene de la persona, a través de sus antecedentes en el campo, de que es idónea para dejar en sus manos labores tan importantes y delicadas; las cuales inclusive, indebidamente ejecutadas, pueden llegar a comprometer de manera substancial la suerte o el éxito de la empresa o negocio." (Sentencia No.75 de las 9:55 horas del 23 de febrero de 1995).

   Ante una situación similar a la que es objeto de consulta, la citada Sala Segunda consideró en su resolución No.299, de las 9:00 horas del 7 de octubre de 1994, que el nombramiento en un puesto de confianza de un servidor amparado al régimen estatutario, a otro excluido, y por un período determinado, cuya designación depende del gobierno de turno, es "contrato a plazo fijo".

   La retribución del gerente general (salario en los términos del artículo once de la Ley, y sueldo por definición del numeral sexto, inciso 3) del reglamento), será fijado por la Junta Directiva de la institución.

V.- CAUSAS DE EXTINCION DE LA RELACION DE SERVICIO DEL GERENTE GENERAL DEL SENARA Y SUS CONSECUENCIAS JURIDICAS.

   Se pueden dar dos situaciones por las cuales el gerente general puede concluir el desempeño de sus funciones. La primera de ellas es por el acaecimiento del plazo de cuatro años por el que fue nombrado.

   La otra es que, siendo del libre nombramiento y remoción por parte de la Junta Directiva del SENARA, el gerente sea removido de su cargo antes de la conclusión de ese plazo de cuatro años.

   En la primera hipótesis, dada la naturaleza a plazo fijo de la relación, y conforme lo ha expresado esta Procuraduría General en diversos dictámenes, una vez concluido el plazo ordinario de nombramiento, no existe posibilidad jurídica de indemnizar el cese de funciones del gerente, por el hecho de completado el respectivo plazo. Ello significa que al vencimiento del plazo no se adquiere derecho a la percepción indemnizatoria de los extremos de preaviso ni de cesantía.

   Sobre el particular, este Despacho consideró en el dictamen C-059-94, de 21 de abril de 1994, ratificado por el C-050-98, de 23 de marzo de 1998 que:

   "En criterio de este Despacho, el primer punto consultado no ofrece problema alguno, pues es lógico, y a la vez concordante con los principios y normas que rigen en la materia, que en un nombramiento de período, al llegar al advenimiento del plazo, la terminación de la relación no se justifica que genere responsabilidad alguna al patrono. Ello por la simple razón de que el servidor sabía desde un principio que su vínculo llegaría hasta esa fecha; o sea, no podría entenderse, dentro de esos supuestos, que se haya causado un perjuicio (el quedar cesante sin justificación alguna) que amerite ser indemnizado".

   El anterior criterio lo reiteramos en esta oportunidad, de manera que no hay duda de que al vencimiento del plazo del nombramiento, no existe fundamento para indemnizar los extremos de preaviso de despido y auxilio de cesantía.

   En la segunda hipótesis, es decir, cuando el gerente es removido antes del vencimiento del plazo, y en atención a la naturaleza a plazo fijo de la relación, sí procedería indemnizar la separación anticipada del funcionario, en atención a las reglas previstas en el Código de Trabajo para ese tipo de contratos.

   Efectivamente, y al tenor de lo establecido en el artículo 31 de dicho cuerpo normativo, cuando ocurra la separación anticipada del gerente general, sin justa causa, deberá resarcirse los daños y perjuicios respectivos, que se calcularán dependiendo del término de la relación pactada a plazo fijo. Así, y conforme lo dispuesto en el párrafo final de ese numeral, en el caso del gerente general de SENARA que es nombrado por cuatro años, la indemnización corresponderá al importe económico de un mes de sueldo.

   Debe quedar claro, que en forma reiterada la jurisprudencia de los Tribunales Laborales ha establecido, que dicha indemnización sólo procederá ante una cesación sin justa causa. Al respecto citamos las sentencias del Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela números 236 y 1479 de las 17:08 horas y 8:48 horas del 28 de febrero y del 20 de setiembre ambas de 1974, y la número 3889 de 8:35 horas del 9 de octubre de 1975, pronunciada por el Tribunal Superior de Trabajo de San José.

   Como consecuencia de lo anterior, la cesación anticipada en el cargo de gerente, como el de cualquier otro servidor nombrado a plazo fijo, sin justa causa, únicamente importará a título indemnizatorio por daños y perjuicios, los establecidos en el referido numeral 31 del Código de Trabajo, dependiendo de la duración del nombramiento.

VI.- SITUACION DE UN SERVIDOR PUBLICO QUE SOLICITA PERMISO SIN GOCE DE SUELDO, PARA DESEMPEÑAR UN CARGO A PLAZO FIJO EN OTRA INSTITUCION DEL ESTADO.

   Conviene analizar en este apartado, la situación jurídica que ocurre cuando un servidor que está nombrado en una institución del Estado, amparada al Régimen del Servicio Civil, solicita permiso sin goce de sueldo en esa dependencia, para trasladarse a otra institución pública, a desempeñar un cargo gerencial de confianza, lógicamente excluido del Régimen de Servicio Civil, por un período fijo predeterminado, cual sería el caso del gerente general del SENARA.

   Siguiendo la teoría del Estado como patrono único, no existe duda de que en el supuesto enunciado en el párrafo anterior, no hay una disolución de la continuidad de la relación de servicio con el Estado. Ello en razón de que, el funcionario que asume un cargo gerencial en otra institución pública, no interrumpe o finaliza su relación jurídica de servicio, con la institución en la que ocupa un cargo en el cual ha solicitado permiso sin goce de salario.

    Lógicamente, la relación original se encuentra suspendida temporalmente, en razón de la citada licencia, y con motivo de prestarse servicios a plazo fijo en otra institución pública. Así, al concluir el período de nombramiento a plazo fijo como gerente, y consecuentemente el término de la licencia sin goce de sueldo, el servidor deberá reintegrarse a aquel puesto en el cual había solicitado licencia, lo que viene a consolidar la continuidad en la prestación del servicio. La Sala Segunda, en la referida sentencia No.299 se expresó que al concluir el término de nombramiento en el cargo a plazo fijo, el servidor tiene como obligación "su deber ineludible era presentarse a laborar en la fecha convenida al puesto de (. . .), en propiedad. . .", pues de no hacerlo se entendería que ha operado una renuncia voluntaria e injustificada por parte del servidor.

   De lo anterior se deriva otra razón jurídica por la cual no procede el pago de preaviso y cesantía, ya que en ningún momento el servidor quedó cesante, además de que, si percibiese dichos extremos indemnizatorios, no podría ocupar un cargo público al tenor de lo establecido en el numeral 586 inciso b) del Código de Trabajo, entratándose de relaciones de servicios a plazo indefinido, que no es la situación que nos ocupa en el caso del gerente general de SENARA, que como se expresó con anterioridad es una relación a plazo fijo.

   Finalmente conviene mencionar que el tiempo servido a plazo fijo en otra institución, como SENARA, se computará para todos los efectos legales, como antigüedad en la prestación de servicios para el Estado, y consecuentemente para el reconocimiento de anualidades, prestaciones legales y jubilación.

VII.- CALCULO DE LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTICULO 31 DEL CODIGO DE TRABAJO, CUANDO LA RELACION A PLAZO FIJO CONCLUYE ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO.

   Habiéndose establecido en un punto anterior, que las indemnizaciones procedentes a favor del servidor que es separado de su cargo, antes del vencimiento del plazo fijo para el cual fue nombrado, se rigen por lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Trabajo, los salarios a considerar para el respectivo cálculo son los correspondientes al promedio de los últimos seis meses de relación laboral, según la regla contenida en el artículo 30 inciso b) del citado Código.

VIII.- CONCLUSION

   Quedando claro que esta Procuraduría General no puede resolver casos concretos sometidos a consulta, y con el afán único de ilustrar y facilitar la decisión que deberá tomar el SENARA como administración activa patronal, hacemos las siguientes conclusiones generales:

1.- El servidor que ocupa un cargo en propiedad en una institución del Estado, amparada al Régimen de Servicio Civil, a quien se le otorga un permiso sin goce de salario para que se desempeñe en un cargo gerencial a plazo fijo, en otra institución autónoma del Estado, no tiene derecho al pago de los extremos de preaviso y cesantía, en primer término porque la naturaleza de la relación (a plazo fijo) no lo permite, y en segundo lugar porque al vencimiento del plazo, los únicos extremos que se reconocen serían las vacaciones y el aguinaldo correspondientes.

2.- Si el contrato a plazo fijo concluye antes del vencimiento del término, y sin justa causa, deberá indemnizarse al funcionario de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código de Trabajo.

3.- El cálculo de los montos de las indemnizaciones pertinentes, se hará con base en los promedios salariales devengados durante los últimos seis meses de prestación de servicio gerencial.

4.- La licencia sin goce de sueldo que se otorga al servidor, para que pueda desempeñar el cargo gerencial, no interrumpe ni afecta la continuidad de la relación de servicio con el Estado como patrono único.

5.- El tiempo servido a plazo fijo por un servidor en otra institución del Estado, en virtud de que ha solicitado licencia sin goce de sueldo en la dependencia o institución en la cual está nombrado en propiedad, se computará para todos los efectos legales como antigüedad en el servicio, tal como para el reconocimiento de anualidades, para el pago de prestaciones legales y para jubilación, quedando sobre entendido que no puede existir disolución de la continuidad en la prestación de esos servicios.

   Con el deseo que las anteriores consideraciones jurídicas puedan servirle para la decisión del aspecto consultado, suscribimos de usted con toda consideración,

Guillermo Huezo Stancari                                             Olga Duarte Briones

PROCURADOR ADJUNTO                                        ASISTENTE

GHS/odb.