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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 005 del 08/01/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 005
 
  Opinión Jurídica : 005 - J   del 08/01/1999   

OJ-005-1999


San José, 08 de enero de 1999


 


Licenciado


Paúl Roy Paniagua


Auditor General


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


 


Estimado licenciado:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº AU 023-98 de fecha 21 de julio de 1998, por el que informa que dicha auditoría está realizando un estudio en virtud de una denuncia presentada en contra del Lic. Rodolfo Montero Pacheco "en relación con el ejercicio liberal de la profesión de abogado y más específicamente de notariado público, en forma simultánea con sus funciones como funcionario público en el cargo de Subdirector de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF)".


 


   Agrega en ese sentido que:


 


"El Lic. Montero Pacheco fue nombrado mediante acuerdo No. 040-94 del 4 de octubre de 1994, en el cargo de Subdirector Nacional de la DESAF y la forma de remunerar su contraprestación fue a través de contrato por la vía de servicios de consultoría a cargo de la Fundación para la Cooperación Estatal (FUCE).


En el ejercicio de su función, el Lic. Montero según se muestra en el anexo, realizó una serie de actividades a título privado atinentes al notariado público, con lo cual se establece un enriquecimiento ilícito, por cuanto mientras era pagado por el Estado, ocupaba el tiempo en obtener ingresos por el ejercicio de su profesión en horas hábiles (...) Disentimos del criterio jurídico externado en cuanto a que el patrono del Lic. Montero Pacheco no era el Gobierno de la República, por el hecho de que la remuneración no provenía del Estado, pero la subordinación y la prestación de servicios si se ejecutó dentro del Estado según las circunstancias en que se realizó su labor, así como su nombramiento.


Sobre el particular consideramos que el Lic. Montero es un funcionario de hecho, cuyo nombramiento contiene una serie de vicios que no lo ilegitiman para realizar sus labores como funcionario público y que desde luego tiene las responsabilidades, deberes y obligaciones que el ejercicio del cargo le imponen.


A parte de lo anterior nos interesa sobremanera, por las implicaciones judiciales que ello conlleva, analizar lo comentado a la luz de los principios que regulan la materia del enriquecimiento ilícito o cualquier otra figura que sea congruente con esa ilícita actividad".


 


I.                ACLARACION PRELIMINAR DE INTERES


 


   De previo a dar respuesta a la solicitud de consulta formulada en esta oportunidad y en particular tomando en consideración la forma en que la misma se realizó, se ha considerado conveniente aclarar, de manera preliminar, que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece en sus artículos primero, segundo y tercero inciso b) que "la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública...", para lo cual tiene como atribución legal el "dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales", los cuales "constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


 


   En virtud de la naturaleza jurídica de nuestros dictámenes, es que resulta oportuno advertir que el caso planteado en su gestión, versa evidentemente sobre una situación concreta y específica, que involucra al Licenciado Rodolfo Montero Pacheco, en relación con el ejercicio simultáneo de su profesión liberal de abogado y más específicamente como notario público, mientras ocupaba el cargo de Subdirector Nacional de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF.


 


   Sobre el particular existe jurisprudencia administrativa reiterada que expresa claramente que no puede esta Procuraduría General emitir dictamen alguno en casos como el que ahora nos ocupa, toda vez que la función técnico-consultiva no nos autoriza resolver, de manera particular y concreta, este tipo de situaciones, las cuales, por un principio de competencia legal, deben ser conocidas y sobretodo resueltas por la administración activa llamada para ello.


 


   Sin embargo, atendiendo a las especiales circunstancias por usted planteadas y dando respuesta a su consulta de manera general y no circunscrita al caso concreto, por las razones anteriormente señaladas, procedemos a rendir nuestra opinión jurídica no vinculante de la siguiente forma.


 


II.- SITUACION PLANTEADA


 


   El tema de análisis de la presente consulta, tal y como se detalla o especifica en su oficio AU No. 023-98 de 21 de julio de 1998 y documentación anexa, se circunscribe a la siguiente situación, descrita de manera general:


 


1.- Se trata de un profesional en derecho que fue contratado por la Fundación de Cooperación Estatal FUCE, mediante la modalidad de "contrato de prestación de servicios profesionales por plazo determinado", y de la que recibía "honorarios";


2.- Sin embargo, dicho profesional mantuvo su condición de funcionario público, investido como tal según acuerdo de nombramiento, pero sin que recibiera suma o salario alguno por esa circunstancia por parte de la Administración Pública;


3.- Lo anterior es así por cuanto fue la Fundación citada la que, en definitiva, le remuneró en la forma antes descrita, durante el período en que ejerció dicha función pública, que en este caso se refiere al cargo de Subdirector Nacional del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF;


4.- Además, se indica que el citado profesional siguió ejerciendo, durante ese mismo período de ejercicio de la función pública de Subdirector Nacional y de forma simultánea, la función notarial de manera privada, cobrando por ello los respectivos honorarios.


 


Teniendo claro el cuadro de análisis anterior, es dable llegar a las siguientes consideraciones puntuales:


 


III.- EL SUBDIRECTOR DE DESAF ES UN FUNCIONARIO PUBLICO


 


   La Ley No. 5662 de 23 de diciembre de 1974 "Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares" dispone, para el tema que nos interesa, lo siguiente:


 


"Artículo 1.- Se establece un fondo de desarrollo social y asignaciones familiares administrado por la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que por esta ley se crea y se declara de interés público todo lo relacionado con este fondo."


 


"Artículo 18.- Créase la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares como una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo superior jerárquico es el titular de esa Cartera y tendrá a su cargo, además de lo que se establece en otros artículos de esta ley, la determinación sobre las escalas y montos de los beneficios que se llegaren a otorgar en efectivo."


 


"Artículo 22.- La Dirección General estará a cargo de un director, un subdirector y sus asistentes, nombrados de acuerdo con las normas del Servicio Civil. Estos funcionarios tendrán el carácter de autoridades, de conformidad con el Título Quinto, Capítulo Único, de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El director y el subdirector podrán entablar las acciones judiciales que correspondan por violaciones a esta ley y a sus reglamentos para lo cual quedan exentos de rendir fianzas de cualquier naturaleza." (lo resaltado y subrayado no es del original).


 


   Por su parte, el Decreto Ejecutivo Nº 23670-MTSS de 23 de setiembre de 1994 vigente en aquel entonces, toda vez que ha sido derogado mediante Decreto Ejecutivo No. 27558-MTSS de fecha 10 de diciembre de 1998, publicado en el Alcance No. 96-A a La Gaceta No. 251 del 28 de diciembre de 1998, el cual establece el Reglamento a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, disponía el Reglamento a la Ley No. 5662 vigente en aquella oportunidad, en el cual conviene resaltar los siguientes numerales relacionados con el tema:


 


"Artículo 2.- La DESAF es una dependencia técnica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que forma parte del Área Social del Poder Ejecutivo. Tendrá a cargo la administración del FODESAF (en adelante Fondo), creado por la ley Nº 5662."


 


"Artículo 3.- El Ministro de Trabajo y Seguridad Social es el superior jerárquico de la DESAF. Como tal ejerce las potestades que la ley Nª 5662 le encomienda y las demás atribuciones que la Ley General de la Administración Pública y la Constitución Política establecen.


 


"Artículo 20.- La DESAF está a cargo de un Director Nacional, un Subdirector Nacional y sus Asistentes. Además, por la Asesoría de Divulgación y Prensa, el Área Administrativa y dos Áreas específicas, para administrar el Fondo de conformidad con los fines, objetivos, propósitos y límites establecidos por la ley Nº 5662, a saber: Financiero del FODESAF y Análisis de Gestión."


 


"Artículo 22.- El Director Nacional de la DESAF y el Subdirector Nacional, serán nombrados por el correspondiente Ministro de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por un período de hasta cuatro años. Los nombramientos vencerán al finalizar la administración en que éstos hayan sido realizados(...)" (lo resaltado y subrayado no es del original)


 


   Si bien las disposiciones del Decreto Ejecutivo No. 23760-MTSS antes transcritas, han sido derogadas por el Decreto Ejecutivo No. 27558-MTSS citado, es igualmente válido sostener que, en lo fundamental y para el tema o cuadro fáctico que nos interesa, éste último mantiene algunos de los contenidos descritos en el anterior reglamento. Solo para efectos de ilustrar lo anterior nos permitimos citar los siguientes artículos del D.E. No. 27558-MTSS:


 


"Artículo 9.- La Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en adelante denominada DESAF, es una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del cual dependerá administrativamente.


 


Artículo 10.- La DESAF tiene a su cargo la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en adelante denominado FODESAF, dentro de los límites establecidos en la Ley No. 5662, este Reglamento, la Ley de Administración Pública, la Ley de Administración Financiera, además de toda la normativa aplicable (...)


 


Artículo 11.- El Ministro de Trabajo y Seguridad Social es el superior jerárquico de la DESAF y como tal ejerce las potestades y atribuciones que le encomiendan la ley 5662, este reglamento y demás normativa aplicable, ejerciendo la representación legal de DESAF y será el superior inmediato del Director General.


 


Artículo 13.- La DESAF está conformada por una Dirección General a cargo de un Director General y un Subdirector General. La Dirección General tendrá a su cargo las siguientes Áreas funcionales: Área de Tesorería, Área de Presupuesto y Área de Evaluación quienes le brindarán el apoyo necesario para el cumplimiento de sus funciones. El Director General será nombrado por un período de hasta cuatro años, por el respectivo Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con las normas de Servicio Civil para los servidores de confianza. Dicho nombramiento vencerá al finalizar la Administración en que haya sido realizado.


Durante sus ausencias el Director General será sustituido con las mismas atribuciones y facultades por el Subdirector".


 


   De ahí que se pueda reiterar, una vez analizados los contenidos de las normas legales y reglamentarias antes transcritas (en el caso de éstas últimas, tanto las del Decreto Ejecutivo No. 23670-MTSS vigente en aquel entonces, como las del actual Decreto Ejecutivo No. 27558-MTSS), que la Procuraduría General ha establecido su criterio técnico-jurídico en relación con la naturaleza jurídica de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, en particular mediante dictamen No. C-264-95 de 20 de diciembre de 1995, que para lo que nos interesa advirtió:


 


"De las disposiciones legales y reglamentarias antes transcritas y para los efectos que nos interesa destacar en la presente consulta, se desprende con suma claridad que la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF (así denominado por el Decreto Ejecutivo Nº 23670-MATSS antes citado) - se aclara que con la derogatoria del D.E. No. 23670-MTSS, dicha nomenclatura cambia a "Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares", según lo dispuesto en el D.E. No. 27558- MTSS-, se mantiene como un órgano centralizado técnico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver en este mismo sentido el pronunciamiento de la Procuraduría Nº C-020-80 de 29 de enero de 1980), encargado de la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares FODESAF y, como tal, se encuentra ubicado dentro del sector centralizado del Estado.


"A mayor abundamiento es necesario aclarar que la centralización es una técnica de organización administrativa que tiene lugar cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o más órganos superiores de la Administración que reúnen las facultades de decisión, siendo la jerarquía el instrumento técnico medular de este tipo de organización administrativa, pues es a través de ella que se orienta la actuación administrativa (ver artículos 28 y 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)" (dictamen Nº C-020-80 antes citado)." (lo resaltado y subrayado no son del original).


 


  Lo anterior también fue objeto de estudio por parte de la Procuraduría, ello mediante la Opinión Jurídica No. 061-98 de 16 de julio de 1998, en la que se indicó:


 


"...De lo expuesto hasta aquí, se desprende que en la Ley se crea una estructura organizacional clara ubicada dentro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. No puede afirmarse tampoco, de la lectura de los artículos de esa Ley, que en la misma se prevea una desconcentración a favor de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por no darse los presupuestos previstos en el artículo 83 de la Ley General para tal efecto (...)


 


   En cuanto a organización, en el citado Reglamento se reiteran algunos de los conceptos contenidos en la Ley, y se adicionan algunas estructuras que ésta no contemplaba.


 


   Se mantiene lo dispuesto en el sentido de que es la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) la que tiene a su cargo la administración del fondo (arts. 1, 19 de la Ley y 2, 20 del Reglamento). Asimismo, se reitera que la Dirección forma parte de la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que el Ministro de esa cartera será su superior jerárquico (arts. 18 de la Ley, 2 y 3 del Reglamento)" (resulta importante hacer notar que el contenido de los artículos del anterior Reglamento que aquí se citan, están dados, en lo fundamental, en los numerales 9, 10, 11 y 13 del vigente D.E. No. 27558-MTSS).


 


   A lo expresado anteriormente debe agregarse la circunstancia de que, para llevar a cabo el respectivo nombramiento de Subdirector General de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF, debe contarse con el respectivo acto administrativo válido y eficaz de investidura (a manera únicamente de ejemplo ilustrativo, téngase el Acuerdo Ejecutivo No. 40-94 de 4 de octubre de 1994, publicado en La Gaceta No. 209 del 3 de noviembre de 1994, en el que se indica que dicho nombramiento es con rige a partir del 10 de octubre del mismo año; y en virtud del cual se destacó el funcionario ahí designado como Subdirector de dicha Dirección General hasta el 7 de mayo de 1998, según certificación AARH-063-98 de 15 de julio de 1998 de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares).


 


   En este sentido resulta claro y evidente que el Subdirector de la DESAF es un funcionario público del sector centralizado del Estado, entiéndase del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, independientemente de que reciba o no salario de la Administración Pública, o bien, honorarios por parte de la Fundación para la Cooperación Estatal FUCE, toda vez que media un acto administrativo válido y eficaz de investidura a su favor que así lo acredita. Como funcionario público que es el Subdirector de la DESAF, éste se ubica dentro los términos y condiciones que advierte el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, cuando establece que "es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerativo, permanente o público de la actividad respectiva".


 


IV.- EXISTE UNA EVIDENTE INCOMPATIBILIDAD EN EL EJERCICIO DE UNA FUNCION PUBLICA CON EL EJERCICIO SIMULTANEO DE LA FUNCION NOTARIAL


 


   Debe aclararse que la situación planteada en la presente consulta, se presentó estando vigente en aquel entonces la Ley Orgánica de Notariado No. 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, legislación ésta que ha sido derogada por el actual Código Notarial Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998 (publicada en el Alcance No. 17 a La Gaceta No. 98 del 22 de mayo de 1998), el cual entró en vigencia el pasado 22 de noviembre de 1998.


 


   Por lo expuesto, resulta plenamente aplicable para nuestro caso de análisis lo que en su oportunidad estableció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante Voto No. Nº 649-93, de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del día nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, cuyo contenido fue reiterado en los votos No. 3139-97 de las diez horas doce minutos del seis de junio de mil novecientos noventa y siete y No. 3212-97 de las trece horas cincuenta y un minutos del seis de junio de mil novecientos noventa y siete, en relación con la evidente incompatibilidad de ejercer, simultáneamente, la función pública y la función notarial por parte de los servidores públicos:


 


"II.- Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3º, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene (sic) pública". Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es "asesorar", "interpretar" y "autenticar", lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando (sic) de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas. Ahora bien: si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo la prestación de servicios a la administración pública (como tal servidor público) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener una oficina abierta, en la que no podrá estar presente la mayor parte del tiempo. Desde el ángulo estrictamente jurídico es imposible encontrar conciliación en la prestación del doble servicio: uno, la prestación del servicio al Estado, como funcionario de planta, que implica dedicación, simultáneamente con otro, el ejercicio de la función notarial (revestida de un carácter igualmente público), en una oficina diferente, abierta a una clientela, pero que, asimismo, de principio, implica dedicación a ella, pues requiere el despliegue de actividad adicional fuera de la oficina profesional. Y debe agregarse más: no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario del planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo.-


 


III.- Ciertamente, en esta acción no se cita el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero es notable la identidad gramatical que tiene con el artículo 19 impugnado, en lo que se refiere a la incompatibilidad de los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo, Poder Judicial y municipalidades, para ejercer la abogacía, aun cuando sean abogados. Esa identidad se da, especialmente, respecto de la redacción que tuvo el artículo 141 original, según Ley Nº 8 de 29 de noviembre de 1937. Está claro que este numeral fue modificado para incluir funcionarios de otros órganos o entes públicos, según reforma de Ley Nº 6024 de 15 de diciembre de 1976, situación que no se repite en la Ley Orgánica de Notariado, por razones que no podrían expresarse, desde que es campo reservado a la ley y en tales condiciones imposible de contenerse en esta resolución. Pero, lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública. Esto se confirma particularmente con el texto de la primera Ley Orgánica de Notariado que tuvo el país, del doce de octubre mil ochocientos ochenta y siete, que disponía de manera más absoluta y apropiada: "Artículo 23.- El ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas. El que aceptare cargo ó empleo de esa clase, cesará en sus funciones de Notario. Cesará también aquél a quien sobrevenga alguno de los impedimentos señalados en..."


 


IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función _que también es pública_ como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del principio- deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). -


 


V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, por manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar.-


 


VI.- Por supuesto, se nota que hay una omisión en la norma impugnada, ya que la incompatibilidad que en ella se expresa tiene un alcance limitado a ciertos funcionarios, dejando fuera de su previsión otros, que estarían en similares condiciones y que, si así fuera, deberían también estar sometidos a un mismo régimen. Esta omisión es inapropiada y encuentra la Sala que debe ser corregida, pero tal debe ser una tarea del legislador el que valorará, caso por paso, cada situación para la incompatibilidad o no, en aras de la función, tarea impostergable, si se quiere, pero del legislador al fin, que debe ocuparse de regular la situación, toda vez que en estos momentos puede ser que en otras sedes (fuera del Poder Ejecutivo, Judicial y las municipalidades), esté ocurriendo lo que el artículo 9º impugnado quiso evitar. En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda estrecha relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados. Ahora bien, como evidencia una omisión, será la Asamblea Legislativa la que, dentro de su competencia, proceda a corregirla. No queda a la Sala sino hacer ese señalamiento".


 


   Con el anterior fallo de la Sala Constitucional, el cual ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores, se evidencia que, conforme con la anterior legislación, entiéndase Ley Orgánica del Notariado, e incluso con lo establecido en el actual Código Notarial (artículos primero y segundo de la Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998), se está en presencia del ejercicio de dos funciones públicas claras y expresas a saber: la que se ejerce como funcionario de la Administración Pública centralizada (Subdirector de la DESAF y dentro de la estructura organizacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) y la de notariado, la cual involucra, por su propia naturaleza jurídica, el ejercicio privado de una función pública.


 


   Es por ello que no es posible que se pretenda ejercer, de manera simultánea, la prestación de dos servicios, sea, manteniendo la doble condición de funcionario público -independientemente de su remuneración o no por parte de la Administración Pública o de otra entidad incluso particular o privada, como lo sería el caso de FUCE-, y de notario público, percibiendo por esta última los honorarios por los servicios notariales prestados. El ejercer la función pública, simultáneamente con otra como es la del ejercicio de la función notarial (revestida de un carácter igualmente público), requiere necesariamente ejecutar las labores en una oficina diferente, abierta a una clientela y que, de principio, implica dedicación a ella, por lo que es claro que también conlleva el despliegue de una actividad adicional fuera de la oficina profesional (Voto No. 649-93 citado).


 


   Admitir una tesis en sentido contrario, sería sostener el sin sentido de que, materialmente, procede prestar de manera simultánea la función pública como servidor público investido mediante acto administrativo de nombramiento para ello, y seguir ejerciendo, a su vez, la función notarial, lo cual involucraría también el problema ético del que tantas veces ha señalado y advertido la Sala Constitucional:"...pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado- funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo" (voto No. 649-93 supracitado) .


 


   Se insiste entonces que la situación aquí planteada como consulta, debe ser analizada y resuelta como lo que real y jurídicamente es, un problema evidente de "incompatibilidad" de funciones, tema éste que igualmente ha sido tratado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en particular en el voto No. 3932-95 de fecha 18 de julio de 1995, reiterado por el voto No. 391-I-95 de 28 de julio del mismo año):


 


"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado-."


 


   En otra ocasión, la Sala se refirió al contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y precisa, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o del de sus clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en vía administrativa." (Voto Nº 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).


 


   De lo anterior se desprende que el legislador ha tratado de proteger el pleno ejercicio de la función pública, con el fin de que la misma se lleve a cabo de manera eficiente y fiel a los principios que la informan. De ahí que al funcionario público se le prohíba desempeñar otra función o trabajo, si con ello pone en peligro el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia. Al respecto la Sala ha considerado que: "... no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado -como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, con el desempeño de ambas funciones porque se estaría dañando el interés público..." (Voto Nº 649-93 citado)


 


   En el caso objeto de análisis, se tiene que la Ley Orgánica de Notariado Ley Nº 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, vigente en el momento en que se presentó la situación descrita en su gestión, establecía claramente en su numeral 19 una prohibición expresa para los funcionarios públicos que laboren para el Poder Ejecutivo (como es evidentemente el cuadro fáctico que nos ocupa), así como el funcionario que tenga a su cargo o empleo incompatible con el ejercicio del notariado.


 


"Artículo 19.- Aún cuando sean Notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales. Se exceptúan de esta prohibición los profesores de enseñanza, los magistrados suplentes, los jueces interinos, los alcaldes suplentes o interinos, los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales y los funcionarios y empleados que no devenguen sueldos sino dietas. El Notario que acepte cargo o empleo incompatible con el ejercicio del notariado cesará en sus funciones de Notario. Cesará también aquel a quien sobrevenga alguno de los otros motivos de impedimento que señala el artículo 18 y el que no renovare o completare la garantía parados ocho días después de vencido el término de requerimiento hecho por el Ministerio Público en el caso del artículo 10" (lo subrayado no es original)


 


   Incluso el actual Código Notarial mantiene la anterior disposición, hasta en un sentido mucho más amplio, al establecer en su numeral 4 inciso f) que "están impedidos para ser notarios públicos: (...) f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado".


 


CONCLUSION


 


   Con fundamento en todo lo expresado anteriormente se concluye:


 


1.- La gestión presentada en esta oportunidad versa evidentemente sobre una situación concreta y específica, que involucra a un funcionario público en relación con el ejercicio simultáneo de su profesión liberal de notario, mientras ocupaba el cargo de Subdirector de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF. Es por ello que se advierte que existe jurisprudencia administrativa reiterada, que expresa claramente que no puede esta Procuraduría General emitir dictamen alguno en casos como el que ahora nos ocupa, toda vez que la función técnico-consultiva no nos autoriza resolver, de manera particular y concreta, este tipo de situaciones, las cuales, por un principio de competencia legal, deben ser conocidas y sobre todo resueltas por la administración activa llamada para ello. Sin embargo, atendiendo a las especiales circunstancias planteadas y dando respuesta a la consulta de manera general y no circunscrita al caso concreto, se procede a rendir la presente opinión jurídica no vinculante.


 


2.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley No. 5662 de 23 de diciembre de 1974 Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y sus reformas, así como en el Decreto Ejecutivo Nº 23670-MTSS de 23 de setiembre de 1994 vigente al momento de presentarse la situación aquí consultada, toda vez que el mismo ha sido derogado mediante Decreto Ejecutivo No. 27558-MTSS de fecha 10 de diciembre de 1998, publicado en el Alcance No. 96-A a La Gaceta No. 251 del 28 de diciembre de 1998, todo en armonía con la doctrina que informa el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro y evidente que el Subdirector de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF, es un funcionario público del sector centralizado del Estado, entiéndase del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, independientemente de que reciba o no salario de la Administración Pública, o bien, honorarios por parte de la Fundación para la Cooperación Estatal FUCE, toda vez que media un acto administrativo válido y eficaz de investidura a su favor que así lo acredita.


 


3.- Conforme con la legislación vigente al momento de presentarse la situación aquí descrita, entiéndase Ley Orgánica del Notariado No. 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, legislación ésta que ha sido derogada por el actual Código Notarial Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998 (publicada en el Alcance No. 17 a La Gaceta No. 98 del 22 de mayo de 1998), el cual entró en vigencia el pasado 22 de noviembre de 1998, así como en reiterados fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, es que se puede afirmar que existe una incompatibilidad en el ejercicio de dos funciones públicas como las que aquí se refieren, a saber: la que se ejerce como funcionario de la Administración Pública centralizada (Subdirector de la DESAF y como parte de la estructura organizacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) y la de notariado, la cual involucra, por su propia naturaleza jurídica, el ejercicio de una función pública.


 


4.- Consecuentemente, la situación planteada como consulta debe ser analizada y resuelta como lo que real y jurídicamente es, un problema evidente de "incompatibilidad" de funciones, a la luz de lo que sobre el particular disponía el numeral 19 de la Ley Orgánica de Notariado en aquel entonces, en que se establecía la prohibición expresa de ejercer el notariado para los funcionarios públicos que laboran para el Poder Ejecutivo, disposición ésta que hoy día es retomada en el numeral 4 inciso f) del actual Código Notarial.


Sin otro particular,


 


Lic. Geovanni Bonilla Goldoni          Ana Paula Hernández Cordero


Procurador Adjunto                         Asistente de Procuraduría


 


 


CC: Lic. Víctor Morales Mora, Ministro de Trabajo y Seguridad Social


Lic. Bernando Benavides Benavides, Director General a.i. DESAF


M.B.A. Ricardo León Sandí, Oficial Mayor Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


GBG/APHC/gbg


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