C-147-95

San José, 27 de junio de 1995

 

Sr.

Jesús Rosales Valladares

Director General del

Movimiento Nacional de Juventudes

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S.O.

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio A.J. 13-95 de 12 de junio último, por medio del cual solicita el criterio de este Organo Consultivo respecto de la naturaleza jurídica del MNJ, la pertenencia de los servidores de ese organismo al Servicio Civil y la retribución de los servidores que trabajan horas extras.

            Señala Ud. que la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República consideró que el Movimiento Nacional de Juventudes constituye una entidad descentralizada, concluyendo que algunos de los incentivos económicos para sus servidores no les eran aplicables, al no ser funcionarios del Poder Ejecutivo. Todo lo cual hace necesario analizar la naturaleza jurídica del Movimiento, lo cual puede tener incidencias respecto del régimen de empleo público.

I-. LA NATURALEZA DEL MOVIMIENTO NACIONAL DE JUVENTUDES

            Es interés del Movimiento Nacional de Juventudes que se determine si constituye una institución descentralizada o no. Se señala que el Movimiento posee elementos como patrimonio independiente, personería jurídica propia, capacidad de control de tutela administrativa. Además, solicita que se establezca si procede o no el pago por prohibición a los abogados de la Institución, así como en qué posición quedan los derechos de estos servidores que fueron nombrados por el trámite ordinario del Servicio Civil y a los que en el momento del nombramiento se les otorgó el derecho al pago de la prohibición. El criterio jurídico de la Asesoría Jurídica del Movimiento es que si bien éste constituye un ente descentralizado, los abogados tienen un derecho adquirido al citado pago.

            Por lo que corresponde determinar si el Movimiento constituye o no una persona jurídica del Estado, integrante como tal de la Administración Descentralizada.

1-. La descentralización administrativa

            Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto. En el caso de los entes descentralizados, el Estado transfiere una de sus competencias en favor del ente público que crea. Hay descentralización en el tanto se esté en presencia de un ente público; es decir, de una persona jurídica distinta del Estado. En ese sentido, es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que permite apreciar, en primer término, la existencia de un ente descentralizado. Como señala el profesor Ortiz:

"La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apunto es esencial y es a título exclusivo en razón del carácter excluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado...Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es elconferimiento de la personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento..." E, ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Texto mineografiado, Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

            La personalidad jurídica deviene el elemento fundamental para determinar la presencia de un ente, porque esa cualidad coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano. Ser persona jurídica significa, en efecto, ser un centro de atribución de derechos y deberes en forma independiente. Cualidad que determina, además, la ausencia de integración en la organización ministerial y que funda la autonomía orgánica. En razón de esa personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, sea de una autonomía patrimonial y de una autonomía de gestión.

            Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de este patrimonio. Lo anterior sin perjuicio de que el legislador cree "entes públicos" sin que se produzca una verdadera descentralización administrativa, aunque sí una presupuestaria. Todo lo cual tiene como objeto evitar la aplicación de disposiciones constitucionales y legales en orden al Presupuesto de la República.

            Ahora bien, en doctrina se señala que esa personalidad jurídica debe derivar expresamente de la ley. De modo que no es dable interpretar que un organismo constituye una persona jurídica pública diferente del Estado si así no se desprende de la ley. Baste recordar, al efecto, que el artículo 15 del Código Civil recoge este principio, indicando:

"La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley.

El Estado es de pleno derecho persona jurídica".

            De modo que en el caso de los entes públicos, la personalidad debe ser acordada por la ley.

2-. La adscripción

            La Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, Nº 3674 de 27 de abril de 1966, "adscribe" el Movimiento al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Dispone, al efecto, el artículo 1º:

"El Movimiento Nacional de Juventudes estará adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, tendrá jurisdicción en todo el territorio nacional, y estará encargado de elaborar programas y coordinar actividades de la juventud al servicio de la Nación. Será apolítico y no tendrá afiliación religiosa, ni perseguirá fines de lucro". (Así reformado TACITAMENTE por el artículo 5º de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes).

            De dicha norma no se deduce qué naturaleza tiene ese Movimiento; solo se nos indica que está adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Adscripción que denota la existencia de una particular relación entre el Ministerio y el Movimiento pero que en sí misma considerada no nos revela si se está en presencia de un ente o de un órgano desconcentrado.

            La Procuraduría General de la República se ha referido en diversos pronunciamientos a la indeterminación del concepto "adscrito" empleado por el legislador. Así en el dictamen N. C-055-87 de 10 de marzo de 1987, la Procuraduría señaló:

"El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados..., en relación con entes públicos menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia propia y gozan de independencia administrativa. Ahora finalmente lo vemos en la Ley General de Presupuesto para el año en curso, utilizado en relación con una empresa del Estado.

Como tal término dentro del Derecho no acarrea características especiales al sujeto a quien se le aplica, sino que aquél mantiene su propia estructura y naturaleza jurídica, estima la Procuraduría General de la República, que únicamente puede servir de criterio interpretativo de las normas que rigen los órganos, entes o empresas que se "adscriben", para lo cual, por carecer de contenido propio se deberá de recurrir al significado del término, tal como lo indica la Real Academia Española.

Lo anterior nos lleva a afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de dicho término limitar en algún grado la libertad de órganos, entes o empresas. Y al citar el término "organos" debe entenderse que nos referimos necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración...

Debe quedar claro que tales pretensiones del legislador no se han logrado, pues, como se dijo, el término "adscrito" no esta delimitado jurídicamente, carece de contenido propio y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscriba".

            Por otra parte, en el dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989, la Procuraduría retomó el punto, agregando:

"En complemento de lo expuesto en el citado dictamen, suscrito por la licenciada Mercedes Solórzano, Procuradora Asesora, cabe recordar que la "adscripción" sólo puede ser establecida por la ley, máxime si se está ante un ente. Sólo será ente adscrito a un Ministerio aquél que la ley establezca como tal, sin que esa adscripción pueda derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a los de un Ministerio ni por el hecho de que el ente forme parte de un sector de los previstos por el proceso de sectorización de la actividad pública o por razones presupuestarias. Lo anterior en virtud de la autonomía administrativa propia de los entes públicos menores y del concepto mismo de personalidad jurídica, que es contrario a toda forma de dependencia. No puede desconocerse, por otra parte, que la adscripción afecta la distribución de competencias entre el ente adscrito y el órgano o ente al que se adscribe".

            Consecuentemente, el término adscrito en sí mismo considerado sólo indica una especial relación entre el organismo adscrito y aquél al que se adscribe. Unicamente el examen del conjunto de disposiciones referidas al ente "adscrito" permite determinar el grado de autonomía efectiva de que disfruta el organismo. Asimismo, la naturaleza jurídica del organismo.

B-. El Movimiento Nacional de Juventudes: un órgano desconcentrado

            Dado que la adscripción no constituye un factor relevante para determinar la naturaleza jurídica de un organismo, se debe determinar la presencia de los elementos requeridos para que exista una ente jurídico distinto del Estado y, en su caso, plantearse la naturaleza jurídica de ese organismo.

1-. El Movimiento no es persona jurídica

            Como se indicó, la existencia de un ente descentralizado presupone el otorgamiento de una personalidad jurídica.

            Ahora bien, constituye el Movimiento Nacional de Juventudes una persona jurídica? Para que ello sea así, se requiere que la ley haya atribuido al Movimiento la personalidad jurídica distinta del Estado. Y es lo cierto que del examen de la Ley N. 3764 no se deduce esa atribución. Ciertamente, la Ley atribuye competencia al Director General para representar judicial y extrajudicialmente al Movimiento, artículo 9:c) Representar judicial y extrajudicialmente al Movimiento en los términos y condiciones que fije el Consejo Directivo en el Reglamento Orgánico", pero de esa sola circunstancia no es posible concluir que se esté en presencia de una persona jurídica distinta del Estado. Desde luego que existe una diferencia jurídica entre atribuir personalidad jurídica y atribuir personería jurídica y aunque lo normal y correcto es que ambos elementos estén unidos, el legislador puede disociarlos atribuyendo una y no otorgando la otra.

            Por otra parte, si consideramos los criterios que la doctrina de Derecho Público retiene como elementos definidores de la presencia de una persona pública llegaríamos a la misma conclusión.

            En efecto, se afirma que el Movimiento cuenta con un presupuesto, lo que permitiría suponer la existencia de un patrimonio. En cuanto al aspecto presupuestario, debe tomarse en consideración que una parte sustancial de los recursos con que cuenta el Movimiento depende del Presupuesto del Estado, de acuerdo con lo que se deriva del artículo 12 de la ley:

" El Poder Ejecutivo destinará anualmente una suma apropiada para el cumplimiento de los programas del Movimiento, que deberá incluirse en el Presupuesto de la República".

            Además, si bien con esos fondos y con los dados por las Municipalidades e instituciones del Estado (artículo 15) el Movimiento elabora su propio presupuesto, es lo cierto que debe someterlo a control del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, según se deriva del artículo 13 de la Ley:

"El Consejo Directivo elaborará el Presupuesto del Movimiento, el cual, previo el visto bueno del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, presentará a la Contraloría General de la República para su autorización". (Así reformado TACITAMENTE por el artículo 5º de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes).

            Además, en el plano financiero tenemos que si bien se autoriza al Movimiento a gestionar recursos exteriores, esa gestión debe ser autorizada por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes:

"Art. 15:

(....).

Este podrá hacer gestiones financieras ante los organismos internacionales, previa autorización del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes". (Así reformado TACITAMENTE por el artículo 5º de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes No.3674 del 27 de abril de 1986).

            Lo que evidencia una estricta sujeción del Movimiento al Ministerio en materia financiera, que excede la tutela financiera del Estado sobre los entes descentralizados. Desde luego que en caso de preverse esos controles respecto de entes públicos menores, se estaría afectando la autonomía administrativa propia de los entes. Se dejan a salvo los controles genéricos previstos en la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria y respecto del endeudamiento externo. Controles que, en virtud de su generalidad, se aplican a todos los entes descentralizados y por órganos técnicos en la materia.

            En cuanto al cumplimiento de los fines, estos son establecidos en los artículos 1 y 3. Este último le atribuye competencia para crear centros de atracción en las comunidades que ofrezcan a los jóvenes un marco de posibilidades de estudio y trabajo, complementarias de las recibidas en los centros académicos y para llevar a cabo todas aquellas actividades que contribuyan al logro de sus fines. Competencia que, por demás, no pareciera ser exclusiva del Movimiento. La Ley Orgánica del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, N. 4788 de 5 de julio de 1971, establece al efecto:

"Art.4º.- El nuevo Ministerio tendrá a su cargo la elaboración de una política nacional de juventudes, por medio de las instituciones y programas adecuados, que tienda a que la juventud se incorpore plenamente al desarrollo nacional y a que participe en el estudio y solución de los problemas nacionales".

            De modo que el Ministerio participa en la definición de la política de juventudes, en el establecimiento de programas correspondientes, todo lo cual implica un límite implícito a la competencia del Movimiento en esa materia. Observamos, no obstante, que no se establece que en ejercicio de esa competencia, el Movimiento esté sujeto a algún control por parte del Ministerio, excepto en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley:

"Art. 11.- El Director General presentará anualmente un informe general de actividades al Consejo Directivo, con cuya aprobación lo hará llegar al Ministro de Cultura, Juventud y Deportes. Rendirá además los informes parciales que le pida el Consejo. (Así reformado TACITAMENTE por el artículo 5º de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes).

Por demás, es la ausencia de personalidad jurídica la que explica lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley:

"(....).

c) Dictar para su aprobación y promulgación por el Poder Ejecutivo, el Reglamento Orgánico del Movimiento, el que comprenderá el orden administrativo y económico de éste".

            De conformidad con la potestad de autoorganización que poseen los entes descentralizados, los Reglamentos orgánicos son establecidos por el propio ente, sin que pueda concebirse que lo dispuesto por la entidad esté sujeto a control (aprobación) por parte del Poder Ejecutivo y mucho menos que la emisión definitiva (promulgación) este a cargo de ese Poder. Simplemente, aún cuando no se tratare de una institución autónoma, esa forma de control del Poder Ejecutivo vulneraría la autonomía administrativa que es de principio en todo ente público.

2-. El Movimiento es un órgano de desconcentración máxima

            La inexistencia de personalidad jurídica, conduce a considerar al Movimiento como un órgano público. Pero, un órgano que goza de una desconcentración amplia aun cuando el legislador no lo califique expresamente de órgano desconcentrado.

            En ejercicio de esa competencia, el Movimiento es dirigido por un órgano colegiado de nombramiento del Poder Ejecutivo. Dicho Consejo Directivo dirige, orienta y programa la actividad del organismo con independencia del Ministro de Cultura, todo lo cual supone una cierta autonomía administrativa, tal como se desprende del artículo 8 de la Ley; sin embargo, debe tomar en cuenta lo establecido en la política estatal y los programas sobre juventud, elaborados por el Ministerio de adscripción. Es en ejercicio de esa autonomía que el Consejo Directivo nombra -con entera independencia del Ministro- al Director Ejecutivo del Movimiento, así como al resto de los funcionarios administrativos.

            En tanto que órgano de desconcentración máxima, resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:

"2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extensiva en su favor".

            Ciertamente, la Ley no establece quién agota la vía administrativa. Empero, en relación con los actos derivados del artículo 8 de la Ley resulta claro que la competencia final y definitiva pertenece al Consejo Directivo, "jerarca" para esos efectos del Movimiento. Por lo que se mantiene lo señalado en el dictamen N. C-90-93 de 24 de junio de 1993:

"De lo expresado se desprende que dada su competencia especializada y su dirección orgánica, a cargo de un Consejo Directivo, goza el Movimiento Nacional de Juventudes de autonomía funcional; por lo tanto, tal y como se desprende del texto mismo de la normativa transcrita, no hay lugar a dudas de que el superior jerárquico del Director General del Movimiento Nacional de Juventudes, lo es el Consejo Directivo".

            Finalmente, cabe notar que este Organo Asesor se refirió anteriormente a la naturaleza jurídica de ese Organo. Si bien el dictamen N.C-229-79 de 5 de octubre de 1979 expresa cierta confusión entre los conceptos de desconcentración, descentralización, ente y órgano, deja entrever que la situación del Movimiento Nacional de Juventudes no presenta las características de un ente descentralizado, sino de un órgano desconcentrado:

"De conformidad con lo anteriormente expuesto, tenemos que el ente que ahora nos ocupa constituye un órgano adscrito al Ministerio de cultura, Juventud y Deportes, lo que significa, a nuestro juicio, que éste no tiene las características que configuran un departamento integrante de su línea jerárquica, sino que se trata en la especie de una entidad que cuenta con una situación administrativa de desconcentración, por las siguientes razones:

En primer lugar realiza funciones -dadas en su ley de creación- en materias tendientes a programar y coordinar la juventud al servicio de la nación, entre ellas propiciar el cultivo en las nuevas generaciones hacia el amor por la patria y el trabajo, inculcar el espíritu de servicio en las comunidades, facilitar a las juventudes un medio adecuado para su formación ciudadana, así como dotarlos de un marco de superación en sus estudios y actividades cotidianas.

Y, por otro lado, tenemos que el Movimiento Nacional de Juventudes cuenta a su haber no sólo con personalidad jurídica propia, sino que está regido, además, por un Cuerpo colegiado que tiene funciones y campos de acción previamente determinados por ley todo lo cual, repetimos, le da esas características de un órgano o ente no ministerial, sea que no constituye un mero departamento del Ministerio de cultura, Juventud y Deportes, sino que por el contrario, goza de semiautonomía en el desempeño de sus funciones".

II-. REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO

            Solicita Ud. un criterio de la Procuraduría respecto de la sujeción al Régimen de Servicio Civil de los funcionarios de ese órgano.

            Añade que para la Asesoría Jurídica los citados funcionarios "podrían no estar sujetos necesariamente al Régimen de Servicio Civil, debido a que, al haber sido declarado inconstitucional, el párrafo tercero del artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero de la República, según voto de la Sala Constitucional N. 140-93 de las 16:05 del 12 de enero de 1993, actualmente parece no existir norma legal alguna que los obligue a ello, toda vez que la Ley constitutiva de la Institución, en sus artículos 16 a 20, que regulan esta materia, no se refiere más que a la obligación de que los puestos se encuentren clasificados de acuerdo al sistema de clasificación que prescribe el Estatuto del Servicio Civil y asignados a la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y para ello deberá contar con el asesoramiento y visto bueno de la Dirección General de Servicio Civil". Es criterio de la Asesoría Jurídica que el Estatuto de Servicio Civil regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, y dado que el Movimiento Nacional de Juventudes es una institución descentralizada que no pertenece al Poder Ejecutivo, no existe "causa legal para que los puestos de esta Institución se encuentren sujetos a ese Régimen".

            De acuerdo con lo expuesto, la razón para denegar la aplicación del Régimen de Servicio Civil a los funcionarios del Movimiento radicaría en la existencia de una personalidad jurídica diferente del Estado, condición que en criterio de la Procuraduría no existe. Observamos, además, que aún bajo ese supuesto, el artículo 8 de la Ley dispone:

Artículo 8º.- Serán atribuciones del Consejo Directivo:

(....).

f) Nombrar y remover el personal administrativo y técnico del Movimiento, previo el trámite que para la selección y despido de los servidores públicos, establecen el Estatuto de Servicio Civil y sus reglamentos".

            De modo que no se trata simplemente de que para efectos salariales, los funcionarios deban ser clasificados conforme lo dispuesto en el sistema de clasificación del Servicio Civil (artículo 17), ni de que esa Dirección General deba asesorar y aprobar los aspectos de clasificación y valoración de puestos (artículo 19), sino que en razón del nombramiento se pertenece al Régimen indicado.

            Respecto de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 30 de la Ley del Equilibrio Financiero de la República, cabe recordar que su tercer párrafo fue anulado por cuanto permitía ingresar al Régimen de Servicio Civil a funcionarios que no habían cumplido con los requisitos constitucional y legalmente exigidos para ese efecto.

            Circunstancia que no se da respecto a los funcionarios del Movimiento que deben ser nombrados con sujeción a dicho Estatuto (artículo 8, f transcrito). La cita de la resolución N. 140-93 de 12 de enero de 1993 nos aclara la situación:

"En la acción se sostiene que esta norma violenta la Carta Magna en sus artículos 33, 191 y 192, al haber ordenado la inclusión de ese personal (específicamente se refiere a las servidoras de comedores escolares) en el Régimen, de pleno derecho y en contraposición con las normas del Estatuto de Servicio Civil. Es decir, la norma cuestionada según la acción, modifica el sistema de ingreso al régimen, que exige cumplir una serie determinada de requisitos, entre los que están la comprobación de méritos suficientes para el desempeño del puesto o función, y el concurso por oposición.

Analizada la situación del caso concreto a la luz de lo expuesto, se arriba a la conclusión de que sin duda, ese precepto legal sí tiene el vicio que se le atribuye. El legislador ordinario, dentro del marco que ha quedado expuesto en los Considerandos anteriores, puede regular la relación de servicio en el Estatuto; sin embargo, no puede transgredir los principios que la Constitución le ha impuesto como límite (idoneidad y eficiencia). En este sentido, la misma Carta Política le imprimió al Servicio Civil esos preceptos fundamentales, y la única manera en que la Ley puede afectar a ese Régimen es observándolos. Por ello, el Poder Legislativo -como ya se ha adelantado- no está facultado para disponer, pura y simplemente, sin la exigencia de requisitos destinados a demostrar objetiva y eficazmente la idoneidad, que se incluyan personas en esa organización administrativa, pues tal cosa atenta contra la filosofía, esencia y naturaleza del Régimen, conforme se ha demostrado".

            Cabe recordar, además, que el primer párrafo del artículo fue considerado por el Tribunal como conforme a la Constitución. Lo que va de suyo si se toma en cuenta la reiterada jurisprudencia que señala que las relaciones entre los entes públicos y sus funcionarios son de carácter estatutario, así como que el Servicio Civil debió regir para toda la Administración Pública.

            Si aplicáramos la jurisprudencia antes transcrita a la situación del Movimiento, habría que concluir en la imposibilidad de cuestionar la aplicación del Régimen a los funcionarios, por cuanto en buena ley el Consejo Directivo no está facultado ni antes ni después de la Ley del Equilibrio Financiero para hacer nombramientos no sujetos a lo dispuesto en el Estatuto del Servicio Civil. De modo que aún cuando se concluyera que el Movimiento es un ente descentralizado, en virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 30 vigente, los funcionarios tendrían que pertenecer al Régimen de Servicio Civil.

            Lo anterior despeja la duda en cuanto al pago de prohibición por no ejercicio de la profesión a los abogados del Movimiento Nacional de Juventudes.

III-. EL PAGO DE HORAS EXTRAS

            Finalmente, solicita Ud. que se le indique en qué casos procede y cómo deben retribuirse las horas extras: sea mediante el pago de ese tiempo, mediante compensación por reposición de tiempo equivalente.

            Agrega Ud. que en el Movimiento se debe distinguir entre los funcionarios administrativos que laboran horas extras en forma ocasional, el personal de vigilancia del Organo y la de los servidores que realizan labores de promoción social. La duda se presenta respecto de estos últimos. El criterio de la Asesoría Jurídica es que el pago de horas extras procede únicamente en casos de trabajo ocasional, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria, por lo que la retribución de las horas extraordinarias deberá ajustarse al principio de excepción y eventualidad, por lo que las funciones que realizan los promotores sociales no califican para ese pago. Ello por cuanto la naturaleza del puesto y en forma ordinaria deben laborar frecuentemente fuera de la jornada diurna ordinaria. Así como deben desplazarse continuamente al campo para laborar fines de semana o después de la jornada ordinaria. Por lo que, según se indica, "existe una necesidad consustancial al puesto, que demanda al servidor laborar con un horario flexible en función de la prestación del servicio público". Se agrega que estos funcionarios no están sujetos a supervisión directa de un superior inmediato durante el desempeño de sus funciones, por lo que podrían tener jornadas ordinarias hasta de doce horas.

            Respecto de la prestación del servicio fuera de la jornada de trabajo, ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría que su reconocimiento para efectos de pago sólo procede cuando se está en presencia de un trabajo eminentemente ocasional, que no puedan ser ejecutado durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, además de que se trate de actividades discontinúas. Así, en el dictamen N. C-359-83 de 21 de octubre de 1983 se señaló:

"La restricción al pago de horas extraordinarias, y que circunscribe su remuneración solamente a circunstancias excepcionales, no solamente la ha contemplado en nuestro medio el Decreto que usted menciona, sino que, ya con bastante antelación algunas otras disposiciones lo habían hecho, como es el caso del artículo 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que rige para los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, al que de acuerdo con información telefónica suministrada por el Departamento de Personal de ese Ministerio, pertenece el cargo del mencionado chofer.

Dicha norma dispone:

"El Ministro podrá autorizar el trabajo durante horas extras, pero sólo en situaciones excepcionales, cuando sea indispensable satisfacer exigencias especiales del servicio público".

También realza el carácter excepcional que caracteriza a la hora extra, el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera de la República, párrafo cuarto al establecer:

(....).

A la luz de la normativa transcrita queda claro que el criterio que impera en nuestro régimen legal, en lo concerniente al uso de la jornada extraordinaria en el sector público, es el de la temporalidad o contingencia de esa, criterio que también reafirma en forma genérica nuestro Código de Trabajo en su artículo 139 y siguientes". (El énfasis no es del original).

            Asimismo, en el dictamen N. C-027-94 de 17 de febrero de 1994, la Procuraduría señaló que las horas extraordinarias quebrantan la limitación de la jornada, por lo no pueden ser habituales; el principio es que las horas extras deben ser temporales, eventuales o excepcionales:

"Sobre el particular, hay que recalcar que de acuerdo con la doctrina anteriormente mencionada, la tesis imperante en el campo laboral, es que las horas extras deben revestir siempre un carácter temporal o contingente".

Agregándose:

"Concretamente dentro del régimen de empleo público, la voluntad del legislador ha sido patente en el sentido de autorizar el trabajo durante horas extras, sólo en situaciones ocasionales, tal y como se infiere del numeral 49, de la Ley de la Administración Financiera de la República -No. 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas- cuando en lo que interesa, dispone:

" ... El pago de horas extraordinarias a que tengan derecho los funcionarios públicos de acuerdo con la ley, se tramitará en planillas independientes de las que correspondan a los servidores cuya retribución determina la Ley General de Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el número de horas de trabajo y a causa que motivó éste..."

            El carácter excepcional de la jornada laboral extraordinaria, también lo enfatiza el numeral 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público - citado y comentado por ustedes en la presente consulta- al establecer que no se consolida ninguna situación de trabajo cuando en forma permanente se otorgue horas extras a un servidor público, constituyendo obligación del funcionario responsable cesar tal circunstancia. La citada disposición en lo conducente dice:

"Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas, y en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria, su superior inmediato deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación..."

            Queda claro, entonces, que en virtud de la normativa transcrita, el criterio imperante en nuestro régimen legal, en lo concerniente al uso de la jornada extraordinaria en el sector público, es el de la temporalidad y no de la permanencia. De ahí que se puede afirmar con toda propiedad que, en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo y la doctrina que lo informa, así como lo establecido en el recién enunciado artículo 31, no puede consolidarse bajo ningún concepto el pago de una jornada extraordinaria.

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio de que la prestación continua, y el consiguiente pago de horas extras, resulta jurídicamente improcedente, ya que, amén de las razones apuntadas , ello llevaría aparejada una sobre remuneración continua de un 50% en el tiempo extra servido, situación que lógicamente implica una erogación ilegítima de fondos públicos".

            Examinado el punto de nuevo, no existe mérito alguno para modificarlo. Por lo que las llamadas horas extras sólo deben ser laboradas cuando sea estrictamente necesario y conveniente desde el punto de vista técnico, seguridad, orden público, a fin de que no se convierta en un medio de burlar las disposiciones constitucionales y legales que regulan la jornada de trabajo ordinaria.

            En caso de que los funcionarios tengan que atender frecuente o permanentemente asuntos fuera de la jornada oficial ordinaria que rige en esa institución, se estaría desvirtuando la legislación sobre jornada de trabajo, convirtiendo ésta en una jornada extraordinaria de carácter constante. Caso en el cual habría que determinar si los citados funcionarios deben estar afectos a una jornada extraordinaria o bien, si es necesaria una nueva organización de la jornada, con horarios diferentes a los que rigen para el resto del personal. Lo anterior tomando en cuenta lo que establece el artículo 143 del Código de Trabajo:

            Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo ...todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata, los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media."

            De modo que el carácter permanente con que los promotores sociales se ven obligados a laborar fuera de su jornada ordinaria no es causa suficiente para reconocerles el pago de horas extras, en virtud de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, y 139 del Código de Trabajo, ya que ello implicaría una consolidación de esa forma de pago, haciéndola permanente. Puesto que es imposible jurídicamente consolidar esa jornada extraordinaria con pago correspondiente, pareciera que lo procedente es entrar a analizar cuál es la jornada que corresponde a ese tipo de funcionarios según la actividad que desempeñan y, en su caso, cuál es el horario correspondiente, los cuales podrían ser diferentes del resto de los servidores. Todo lo anterior en virtud de la particularidad del servicio prestado. La determinación de cuál debe ser esa jornada y horario es un aspecto de la exclusiva determinación de ese Organo.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. El Movimiento Nacional de Juventudes constituye un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

2-. El grado de desconcentración es máximo.

3-. En virtud de esa naturaleza jurídica y de lo dispuesto en el artículo 8, inciso f) de su Ley de Creación, los servidores del Movimiento Nacional de Juventudes están protegidos por el Régimen de Servicio Civil.

4-. La prestación continua, y el consiguiente pago de horas extras, a una clase determinada de funcionarios resulta jurídicamente improcedente.

Por lo que ese reconocimiento de la jornada extraordinaria sólo procede por prestaciones ocasionales, pero no cuando se trata de la prestación permanente de la función para la cual se nombró al servidor.

6-. Corresponde exclusivamente a ese Órgano determinar cuál es la jornada de trabajo y, por ende, el horario en que deben prestar sus servicios los promotores juveniles.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA