C-069-89

San José, 12 de abril de 1989

Señor

Robert Chaverri Pattison

Jefe Departamento Recursos Turísticos

Instituto Costarricense de Turismo

S. O.

Estimado señor:

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, contesto su nota DRT-082-1-89, a la cual acompaña copia de la sentencia absolutoria a favor del señor xxx, quien realizó una construcción en la zona pública de Playas del Coco, e indica que, a pesar del fallo, debió ordenarse la remoción de la obra. Solicita "elevar al juicio" al Concejo Municipal que la autorizó y presentar acción contenciosa administrativa para demolerla.

1) LA SENTENCIA

En la fotocopia adjunta, consta que el Juzgado Penal de Santa Cruz, mediante sentencia de las 13 horas del 15 de diciembre de 1988, absolvió al señor xxx de toda pena y responsabilidad por la infracción a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre atribuida, de instalar una tarima dentro de la zona pública de Playas de Coco, cantón de Carrillo.

En el material probatorio del fallo destaca que el 14 de abril de 1987, el Concejo Municipal de Carrillo desestimó una petición del procesado para que se le permitiera construir una tarima removible, de atención al público, en su negocio denominado BAR PAPAGAYO, considerando que invadiría un sector de la calle hacia la playa y que la Ley 6043 y el Plan Regulador de Playas del Coco prohíben construir en la zona pública.

El peticionario planteó revisión del acuerdo, la que acogió el Concejo, en sesión número 23 del 5 de mayo de 1987, donde dispuso concederle el permiso, bajo compromiso del gestionante de levantar la tarima en madera desarmable, son bases de cemento, por término de un año, prorrogable de común consenso y comunicación anticipada de un mes. La licencia de construcción se dio con autorización del Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

La absolutoria descansa sobre la existencia del citado permiso, según se aprecia de la parte considerativa:

"Si la Municipalidad de Carrillo concedió tal permiso y amparado a tal procedió el encartado, en la conducta desplegada por xxx no se contempla dolo o culpa alguna, encuadrándose su actuar dentro de una causal eximente de responsabilidad, el error de derecho que prevé el artículo 35 del Código Penal en vista de que el acusado actuó en la creencia de que el hecho que realizaba no estaba sujeto a pena, toda vez que procedió a realizar la construcción con el permiso Municipal son sujeción alguna a otra aprobación lo que lo hizo incurrir en error excluyente de culpabilidad". (sic).

La restitución de las cosas al estado anterior, en lo penal, configura una consecuencia civil del hecho punible, pena accesoria, y sólo podría decretarse cedida de sentencia condenatoria (artículo 103, inciso 1), del Código Penal).

2) ERROR DE DERECHO

Para hacer viable la aplicación de las leyes y evitar que se eluda pretextando ignorancia, háyase estatuida la presunción de que una vez promulgadas (y corrido el plazo de la vacatio legis, si la hubiere), son de conocimiento y respeto obligatorio. Principio que sienta la Constitución Política en el artículo 129:

"Las leyes son obligatorias y surten efecto desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice..."

Por el alto grado de vigencia, generalidad y coercitividad que debe siempre tener la Ley, los ordenamientos son refractarios a introducir salvedades a ese principio. Una, en nuestro sistema regresivo (de orden público, además), la constituye el error de Derecho: artículo 35 del Código Penal:

"No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena.

Si el error no fuera invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79".

Infiérase de lo dicho que el desconocimiento de la Ley, como causa de exculpación, ha de darse en circunstancias verdaderamente excepcionales: el policía o militar, por ejemplo, en campo bélico que ignora una norma recién dictada. De no ser así, se abriría un fácil artificio de rehuir la observancia de aquella y alegar impunidad.

En el presente caso, son voluntarias las resultas del acto y no aparecen acreditadas circunstancias especiales en orden a desconocer la prohibición terminante, que coliga una figura punitiva, de ocupar con exclusividad la zona pública y ejecutar en ella construcciones o instalaciones, salvo las de excepción aprobadas, de previo, por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Instituto Costarricense de Turismo e Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (amén de la Municipalidad), atendiendo al uso público o notoria conveniencia nacional respectivamente. Artículos 12, 20, 22 y 62 de la Ley 6043. Antes bien, era de suyo conocida por constar en el acuerdo impugnado. El dolo se presume en todas las acciones u omisiones punibles, decía el Código Penal de 1941, artículo 19.

De ahí que suscite cuestionamiento la justificación de error de Derecho "invencible", máxime, se repite, que el rechazo del permiso en primer término puso también de relieve la antijuricidad del hecho.

Pero, a la fecha, la sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, se torna incontrovertible. Aunque no inhibe a la Municipalidad a ejercer las potestades de autotutela para eliminar acuerdos viciados y proteger los bienes demaniales que administra.

3) ACTUACIONES

Transgrediendo la construcción de la tarima del Bar Papagayo, los artículos atrás señalados, hacen clara su solicitud, y el Concejo Municipal de Carrillo, conforme le expresamos en Oficio del mes de febrero anterior, debe abstenerse de renovar el permiso conferido, al vencer el último plazo, próximo a expirar y si lo hubiese revalidado, incurriendo en nuevas responsabilidades, habrá de iniciar el procedimiento tendiente a su anulación, ordenando en el acuerdo denegatorio de prórroga o anulatorio la inmediata desocupación y remoción de la obra, bajo advertencia de practicarlas de manera forzosa si el interesado lo omite. Enviamos recordatorio de respuesta de lo actuado y se reitera ahora.

La expedición del permiso con manifiesto quebranto de la Ley 6043 es inexcusable, cuando el Concejo debe velar por el cumplimiento de sus normas, resaltó en el acuerdo objeto de reconsideración los obstáculos legales que le impedían concederlo y provocó a la postre la indemnidad penal del autor. La conducta la tipifica delictiva del artículo 63 ibíd, y acarrea la inhabilitación de funciones:

"El funcionario o empleado que otorgare concesiones o permisos de ocupación o de desarrollo o aprobare planos, contra las disposiciones de esta ley o leyes conexas, o impidiere o hiciere nugatoria la orden de suspensión o demolición, legalmente decretadas o dispuestas de una obra o instalación, o la sanción de algún infractor a las normas de esta ley y sus reglamentos, será reprimido con prisión de tres meses a dos años si no se tratare de delito más grave. Además será despedido de su empleo sin responsabilidad patronal. Si el funcionario fuere de elección popular, procederá a la pérdida de su credencial a juicio del Tribunal Supremo de Elecciones, previa información que éste dispondrá levantar".

Y habiendo mérito, requerimos al señor Agente Fiscal del lugar el ejercicio de la acción penal contra los funcionarios intervinientes en la toma del acuerdo indebido; como debió haberlo hecho ese Instituto, primer conocedor de la falta y la sentencia, en ejercicio de la superior vigilancia de todo lo referente a la zona marítimo terrestre (artículo 2- Ley 6043).

A los fines de demoler la obra, es innecesario incoar demanda contenciosa, ya que la Administración tiene mecanismos más ágiles de tutela directa del patrimonio demanial.

Atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL

cc: Concejo Municipal de Carrillo

xcv