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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 009 del 05/05/1995
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 009
 
  Opinión Jurídica : 009 - J   del 05/05/1995   

OJ-009-95


San José, 5 de mayo de 1995


 


Ing.


Marco A.Cruz Miranda


Gerente General


Radiográfica Costarricense S.A.


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio de fecha 24 de abril de 1995, mediante el cual solicita pronunciamiento de este órgano consultivo sobre las siguientes preguntas:


"1. Que en virtud de la concesión que tiene RACSA del Estado, según las leyes números 47 del 25 de julio de 1921 y 3293 del 18 de junio de 1964, y de la prórroga del plazo social de RACSA, según ley número 7298 del 5 de mayo de 1992, RACSA puede explotar los servicios de telefonía celular.


2. Que como consecuencia de lo anterior, RACSA puede suscribir un contrato que comprenda el arrendamiento del equipo necesario para la prestación del servicio de telefonía celular, con opción de compra al final del plazo, y el suministro de los siguientes servicios por parte de la empresa prestataria:


a. Mantenimiento y ajuste del equipo necesario para el funcionamiento de la red de telefonía celular.


b. Transferencia de tecnología referente a la forma de operar el equipo.


c. Asesoramiento y transferencia de tecnología en materia de administración, venta y mercadeo de los servicios de telefonía celular.


3. Que RACSA puede establecer como contraprestación del arrendamiento y prestación de servicios un precio compuesto, formado por una parte de una suma fija por cada mil terminaciones de central para teléfonos celulares o fracción de ellas en operación comercial (clientes en servicio), más una suma que este ligada con el ingreso bruto por el tráfico generado por cada teléfono en operación comercial."


I.- ANALISIS DE LAS PREGUNTAS


1.- Con relación a la posibilidad de que RACSA puede explotar los servicios de telefonía celular se debe manifestar que esta Procuraduría en una opinión jurídica de fecha 15 de octubre de 1992 afirmó esa posibilidad al indicar que:


"(...) C. Concesión de RACSA


Por ser la concesión de RACSA la que concretamente tiene relación con el caso en estudio, en adelante se analizará con más detalle las facultades que le fueron otorgadas por ley.


Es importante advertir que Racsa en un inicio se constituyó como una sociedad anónima mixta a la cual se le otorgó por ley una concesión especial. Posteriormente el ICE adquirió la totalidad de las acciones y por ello se convirtió en una empresa estatal.”


1.-Sujetos y vigencia de la concesión


La presente concesión nace mediante el artículo 1 de la ley No.3293 de 18 de junio de 1964 en donde se autoriza al ICE para explotar los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la ley No.47 de 25 de julio de 1921, por tiempo indefinido.


Por otra parte por el artículo 3 de la ley No.3293 recién citada, se autoriza al ICE para constituir una sociedad anónima mixta con la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, con el fin de llevar a cabo la explotación a que se refiere el artículo 1. Para ello el ICE aportará la mitad del capital social de la nueva empresa, representado ese aporte por los activos fijos, que según la ley No.47 citada corresponden al Estado.


De acuerdo con lo expuesto RACSA tiene una concesión otorgada por tiempo indefinido mediante las leyes citadas, según los términos antes expuestos.


En relación con las telecomunicaciones puras como se expuso, no existe actualmente una ley que las regule expresamente.


Dentro de este marco jurídico RACSA y el ICE son los únicos sujetos autorizados para explotar los servicios que implican el teléfono, telégrafo, radioteléfono y radiotelégrafo en nuestro país, sin perjuicio de que como se dijo, la Asamblea Legislativa en estricto apego a lo dispuesto por el inciso 14) del numeral 121 de la Carta Política, emita una ley que regule esta materia u otorgue otra concesión especial.


2.- Objeto de la concesión


En la ley No. 47 recién citada se dispone el estable cimiento de una estación radiográfica, se menciona la prestación de servicios telegráficos, telefónicos, radiográficos, radiotelefónicos.(...)


Por ello, al igual que el ICE, RACSA está autorizada para explotar los servicios que implican el teléfono, telegrama, radioteléfono y radiotelegrama en nuestro país, sin perjuicio de que la Asamblea Legislativa en estricto apego a lo dispuesto por el inciso 14) del numeral 121 de la Carta Política, emita una ley que regule esta materia u otorgue otra concesión especial.


3.- Alcances de la concesión de RACSA


a.- Usuarios y ámbito territorial


En el aparte III de la ley No. 47 indicada se expresa que:


"Los concesionarios quedan obligados a transmitir y recibir en cualquiera de las estaciones construidas o adquiridas de acuerdo a este contrato, o en todas ellas, mensajes radiográficos para el Gobierno y el público en general, de y para todas partes del Mundo, de y para embarcaciones en alta mar y de y para lugares dentro del territorio de la República."


Es claro que la concesión en estudio implica la recepción y la transmisión de mensajes radiográficos sin hacer diferencia entre sujetos -Gobierno y particulares- y lugares -nacionales y extranjeros-.


b.- Formas de explotación


En el presente análisis, consideramos de nuevo importante precisar el significado de los términos "explotación directa" y "explotación indirecta". Como se dijo anteriormente, la "explotación directa" tiene que ver con la explotación del bien por el propietario y la "explotación indirecta" con la explotación del bien por un tercero. Sin embargo, en este aparte, la "explotación directa" del bien es la que hace el concesionario y la "explotación indirecta" la realiza un tercero.


Una vez hechas las aclaraciones anteriores se procederá al análisis del tema sugerido en esta división.


En este sentido la ley No.47 de 25 de julio de 1921 reformada mediante ley No.41 de 20 de diciembre de 1922 en el aparte I dispone que:


"Los concesionarios quedan obligados a construir, mantener y manejar entre San José y Paraíso de Cartago una estación radiográfica internacional, con todos sus accesorios, de la fuerza radiográfica que elijan, no menor de diez kilowatios y suficiente al menos para comunicarse directa o indirectamente con una o más estaciones que presten igual servicio mundial. Deberán, además, construir, mantener y manejar en la ciudad de San José o cerca de ella una estación receptora. Con ese objeto se les autoriza para construir las líneas de control remoto, telegráficas y telefónicas terrestres, necesarias para conectar la estación principal con la estación receptora y con la oficina principal de San José."


En relación con el caso en estudio es necesario remarcar que, según la ley No.47 citada, los concesionarios son los únicos obligados -o autorizados- a construir, mantener y manejar una estación radiográfica.


En igual sentido se indica en el aparte XIV de la misma ley que:


"Será por cuenta de los concesionarios el costo total de la construcción, manejo y mantenimiento de todas las estaciones radiográficas adquiridas, construidas o ad- ministradas de acuerdo con este contrato."


En relación con la concesión del ICE en materia de telecomunicaciones y con la forma de explotación de la misma, esta Procuraduría manifestó en su oportunidad que:


"De los términos mismos de la concesión otorgada legislativamente al ICE, se desprende que éste es competente para gestionar estos servicios, sin que se encuentre autorización alguna que le permita gestionarlos por vías indirectas. Por la prestación del servicio se establece una relación entre la empresa y el usuario del servicio. Relación que le permite al usuario acceder al servicio y, por ende, a la red de telecomunicaciones nacional para satisfacer sus necesidades de comunicación telefónica. Dentro de este esquema de relación, no se concibe que el usuario pueda -independientemente de la técnica o sistema que emplee al efecto- prestar a su vez el servicio a otros posibles usuarios, sea comercializar en su beneficio la prestación del servicio dada por el ICE. Ello por cuanto para esa prestación por particulares se re- quiere una autorización legislativa específica, o bien una autorización para que el ICE preste el servicio indirectamente y no en forma directa." (Consulta de 28 de febrero de 1991).


De acuerdo con la concesión especial otorgada por ley a RACSA y según se confirma con lo expuesto supra, la única forma autorizada de explotación del bien dado en concesión es la directa. De la letra de la ley no se desprende en ningún momento la voluntad del legislador de conceder una explotación indirecta del bien del Estado.


En virtud de lo expuesto, RACSA como cualquier particular o como Administración Pública, sólo esta autorizada para explotar el bien directamente, el límite de su actuar, según lo previsto por el numeral 121 de la Carta Magna, es la concesión especial.


Por lo tanto, es posición de esta Procuraduría que existe una situación análoga a la antes analizada con respecto al ICE, pues en la ley que otorga la concesión en estudio no se autoriza de manera expresa la explotación indirecta de los servicios concedidos a RACSA. (...) "(Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica de 15 de octubre de 1992).


De acuerdo con la anterior opinión jurídica de este órgano asesor, la cual se reafirma en la presente, RACSA puede explotar los servicios telefónicos y radiotelefónicos del sistema nacional costarricense.


Lo anterior lo corrobora el Voto No.5386-93 de las 16 horas del 26 de octubre de 1993, de la Sala Constitucional al afirmar que actualmente es el Estado el único que puede explotar los servicios inalámbricos, como lo es la telefonía celular.


Se debe hacer ver que para que RACSA pueda operar el uso de la concesión otorgada por ley, deberá solicitar, mediante el respectivo procedimiento administrativo, las concesiones de frecuencias que técnicamente requiera ante el Poder Ejecutivo, concretamente ante el Ministerio de Gobernación, Oficina Nacional de Radio.


2.- En relación con esta pregunta, relativa a la materia de contratación de RACSA es preciso señalar lo indicado por el Decreto No.7927 de 12 de enero de 1978, "Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles" el cual incluye dentro de sus disposiciones, además de otras empresas, a RACSA.


Este reglamento dispone en su numeral 10 que las empresas reguladas deberán procurar que los precios de las compras y ventas de bienes y servicios y los de ejecución de obras, sean justos y razonables.


Por su parte el numeral 11 de la indicada normativa señala que las empresas deberán garantizar la escogencia a base de calidad y buenos precios y evitar la exclusividad injustificada.


Adicionalmente el artículo 12 dispone que en todo contrato que implique erogación superior a 1.000.000,00 colones, deberá seguirse un procedimiento con el propósito de dar publicidad y auspiciar la mayor participación posible de los oferentes.


Así las cosas, con respecto al caso concreto, se debe indicar que será admisible jurídicamente el contrato de arrendamiento que realice RACSA, siempre que se ajuste a los principios y requisitos supra indicados, en especial si se toma en cuenta que existe en el contrato una opción de compra.


3.- Para el análisis de la presente pregunta es preciso desglosar la misma en varias partes:


-Si RACSA puede establecer como contraprestación del arrendamiento y prestación de servicios un precio compuesto.


El precio compuesto en un contrato de arrendamiento y en este caso con una empresa del Estado, por sí mismo no implica la existencia de una imposibilidad jurídica.


Sí se deberá analizar en concreto, considera este órgano, la composición de dicho precio con el fin de determinar si RACSA, empresa del Estado, se encuentra autorizada para suscribir un contrato con esas características.


-Para ello se determinará si es posible que dicho precio compuesto esté formado por una parte:


a) de una suma fija por cada mil terminaciones de central para teléfonos celulares o fracción de ellas en operación comercial (clientes en servicio),


b) más una suma que esté ligada con el ingreso bruto por el tráfico generado por cada teléfono en operación comercial.


a) Con respecto a esta fracción del precio no habría imposibilidad jurídica siempre y cuando "terminaciones de central para teléfonos celulares" se entienda como un equipo técnico, excluyéndose de este concepto aquellos extremos que son esenciales para la prestación del servicio de telefonía celular (frecuencias en el espacio electromagnético, pares telefónicos, etc), los cuales actualmente solamente pueden ser explotados por el ICE y RACSA, según lo antes expuesto.


b) Se debe señalar que en un contrato de arrendamiento en donde RACSA figura como arrendante y una empresa particular como arrendataria, en el que se incluya dentro del precio un ingreso por el tráfico generado por cada teléfono en operación, distorsiona la figura contractual del arrendamiento, pues no solo es un precio por el derecho sobre el uso y goce de un determinado bien o bienes, sino adicionalmente un precio sobre la actividad, que se realice con este bien.


El contrato de arrendamiento tiene como objeto el uso y goce de un bien o bienes, propiedad del arrendante, por parte del arrendatario, quien a cambio, en una relación sinalagmática, debe cancelar una suma de dinero o en una cantidad determinada de frutos (artículo 1125 del Código Civil).


En el caso que nos ocupa, al margen del contenido admisible en relaciones de arrendamiento, el precio, en virtud del mecanismo utilizado para su cálculo, incorpora una variante sustancial que ocasiona automáticamente una atipicidad de la relación contractual, que por ello deja de regirse por la normativa aplicable a los contratos de arrendamiento, en específico por cuanto admite la posibilidad de una participación porcentual de la empresa privada en las utilidades que genere la explotación de los bienes objeto del contrato.


En realidad un porcentaje por el tráfico generado por cada teléfono en operación, no sólo es un porcentaje por la actividad realizada con los bienes "arrendados", sino una porcentaje de la explotación de los servicios inalámbricos.


Es así como, - y sin perjuicio de lo que oportunamente resuelva la Contraloría General de la República- es criterio de este Despacho que al admitirse la posibilidad en la propuesta contractual bajo estudio, de una participación en las utilidades de la actividad generada con los bienes arrendados -que en última instancia es la generación de los servicios inalámbricos- por parte de una empresa privada, se quebrantan los límites que en materia de explotación de servicios inalámbricos estableció la Sala Constitucional en su Voto No.5386-93 de las 16 horas del 26 de octubre de 1993, como producto de la reserva de ley dispuesta en el numeral 121 inciso 14) constitucional.


II.- NATURALEZA JURIDICA Y ALCANCES DE LA PRESENTE OPINION JURIDICA


Es preciso hacer varias advertencias en el presente asunto, sobre la naturaleza y alcances de la presente opinión jurídica.


La primera de ellas es que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Procuraduría en el sentido de que su labor consultiva se limita a extender dictámenes de carácter general, sin entrar en apreciaciones en el caso concreto.


El presente asunto es un caso concreto, en el cual las partes del contrato son conocidas incluso por la opinión pública, razón por la cual el dictamen que emite este órgano asesor lo hace con el fin de prestar colaboración con la administración activa, sin los efectos vinculantes de sus dictámenes previstos en el numeral 2 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría.


En un segundo término se debe indicar que las preguntas 2 y 3 tienen relación directa con materia de contratación de empresas públicas y con fondos públicos, por lo cual las indicadas respuestas se emiten sin perjuicio de lo que la Contraloría General de la República manifieste en este aspecto. (vid artículos 4 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).


Atentamente,


Dr. Román Solís Zelaya


PROCURADOR FISCAL


RSZ/MLE