OJ-017-95.

19 de julio, 1995.

Señor

Ronald Martínez Saborío

Representante en Costa Rica

Banco Centroamericano de Integración Económica

Estimado señor:

      Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio Nº RECR-006/95-96 de fecha 3 de julio del año en curso, mediante el cual consulta a esta Procuraduría General, respecto a si un crédito externo gestionado por la Corporación Bananera Nacional (CORBANA), sin la garantía del Estado requiere o no de la ratificación de la Asamblea Legislativa.

I- PROBLEMA PLANTEADO:

   El problema que se plantea, es determinar, si a la luz del inciso d) del artículo 4 de la Ley Nº 4895 de 16 de noviembre de 1971, en relación con el inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política, la Corporación Bananera Nacional puede contratar o gestionar préstamos fuera del país sin la garantía del Estado, y si tales empréstitos requieren de ratificación por parte de la Asamblea Legislativa.

   De previo a resolver, debe advertirse que la Corporación Bananera Nacional se constituyó por la Ley Nº 4895 del 16 de noviembre de 1971 y sus reformas, como un ente público no estatal, bajo la forma de una sociedad anónima, de capital mixto, con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, cuyo objetivo fundamental es el desarrollo bananero nacional. (arts. 1, 2 y 3 de la Ley).

II- NORMATIVA APLICABLE:

a)- El artículo 4 de la Ley Nº 4895, dentro de las atribuciones que otorga a la Corporación Bananera Nacional para lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos por el legislador, dispone en lo que interesa:

" d) Gestionar o contratar por cuenta propia o ajena, dentro o fuera del país, con la garantía del Estado empréstitos con instituciones públicas o privadas así como garantías a favor de inversionistas. Las anteriores operaciones, cuando se realicen fuera del país requerirán la ratificación de la Asamblea Legislativa". (la negrilla no es del original)

b)- El artículo 121 de la Constitución Política, dentro de las atribuciones que le otorga a la Asamblea Legislativa, señala en el inciso 15):

" Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa ".

III- ANALISIS DE FONDO:

   De la lectura del inciso d) del artículo 4 de la Ley, se tiene que la Corporación Bananera Nacional, al operar como una sociedad anónima, con personalidad jurídica propia, puede realizar operaciones de crédito para la obtención de financiamiento, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, con instituciones públicas o privadas, dentro o fuera del país. No obstante, esa capacidad de endeudamiento en cierta forma es restringida, toda vez que el citado artículo, establece dos requisitos: uno de validez y otro de eficacia. El primero, por cuanto la norma exige que los empréstitos que contrate CORBANA independientemente, de que sean internos o externos, deben ser garantizados por el Estado; y el segundo, por cuanto, cuando se trate de operaciones de crédito realizadas fuera del país, tales empréstitos deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa.

   De conformidad con la redacción de la norma, puede afirmarse entonces, que CORBANA está inhibida para contratar o gestionar empréstitos sin la garantía del Estado. Tal afirmación encuentra asidero en el análisis de las actas legislativas, en que se discutió el proyecto de ley que dio origen a CORBANA. En el proyecto de ley que se sometió inicialmente a discusión, a CORBANA se le otorgaba la facultad de gestionar o contratar empréstitos con o sin la garantía del Estado, correspondiendo al Banco Central de Costa Rica, autorizar tales empréstitos cuando se realizaran fuera del país. Al respecto establecía el inciso c) del artículo 4 del citado proyecto:

" c) Gestionar y contratar, por cuenta propia o ajena, dentro o fuera del país, con o sin la garantía del Estado, (...) Las anteriores operaciones, cuando se realicen fuera del país, requieren la autorización previa del Banco Central de Costa Rica. " (la negrilla no es del original).

   Posteriormente, dicha norma fue modificada, supeditando los señores Diputados la facultad de CORBANA para contratar o gestionar empréstitos dentro o fuera del país, a aquellos casos, en que tales empréstitos fueran debidamente garantizados por el Estado - es decir eliminaron del texto del artículo la palabra " sin " -, manteniendo sin embargo la autorización previa por parte del Banco Central en los casos en que las operaciones de crédito se realizaran fuera del país. Ante una moción en que se eliminaba " la autorización previa " por el Banco Central, los señores Diputados, optaron por sujetar las contratación o gestión de los empréstitos fuera del país, a la ratificación - posterior - de la Asamblea Legislativa, quedando el texto del inciso d), tal y como se transcribió al inicio.

   Puede concluirse entonces que, independientemente del origen de los empréstitos contratados o gestionados por CORBANA, éstos necesariamente deben ser garantizados por el Estado, de modo que el cumplimiento de tal requisito no es potestativo sino obligatorio, por lo que dicha institución no puede contratar o gestionar empréstitos externos sin la garantía del Estado.

   Partiendo de la anterior conclusión, si la Corporación Bananera Nacional gestiona un crédito fuera del país, éste con mucha más razón requiere no solo la garantía o el aval del Estado, sino también de la ratificación por parte de la Asamblea Legislativa, toda vez que el artículo 4º inciso d) así lo requiere.

   El sometimiento a la ratificación legislativa encuentra justificación en el espíritu que inspira el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política.

   El citado artículo otorga al Poder Legislativo la facultad de aprobar o improbar los empréstitos gestionados por el Poder Ejecutivo cuando estén relacionados con el Crédito Público ( entendido éste, como el mecanismo de financiación de los gastos públicos del Estado ), erigiendo tal facultad no solo en un requisito de eficacia, sino en un instrumento de dirección política, que permite a la Asamblea Legislativa controlar el destino que el Poder Ejecutivo le va a dar a dicho fondos, ya que los mismos repercuten directamente en el gasto público.

   Lo anterior tiene importancia, ya que si bien el inciso 15) del artículo 121 de la Constitución Política se refiere expresamente a los empréstitos relacionados directamente con el crédito público, sin hacer referencia alguna a aquellos casos en que el Estado avala o garantiza créditos de otros entes, resulta lógico pensar que el cumplimiento de tal requisito también es obligatorio en dichos casos. Si bien, tales operaciones " de garantía o aval " por parte del Estado no tienen como objeto inmediato la obtención de recursos para financiar el gasto público, el uso del buen crédito del Estado, hacen posible, que otros entes se procuren a través del endeudamiento, los medios que requieren para la subvención de sus respectivas necesidades mediante la garantía o aval del Estado. Sin embargo, ello trae como consecuencia que si el ente avalado o garantizado por el Estado no cumple con sus compromiso, le corresponde al Estado, darle satisfacción a la deuda contraída, por lo que la garantía o aval del Estado se convierte en una operación de riesgo que puede comportar un eventual gasto para el Estado, siendo esta la razón principal para que en tales casos se requiera también la aprobación legislativa, como un requisito de eficacia en aquellos casos en que el Estado funja como garante de empréstitos externos, de modo tal que existe una absoluta concordancia entre lo dispuesto por el inciso d) del artículo 4 de la Ley Nº 4895 y el texto del inciso 15) del artículo 121 constitucional, al exigirse la ratificación de la Asamblea Legislativa, en todas aquellas operaciones de crédito en que la Corporación Bananera Nacional, gestione o contrate empréstitos por cuenta propia o ajena, fuera del país con la garantía del Estado, o que, aunque siendo convenidos en el país deban de ser financiados con capital extranjero.

   Finalmente es preciso referirse a los alcances de la presente opinión consultiva.

   Por disponerlo así expresamente el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), el criterio técnico jurídico de la Procuraduría debe ser requerido por los jerarcas de los diferentes niveles administrativos de los órganos de la Administración Pública. El cumplimiento de dicho requisito, permite otorgar a la opinión que emita la Procuraduría el carácter de dictamen vinculante para el consultante, y de jurisprudencia administrativa para el resto de la Administración Pública, tal y como lo dispone el artículo 2º de la ley de cita.

   No obstante que en el presente caso la institución consultante no cumple con los supuestos exigidos por nuestra Ley Orgánica, esta Procuraduría dentro de un marco de cooperación institucional, dentro de sus posibilidades y bajo las mismas condiciones en que se tramitan las solicitudes de dictámenes emanadas de la Administración Pública, procede a evacuar la presente consulta. Sin embargo, se advierte que se emite, al no haber sido solicitada por órgano competente, carece de los efectos especiales que el artículo 2º de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1- De conformidad con el inciso d) del artículo 4 de la Ley 4895, los empréstitos que contrate o gestione la Corporación Bananera Nacional a nombre propio o de un tercero, independientemente de que provengan de una fuente interna o externa, requieren de la garantía del Estado.

2- Cuando se trate de empréstitos contratados o gestionados fuera del país, o convenidos dentro del país, pero que deban ser financiados con capital extranjero además de la garantía del Estado requieren de ratificación por la Asamblea Legislativa, toda vez que eventualmente podría generarse un gasto para el Estado, en caso de incumplimiento del ente garantizado.

Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

Atentamente,

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR CIVIL