OJ-022-95

San José, 7 de agosto de 1995

Sr.

Lic. Rafael A. Rivas Contreras

Auditor General

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General, me refiero a su atento oficio A.G. 200-95 de 16 de junio completado mediante el A.G. 219-95 de 20 de julio, ambos del presente año, mediante los cuales consulta en relación con el nombramiento del Auditor y subauditor en las diversas entidades públicas y el régimen jurídico correspondiente, según lo dispuesto por los artículos 15 y 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

   Por oficio DPG-IVR-71-95 de 18 de julio siguiente, la Procuraduría General solicitó remitir el criterio de la Asesoría Jurídica del Instituto. Mediante oficio A.G. 219-95 de cita, se adjunta el criterio de esa Asesoría del IMAS, de acuerdo con el cual el artículo 62 de la Ley N. 7428 modifica tácitamente la normativa que regula el nombramiento del Auditor y Subauditor, de modo que los nombramientos efectuados a partir de la vigencia de la ley lo serán por plazo indefinido. La ley no impone que el nombramiento de esos funcionarios deba hacerse inmediatamente después de la vigencia de la ley, la que establece el carácter indefinido del nombramiento del Auditor y Subauditor. Además, de que, si se debieran realizar nombramientos a partir de la vigencia de la ley, se violarían los derechos de los funcionarios que a esa fecha mantenían su puesto de auditor: implicaría una eventual sustitución por otro funcionario antes del vencimiento del plazo de nombramiento. De allí que se considere que el artículo 62 hace referencia al plazo de nombramiento, sin que implique un nombramiento inmediato a la fecha de vigencia de la ley indicada.

   En relación con las implicaciones de la Ley N. 7428 respecto de los actuales auditores, cuyo nombramiento venza con posterioridad a la vigencia de dicha ley, el criterio es que la Ley N. 7428 no les es aplicable, ya que sólo rige los nombramientos hechos con posterioridad a su entrada en vigencia. En cuanto a la inamovilidad, se estima que esta rige para los funcionarios nombrados con posterioridad a la vigencia de la ley, ya que los nombrados con anterioridad tienen un plazo de nombramiento establecido. Sobre si debe el Consejo Directivo pronunciarse respecto de la prórroga del nombramiento o simplemente al cumplir el plazo, proceder a nombrar otra persona, se agrega que los nombramientos anteriores a la vigencia de la nueva Ley son a plazo definido, por lo que al vencimiento del plazo se debe dar por finalizada la relación de servicio en forma automática, sin necesidad de pronunciarse sobre si se prorroga o no. La decisión de no prorrogar el plazo de nombramiento del Auditor o Subauditor no requiere motivación, ya que basta la norma que contempla el cese. Cita al efecto, el dictamen de la Procuraduría N. C-085-94 de 19 de mayo de 1994 y el voto de la Sala Constitucional, N. 1119-90 de 14:00 hrs. de 18 de setiembre de 1990.

   Antes de consultar a la Procuraduría, el señor Auditor solicitó el criterio de la Contraloría General de la República sobre algunos de los puntos ahora consultados. El Órgano Contralor, en oficio N. 000366 de 9 de enero del presente año, manifestó:

"...a pesar de que el artículo 62 de nuestra Ley Orgánica hace alusión a que el auditor y el subauditor serán nombrados a partir de su vigencia por tiempo indefinido, los nombramientos que se hubieren efectuado con anterioridad a la promulgación de dicha ley debe regirse por las disposiciones propias del régimen que hasta ese momento les era aplicable y hasta que venza el plazo por el cual fueron nombrados; una vez que el mismo concluya, la siguiente designación deberá reputarse a tiempo indefinido.

En otras palabras, si bien el artículo 62 de cita vino a modificar, por especialidad en la materia, los enunciados de otras leyes que se le opusieran, es lo cierto que ello no puede venir a alterar situaciones anteriores ya consolidadas, en las cuales simplemente los nombramientos a plazo fijo vencen con posterioridad a la promulgación de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República".

A-. UNA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORIA

   Solicita el consultante que en caso de que la Procuraduría manifieste un criterio diferente del de la Contraloría, se le indique cuál es el vinculante en la materia consultada: si el criterio de la Contraloría o el de la Procuraduría.

   Sobre el punto y sin necesidad de que exista divergencia de criterios, es preciso señalar que si bien se está en presencia de regulaciones sobre una relación de servicio, dado que los puntos consultados están relacionados con el sistema de control instaurado por la Ley N. 7428 de 7 de setiembre de 1994, existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República sobre lo que dictamine este Órgano Consultivo.

   Esta conclusión se extrae del hecho de que la Ley Orgánica de la Contraloría General establece un sistema de control fiscal -integrado por el control interno de las diversas entidades-, que la garantía de inamovilidad forma parte de las Disposiciones Generales en materia de control y que el numeral 62 constituye una de las normas del "ordenamiento de control interno". Por lo que debe entenderse que los aspectos relacionados con esa garantía de inamovilidad de los auditores y subauditores integran el "ordenamiento de control interno" instaurado en la Ley de cita. Un ordenamiento que se implanta según la regulación emitida por el Órgano de Control. De modo que el dictamen emitido por la Contraloría respecto de parte de sus interrogantes, o el que emita en el futuro prevalece sobre el que emita este Órgano Consultivo.

   De lo anterior se desprende que el criterio que emite la Procuraduría carece de efectos vinculantes para la Administración y, obviamente, para la Contraloría.

B-. EL NOMBRAMIENTO DEL AUDITOR Y SUBAUDITOR

   La consulta parte de que el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría impone realizar un nombramiento de Auditor y Subauditor después de la entrada en vigencia de la ley. Bajo ese supuesto, se plantean las siguientes interrogantes:

"Si el nombramiento del Auditor y Subauditor debió realizarse inmediatamente después de la vigencia de la Ley 7428, tal como lo establece el artículo 62....".

"Qué implicaciones tiene la Ley 7428 en relación con los auditores y subauditores que están nombrados por tiempo definido, según la ley constitutiva de la Institución, y cuyo nombramiento vence en fecha posterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 7428 mencionada".

"En caso de que el nombramiento debiera haberse realizado a partir de la vigencia de la Ley, sea el 4 de noviembre de 1994, y no se efectuó, qué derechos laborales empezaron a prescribir a partir de esa fecha, según el Derecho Laboral vigente".

     Dudas que de seguido analizamos:

1-. El objeto de la norma es establecer el plazo de nombramiento

   El segundo párrafo del artículo 62 de la Ley de cita preceptúa:

"El auditor y el subauditor serán nombrados, a partir de la vigencia de esta Ley, por tiempo indefinido y dependerán orgánicamente del jerarca unipersonal o colegiado, cuando éste exista".

   Como bien señala la Asesoría Jurídica del IMAS, esta disposición establece el "plazo" de nombramiento de los citados funcionarios. Ese es el fin y objeto de la norma. Ahora bien, era necesario establecer a partir de cuándo regía ese nuevo plazo. Se establece así que el plazo indefinido corre respecto de los nombramientos que se hagan "a partir de la vigencia de esta Ley". Lo que significa que todo nombramiento de auditor y subauditor que se haga con posterioridad a ese rige es por tiempo indefinido. Se establece, así, la vigencia del plazo indefinido. Un plazo que no comprende nombramientos anteriores a la vigencia de la ley, los que, consecuentemente, se seguirán rigiendo por la normativa anterior a la Ley N. 7428.

2-. Esa fijación de plazo no afecta los nombramientos anteriores

   Coincidimos con la Contraloría en que una interpretación que obligara a la Administración a realizar nombramientos para puestos no vacantes, conduciría a una violación de la finalidad de la ley así como a un desconocimiento de los derechos de los funcionarios que al momento de entrada en vigencia de la ley ocupaban las puestos de auditor y subauditor en las diferentes instituciones públicas. Obsérvese que si hubiese sido interés del legislador en que cesaran los nombramientos existentes y la Administración hiciera obligatoriamente otras designaciones, otra hubiese sido la prescripción. Probablemente, bajo ese supuesto habría sido necesario establecer, incluso, en qué plazo debía la Administración proceder a efectuar los nuevos nombramientos y qué derechos adquirirían los funcionarios existentes.

   De lo expuesto se deriva que la Ley 7428, en su artículo 62, no tiene implicaciones directas en relación con los auditores y subauditores nombrados por tiempo definido con anterioridad a la publicación de la ley. Simplemente, al vencer el nombramiento se extingue la relación deservicio, tal como sucede en toda relación estatutaria o contrato de trabajo establecido a plazo determinado. Será el nombramiento que se hace con posterioridad a ese cese el que adquiera carácter indefinido, por mandato de la ley. Consecuentemente, los funcionarios en servicio se mantienen en sus puestos hasta el final del período para el cual fueron nombrados.

   En virtud de la forma en que se contesta la primera pregunta, carece de relevancia el punto tercero, sea el relativo a la prescripción de "derechos laborales" por no efectuar el nombramiento a partir de la vigencia de la ley.

C-. LA INAMOVILIDAD Y LOS NOMBRAMIENTOS ANTERIORES A LA LEY

   Se solicita establecer qué implicaciones produce la "inamovilidad" del auditor y subauditor, prevista en el artículo 15 de la ley. Una disposición que pareciera es interpretada por el consultante en el sentido de que se está ante una inamovilidad general, independientemente del momento del nombramiento.

Dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría, en lo conducente:

"El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República".

   Es criterio de la Asesoría del IMAS que esa inamovilidad no rige para los funcionarios nombrados con anterioridad a la vigencia de la ley, ya que éstos tienen un plazo de nombramiento establecido.

   Como se indicó, la garantía de inamovilidad forma parte de las Disposiciones Generales de la Ley 7428. La norma no se limita a establecer la inamovilidad sino que también establece disposiciones que tienden a hacerla efectiva. Así se regula cuándo, a pesar de la inamovilidad, puede ser despedido el funcionario lo que permite pensar que más que un régimen de inamovilidad lo que se quiso establecer fue un régimen de estabilidad e imparcialidad para el servidor. Se establece, en grandes líneas, el procedimiento que debe seguir el jerarca para despedir a los citados funcionarios y se otorga competencia a la Contraloría para dictaminar, con carácter vinculante, sobre la procedencia o no del despido.

   El texto transcrito permite concluir que la garantía de inamovilidad significa, sin lugar a dudas, que el funcionario tiene derecho a mantenerse en su puesto en tanto no incurra en una causal de despido, la Contraloría no emita un dictamen favorable a la remoción y que ese despido debe respetar el derecho de defensa. Por el contrario, si el funcionario comete una falta grave y la Contraloría dictamina en favor del despido, la remoción podrá tener lugar aún cuando el nombramiento sea por tiempo indefinido.

   En razón del objetivo de la norma y del hecho mismo de que la garantía de inamovilidad en los términos antes indicados es diferente del plazo de nombramiento, considera la Procuraduría que esa garantía rige tanto para los auditores y subauditores nombrados con posterioridad a la ley como para aquéllos nombrados antes de su vigencia. Estos deben ser inamovibles, en los términos indicados, durante el período que reste de su plazo de nombramiento. Recordemos que el objetivo es la eficiencia del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, para lo cual es necesario que los servidores puedan actuar libre y objetivamente con criterios técnicos sin temer represalias o presiones del jerarca. Aspecto que se consideraba no estaba suficientemente garantizado con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.

D-. LA PRORROGA AL NOMBRAMIENTO

   Se consulta si el Consejo Directivo debe pronunciarse respecto de la prórroga o no del plazo de nombramiento del Auditor o del Subauditor, cuando el nombramiento sea por plazo definido y éste se cumple. O si debe esperar a que el plazo se cumpla y proceder a nombrar a una nueva persona en alguno de esos puestos. Además, si en caso de que decida no prorrogar el plazo de nombramiento, el Consejo debe motivar o justificar ese acto administrativo.

   La consulta tiene relación con lo dispuesto en la Ley Orgánica de esa entidad, N. 4760 de 4 de mayo de 1971, cuyo artículo 23, inciso f) dispone como atribuciones del Consejo Directivo:

"Nombrar y remover al Director Ejecutivo y al Auditor, quienes durarán en esos cargos cuatro años y podrán ser reelectos".

   Se establece, así, la posibilidad de una prórroga del nombramiento, disposición que se explica por el hecho de que el nombramiento era a plazo definido y que mantiene su interés respecto al primer nombramiento que deba hacerse con posterioridad a la Ley 7428. Dado que como bien señala el consultante, bajo los supuestos del artículo anteriormente transcrito, el plazo es definido, la relación de servicio tiene, en principio, un cese establecido. De modo que al vencimiento del plazo se puede dar por concluida la relación del funcionario correspondiente, sin que éste pueda alegar un derecho a la "reelección". Consecuentemente, el Consejo Directivo puede tomar el acuerdo que le parezca más conveniente para los intereses de la Institución: sea efectuar el nombramiento de un nuevo funcionario, sea decidir que el nombramiento recaiga en el mismo funcionario a quien se le vence el período. En ambos supuestos, el nombramiento será por plazo indefinido.

   Como en los supuestos del artículo 23 transcrito la relación de servicio tiene un término previamente establecido y que la reelección es potestativa, además de que no se está ante uno de los actos previstos en el artículo 136.-1. de la Ley General de la Administración Pública, el Consejo Directivo no está obligado a motivar la decisión de no reelegir al auditor o subauditor cuya relación llegue a término.

CONCLUSION

   Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. El artículo 62, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de setiembre de 1994, establece el plazo, indefinido, de los nombramientos de auditor y subauditor que corresponda hacer con posterioridad a la vigencia de la Ley. Por consiguiente, dicho artículo no afecta la situación jurídica de los funcionarios que hayan sido nombrados a plazo definido en dichos puestos con anterioridad a la Ley. Dichos funcionarios mantienen sus derechos hasta la conclusión de período de nombramiento.

2-. La inamovilidad constituye una garantía para los auditores y subauditores, con independencia de que su nombramiento sea anterior o posterior a la vigencia de la Ley N. 7428 de cita.

3-. Salvo que la norma jurídica disponga lo contrario, la Administración no está obligada a prorrogar un nombramiento a plazo definido. Si se decide no prorrogar el nombramiento, cesa automáticamente la relación de servicio, sin que el jerarca esté obligado a pronunciarse al respecto, o a emitir un acto motivando la ausencia de prórroga.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

cc. Dirección Jurídica

Contraloría General de la República