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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 027 del 25/08/1995
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Texto Opinión Jurídica 027
 
  Opinión Jurídica : 027 - J   del 25/08/1995   

OJ-027-95


San José, 25 de agosto de 1995


 


Señor


Orlando González Villalobos


Diputado


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor Diputado:


Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se da contestación a su atenta oficio OGV-320, donde consulta el criterio de esta Institución referente a "la situación legal en las Juntas Directivas del Instituto de Desarrollo Agrario y del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento", particularmente en lo concerniente al señor Ministro de Agricultura y Ganadería.


I. ANTECEDENTES DE LA CONSULTA LEGISLATIVA.


En oficio OGV-154 de 01 de diciembre de 1994, se consulta a la Procuraduría General de la República sobre la integración de las Juntas Directivas del SENARA y del IDA, en lo que concierne al Ministro de Agricultura. En oficio PGR de 04 de enero de 1995, se indica al consultante que: "Sobre el particular permito informarle que estoy procediendo a remitir copia de su oficio a la Contraloría General de la República, toda vez que por la naturaleza del asunto expuesto por usted, en el que involucra el pago de dietas a miembros de Juntas Directivas de instituciones públicas, este Despacho ha considerado conveniente que la misma sea de conocimiento y resolución de dicho órgano contralor, por tratarse en la especie de una materia propia de su competencia".


En oficio OGV-213 de 22 de febrero de 1995, el consultante informa a la Procuraduría General haber planteado denuncia por la irregularidad como funcionan las juntas directivas del SENARA y del IDA. En oficio PGR-062 de 07 de marzo de 1995, la Procuraduría General reitera al consultante la remisión a la Contraloría General de la copia del oficio OGV-154 de 01 de diciembre de 1994 para lo correspondiente. En oficio número 3561 de 17 de marzo de 1995, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General, responde un oficio A-330-94 de 29 de noviembre de 1994 al Auditor General del Instituto de Desarrollo Agrario, entre otros, en cuanto al nombramiento del señor Ministro de Agricultura en las Directivas de SENARA y del IDA. En oficio número 7935 de 26 de junio de 1995, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General remite sus apreciaciones sobre el nombramiento indicado, advirtiendo que se trata de una "mera opinión consultiva, por lo tanto carente de efecto vinculante, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la Procuraduría General, en las materias propias de su competencia.


Finalmente, en oficio OGV-320 de 05 de julio de 1995, el consultante requiere a la Procuraduría General hacerle "llegar el criterio de la Procuraduría sobre el tema, a fin de que se subsanen las anomalías que aún subsisten".


II. OPINION TECNICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.


El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, indica que: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.


La consulta será obligatoria para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento".


En el presente caso, el consultante requiere el criterio de la Procuraduría General, en su condición de legislador para efectos de ejercer el denominado control político sobre autoridades gubernamentales.


Por tal razón, no siendo el consultante un órgano de la administración, en los supuestos del artículo 4 transcrito, el pronunciamiento de la Procuraduría General no califica como dictamen en los términos de los numerales 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815.


Por tanto, en virtud de la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante, y la materia consultada, la opinión que se vierte, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes.


III. ASPECTOS CONTEMPLADOS Y NO CONTEMPLADOS EN LA OPINION TECNICO JURIDICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.


No se analiza en esta opinión, lo concerniente al pago de dietas por cuanto la Contraloría General, en oficio número 7935 de 26 de junio de 1995, dirigido al consultante, estableció que: "Por otra parte, en cuanto al pago de dietas -materia propia de la competencia del Órgano Contralor- estimamos que en virtud de que las leyes respectivas autorizan el pago de dietas a los miembros de estos órganos colegiados, nada obsta para que los miembros legalmente nombrados devenguen esas sumas por las sesiones a las que efectivamente asistieron. En cuanto a los directores cuya situación se ha analizado supra, debe concluirse que de conformidad con la teoría del funcionario de hecho, respecto de todo lo actuado hasta la fecha, los actos de estos funcionarios en tal condición resultarían válidos, por lo que no estarían obligados a restituir lo percibido por concepto de dietas (artículos 116 y 117 de la LGAP). Con la advertencia de que las anomalías deben ponerse en conocimiento del Consejo de Gobierno a fin de que las mismas sean subsanadas".


Esta opinión jurídica de la Procuraduría General se refiere a dos aspectos importantes de la consulta. En primer término, el relativo al nombramiento del señor Ministro de Agricultura en la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA). Y en segundo lugar, el referente al nombramiento de este mismo funcionario en la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas y Avenamiento (SENARA).


A) NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR MINISTRO DE AGRICULTURA EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO DE DESARROLLO AGRARIO (IDA).


Dispone el artículo 8 de la Ley No. 6735 de 29 de marzo de 1982, que crea el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA):


"Artículo 8º.- La máxima dirección del Instituto estará a cargo de una Junta Directiva, integrada por siete miembros, de la siguiente manera:


a) Un Presidente, quien a su vez será el Presidente Ejecutivo del Instituto, cuya elección será hecha por el Consejo de Gobierno;


b) Cinco personas de amplio conocimiento y de reconocida experiencia en materia agraria, todas las cuales serán nombradas por el Consejo de Gobierno, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 10.


Una de estas personas será necesariamente el Ministro de Agricultura y Ganadería. (Adicionado por el artículo 141 de la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985).


c) Un representante de las organizaciones campesinas de beneficiarios del Instituto de Desarrollo Agrario, el cual será escogido de las ternas que enviará el Instituto al Consejo de Gobierno".


En lo que resulta de interés para efectos de la Consulta, corresponde al Consejo de Gobierno, nombrar siete personas en la Junta Directiva del IDA, entre las cuales debe figurar el Ministro de Agricultura y Ganadería. La inclusión del Ministro de Agricultura y Ganadería, es producto de una adición al inciso b) del ordinal 8 de la Ley No. 6735, operada por el artículo 141 de la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985 (que es una Ley de Presupuesto Extraordinario, publicada en La Gaceta No. 140 de 24 de julio de 1985, Alcance 11). Es necesario indicar que por Ley de Presupuesto no puede reformarse una Ley ordinaria.


En consecuencia, la inclusión del Ministro de Agricultura y Ganadería en la Junta Directiva del IDA, utilizando la Ley de Presupuesto Extraordinario, es inconstitucional. La Sala Constitucional ha manifestado al efecto: "Esta Sala, desde la Sentencia No. 121-89 de las 11:00 hrs del 23 de noviembre de 1989, ha sostenido que "... es enteramente procedente que se incluyan "normas generales" en las leyes de presupuesto, siempre y cuando ellas se encuentren ligadas a la especialidad que esa materia significa, o lo que es lo mismo decir, a la ejecución del presupuesto.


Lo que no es posible incluir en las leyes de presupuesto son las normas que no tienen ese carácter, ya que ellas deben regularse por lo dispuesto para las leyes comunes u ordinarias". (Acción de Inconstitucionalidad, Voto No. 759-92, de las quince horas del diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos).


En consecuencia, y pese a la inconstitucionalidad de la inclusión, en tanto la adición al inciso b) del ordinal 8 de la Ley No. 6735, operada por el artículo 141 de la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985 (que es una Ley de Presupuesto Extraordinario), no haya sido declarada inconstitucional, mantiene su vigencia para los efectos correspondientes, en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del ordinal 129 de la Carta Magna que dispone: "Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial". Es menester indicar que la adición no establece la posibilidad de que el Ministro de Agricultura y Ganadería delegue en un representante la asistencia a sesiones.


A pesar de ello, y como lo señala la Contraloría General en el oficio 7935 de 26 de junio de 1995 dirigido al consultante: "Así pues, tenemos que mediante el Acuerdo No. 13 del Consejo de Gobierno, de fecha 7 de junio de 1994, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 125, del 1 de julio de 1994, se designó a los seis directores del Instituto, entre los que figura el señor xxx. Sin embargo, tal y como se desprende de la certificación expedida por la señora Marjorie Mora Ramírez de Meoño, Secretaria General del IDA, de fecha 28 de noviembre de 1994, el señor xxx, integra dicha Junta Directiva en calidad de invitado del Ministro de Agricultura y Ganadería, con voz pero sin voto, devengando la dieta respectiva. En nuestro criterio, tal circunstancia resulta improcedente toda vez que, como lo prescribe el artículo adicionado, el Ministro de Agricultura y Ganadería debe necesariamente integrar el órgano colegiado, precisamente - estimamos nosotros- en razón del cargo que ocupa, sin que sea dable delegar dicha representación en un tercero, habida cuenta que el legislador -como sucede en otros casos- no previó el nombramiento de un representante del Ministro. Por otra parte, recuérdese que atendiendo a las disposiciones que regulan el funcionamiento del órgano colegiado en la Ley General de la Administración Pública (LGAP), por acuerdo unánime de sus integrantes, bien podría invitarse a las deliberaciones a ciertas personas concediéndoles o no el uso de la palabra, pero en todo caso no podrían concurrir con su voto a formar la voluntad del órgano como tal (artículo 54.2 de la LGAP). De ahí que, ha de entenderse que si el señor xxx asiste a las sesiones de Junta Directiva en su carácter de invitado ello es contradictorio con el acuerdo de nombramiento antes citado, toda vez que ahí no se precisó tal circunstancia. Asimismo, habría que señalar que dicho acuerdo no cumplió con lo prescrito por el adicionado inciso b) del artículo 8, en el sentido de que necesariamente el titular de la Cartera de Agricultura y Ganadería debe formar parte de la Junta Directiva del IDA, no siendo procedente interpretar que el citado señor sustituye la participación del Ministro".


Por otra parte, la Ley No. 7064 de 29 de abril de 1987, Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG (Gaceta No. 87 de 08-05-1987) -posterior a la Ley No. 6735 del IDA- no regula, en general, la posibilidad de sustitución del Ministro de Agricultura y Ganadería en la Junta Directiva del IDA.


Sólo el Viceministro puede sustituir al Ministro en sus competencias legales pero únicamente en las "ausencias temporales" del titular de la Cartera. Dispone al efecto el inciso b) del artículo 51 de la Ley No. 7064: "El Viceministro sustituirá al Ministro durante sus ausencias temporales cuando así lo disponga el Presidente de la República, y será el superior jerárquico de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro de Agricultura y Ganadería; tendrá también las demás funciones que le señala la Ley General de la Administración Pública".


Por su parte, esta LGAP, en el artículo 47.3 señala que: "Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República. En consecuencia, sólo conforme a lo establecido en el inciso b) del artículo 51 de la Ley No. 7064 de 29 de abril de 1987 (Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG) y el numeral 47.3 de la LGAP, el Viceministro, durante las ausencias temporales de su respectivo titular, podría sustituirlo en sus competencias estrictamente legales, siempre y cuando así lo disponga el Presidente de la República. Por tanto, en tal supuesto, el Viceministro, investido como Ministro, sí podría representar al titular de la Cartera de Agricultura ante la Juntas Directiva del IDA.


B) NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR MINISTRO DE AGRICULTURA EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS Y AVENAMIENTO (SENARA).


Dispone la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Riego y Avenamiento (SENARA) No. 6877 de 18 de julio de 1983, en su artículo 5:


"El SENARA será dirigido por una Junta Directiva integrada por siete miembros, a saber: El Ministro de Agricultura y Ganadería, quien será su Presidente; cuatro miembros nombrados por el Consejo de Gobierno, que durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos; un representante del movimiento cooperativo, nombrado de terna enviada por el Consejo Nacional de Cooperativas, que durará en su cargo dos años; un representante de las federaciones campesinas legalmente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que durará en su cargo dos años. Al efecto, las federaciones campesinas inscritas presentarán sus candidatos para que el Consejo de Gobierno efectúe un solo sorteo, que decidirá el orden de la representación con la alternativa señalada de dos años.


Los nombramientos se harán en la segunda mitad del mes de mayo del año de la toma de posesión del nuevo Gobierno, y regirán a partir del 1º de junio de ese año".


Conforme lo establece la norma transcrita, el Ministro de Agricultura y Ganadería debe presidir la Junta Directiva del SENARA sin que al efecto sea admisible la delegación por no estar autorizada expresamente. Como ya se indicó, y es aplicable a la situación del SENARA, según establece el inciso b) del artículo 51 de la Ley No. 7064 de 29 de abril de 1987 (Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG), y el ordinal 47.3 de la Ley General de la Administración Pública, el viceministro podría sustituir al Ministro en sus ausencias temporales, si así lo dispone el Presidente de la República. En este supuesto sí es posible que el Viceministro, investido como Ministro en las ausencias temporales del titular, integre la Junta Directiva del SENARA, para efecto de ejercer las competencias legales correspondientes.


OPINION TECNICA


Con fundamento en los anteriores razonamientos jurídicos, esta Procuraduría General, concluye lo siguiente:


PRIMERO. La inclusión del Ministro de Agricultura y Ganadería en la Junta Directiva del IDA, es producto de una adición al inciso b) del ordinal 8 de la Ley ordinaria No. 6735 de 29 de marzo de 1982 (Ley de creación del Instituto de Desarrollo Agrario), operada por el artículo 141 de la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985 (que es una Ley de Presupuesto Extraordinario, publicada en La Gaceta No. 140 de 24 de julio de 1985, Alcance 11). Es necesario indicar que por Ley de Presupuesto no puede reformarse una Ley ordinaria, razón por la cual dicha inclusión resulta inconstitucional.


SEGUNDO. Pese a la inconstitucionalidad de la inclusión del señor Ministro de Agricultura y Ganadería en la Junta Directiva del IDA, en tanto la adición al inciso b) del ordinal 8 de la Ley No. 6735 de 29 de marzo de 1982 (Ley de creación del Instituto de Desarrollo Agrario) , operada por el artículo 141 de la Ley Nº 6995 de 22 de julio de 1985 (que es una Ley de Presupuesto Extraordinario), no haya sido declarada inconstitucional, mantiene su vigencia para los efectos correspondientes, en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del numeral 129 de la Carta Magna.


TERCERO. Es menester señalar que la adición indicada no establece la posibilidad de que el Ministro de Agricultura y Ganadería delegue en un representante la asistencia a las sesiones de Junta Directiva del IDA.


CUARTO. El artículo 5 de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Aguas Riego y Avenamiento (SENARA) No. 6877 de 18 de julio de 1983, establece que una Junta Directiva integrada por siete miembros dirigirá el SENARA, uno de cuyos miembros es el Ministro de Agricultura y Ganadería quien la preside. No se establece en esta norma, la posibilidad de que el Ministro de Agricultura y Ganadería delegue, en un representante, la asistencia a las sesiones de Junta Directiva del SENARA.


QUINTO. Conforme al inciso b) del artículo 51 de la Ley No. 7064 de 29 de abril de 1987 (Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Orgánica del MAG), y el ordinal 47.3 de la Ley General de la Administración Pública, los viceministros pueden sustituir a los ministros en las ausencias temporales de éstos, si así lo dispone el Presidente de la República. En tal supuesto, los viceministros, investidos de las facultades legales de los respectivos titulares, sí podrían sustituirlos en las juntas directivas del IDA y del SENARA, durante el período que duren sus ausencias temporales, a efecto de ejercer las competencias legales correspondientes.


Del señor Diputado, con toda consideración,


Dr. Odilón Méndez Ramírez


PROCURADOR CONSTITUCIONAL


SECCION SEGUNDA


O\IDA