C-246-95

San José, 29 de noviembre de 1995

 

Sr.

Ing. Jorge Arturo Sauma Aguilar

Gerente General

Corporación Bananera Nacional

S.O.

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG. 441 de 31 de octubre último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el libre acceso a la información de asuntos de CORBANA por parte de los socios y particulares-no socios. Es interés de la empresa el determinar si está obligada a permitir, tanto a socios como a extraños, el libre acceso a:

"a) Las actas de la Junta Directiva y si, estando obligada a hacerlo, puede vedar el acceso a información de terceros, socios o no, que conste en ellas, como parte integral de dichas actas o como documentos anexos.

b) A todos los documentos emanados de sus funcionarios, aún cuando se refieran a asuntos privados, como lo podría ser el otorgamiento de créditos, sin que la consulta se limite a ese supuesto. En relación con dichos créditos, si puede darse acceso, a propios o a extraños, a la lista de deudores incluyendo el estado de pago actualizado, considerando que algunos de los créditos se otorgan con recursos propios, provenientes de una contribución especial establecida en la Ley N. 4895 y sus reformas, y otros se conceden con recursos provenientes del impuesto establecido en la Ley N. 5515.

c) A los documentos presentados por sujetos privados, socios o no, en sus gestiones ante CORBANA, se trate de asuntos de interés público o de interés (en principio) privado".

            Se agrega que dado que CORBANA se rige por su propia ley y supletoriamente por las normas del Código de Comercio y el derecho común, el derecho de información respecto de los socios podría considerarse más amplio que el de otros particulares no-socios. Sin embargo, debe considerarse si dicho derecho encuentra límites en los derechos constitucionales a la intimidad y a la inviolabilidad de los documentos privados.

            Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, el cual se divide en dos puntos fundamentales: I-. El derecho a la información en las sociedades anónimas y sus limitaciones. La eventual afectación a los intereses societarios y al derecho a la intimidad. II-. La garantía constitucional de libre acceso a la información de interés público en relación con los créditos otorgados por CORBANA. Del análisis de esos aspectos, se concluye que los socios de las sociedades mercantiles tienen derecho a examinar los libros, la correspondencia y demás documentos de la sociedad, a fin de informarse sobre el estado de ésta. Sin embargo, procede denegar ese acceso si el suministro de información puede causar un perjuicio a los intereses societarios o cuando los asuntos son de estricto interés privado (sea, que no afecten los intereses societarios).

            Además, dicho examen no comprende los documentos privados, cuya inviolabilidad es garantizada constitucionalmente. Las funciones públicas de CORBANA la obligan a proporcionar la información relacionada con asuntos de interés público a cualquier particular en virtud del artículo 30 de la Constitución Política. No podría negarse a los socios el conocimiento de las actas de Junta Directiva necesarias para corroborar el estado de la sociedad. No procede el derecho respecto de información de terceros que conste en actas. Pero si la información es generada por CORBANA, ésta no podría negar el acceso a ella salvo que el conocimiento de esa información no sirva para determinar el estado de la empresa. Se agrega que procede otorgar la información solicitada por ANAPROBAN porque hay un interés público preponderante en el tanto en que los créditos fueron otorgados con recursos públicos; empero, la información debe abarcar únicamente las operaciones irregulares o anormales, pues serían éstas las que afectarían el interés público que se pretende tutelar a través del acceso a la información. Considera que si con las operaciones normales o regulares no se afecta el interés societario, la situación de la sociedad no sufre ningún perjuicio o menoscabo, no habría un interés legítimo de los socios para conocer los detalles de esas operaciones que no afectan la estabilidad de la empresa.

            Como se indica en el criterio jurídico de la Asesoría Legal de CORBANA, este Organo Consultivo se ha referido en diversas oportunidades al derecho de acceso a la información de interés público que conste en las oficinas administrativas y a sus límites, entre los cuales se encuentran la inviolabilidad de los documentos privados y la confidencialidad de la información de interés privado. Estos criterios determinan la posibilidad de comunicación de las informaciones y documentos presentes en CORBANA.

I-. UN DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION DE INTERES PUBLICO PRESENTE EN CORBANA

            Dispone el artículo 30 de la Constitución Política:

"Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado".

            Dos aspectos deben ser tomados en cuenta de esa norma constitucional: el libre acceso a la información constituye un derecho frente a las "dependencias administrativas". El derecho se tiene sobre asuntos de interés público presentes en las oficinas administrativas. Lo que obliga a determinar qué debe entenderse por "dependencias administrativas" y en su caso, establecer si CORBANA está comprendida dentro de ese concepto; así como aclarar en qué consiste la información de interés público.

A-. "DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA" SIGNIFICA ORGANISMO PUBLICO

            Una interpretación literal del artículo 30 constitucional nos conduciría a afirmar que el derecho de acceso a la información se ejerce frente a la Administración Pública. Lo que dejaría por fuera los demás organismos públicos que no constituyen Administración Pública, tanto en sentido formal como material.

            Sin embargo, del análisis de las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente y de una interpretación armónica del resto del articulado constitucional, es posible concluir que el término "dependencia administrativa" fue utilizado como sinónimo de "oficina pública". De modo que el derecho constitucional es a obtener información de interés público de todo organismo público. Lo anterior es importante porque CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un "ente público no estatal" (una corporación) constituido como sociedad anónima:

"Artículo 1.- Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. La Corporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional". ( Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990 )

Artículo 3.- La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.

Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.

El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla".( Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990).

            Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a los limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.

            Independientemente de lo antes expuesto, dadas algunas afirmaciones contenidas en los documentos remitidos, procede recordar que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza privada y que su organización interna se rija por el ordenamiento jurídico privado.

            Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones.

            Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita:

"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos, del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está impuesto a un sujeto por la ley opor acto de la Administración, con base en la Ley". E, ORTIZ ORTIZ: "La empresa pública como ente público". IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8.

En consecuencia, aun cuando CORBANA sea organizada como sociedad anónima, constituye una empresa pública y como tal ente público.

Y en esa medida, para los efectos del artículo 30 y en resguardo de los derechos constitucionales de los administrados, cabe afirmar el deber de CORBANA de suministrar la información de interés público que conste en sus oficinas, salvo disposición en contrario. Lo que obliga a precisar el concepto de "información de interés público".

B-. INFORMACION DE INTERES PARA LA COLECTIVIDAD

            El principio es que toda información que es de interés de la colectividad debe ser suministrada al que la solicita. No obstante, es derecho cede en frente del derecho de intimidad y de la inviolabilidad de los documentos privados.

1-. El interés público es el interés de la colectividad

            Existe un derecho a obtener toda información de "interés público" que no constituya secreto de Estado. El interés público, principio de "orden y de unidad", es aquél de la colectividad política en tanto que comunidad. Es en esa dimensión que se afirma que el interés público transciende los intereses particulares. Y es en virtud de esa trascendencia que se impone a los intereses privados, ya que no es la suma de éstos intereses sino su transposición:

"... el interés público, puro y único, se presenta como exterior y diferente de los intereses particulares, múltiples e impuros.

Esta especificidad del interés público es lo que lo torna incontestable. En efecto, si fuera identificable a tal o tal interés particular, el interés público podría entrar en conflicto con otros intereses. Dotado de una existencia propia, de una representación autónoma, el interés público puede asegurarse su propia supremacía sobre todos los otros intereses.

Por la misma razón, no existe entre el interés público y los intereses particulares ninguna relación de continuidad. El interés público resulta de una ruptura con los intereses particulares. Situado sobre otro plan, la persecución del interés público implica la renuncia de los intereses particulares". F. RANGEON: L'idéologie de l'intérét général, Economica, 1986, pp. 28-29.

            Esta Procuraduría se ha referido en diversas ocasiones al concepto "información de interés público" (así dictámenes Ns. C- 126-93 de 17 de setiembre de 1993 y el C-148- 94 de 12 de setiembre de 1994).

            Conforme la doctrina que de allí se desprende, la información de interés público es aquélla que interesa y es útil a la colectividad y no sólo a un individuo o individuos determinados o que es de conveniencia particular. No basta, entonces, que exista un interés particular en el conocimiento de determinados asuntos, sino que es necesario que haya un interés colectivo en ese conocimiento.

            Y es que no puede desconocerse que no todos los documentos o informes que están en posesión de una oficina pública son de interés público. Por lo que ante una petición sobre determinados informes, debe discriminarse qué tipo de información se requiere. Lo que obliga a CORBANA a establecer si sus actuaciones relativas a determinadas empresas, sobre las cuales se desea información, interesan o no a la colectividad, por existir un evidente interés público o, si por el contrario, el interés es inherente a la persona o grupo que requiere la información y que puede obtener un provecho particular de ese conocimiento.

2-. Un derecho limitado

            Existe una imposibilidad jurídica de permitir el acceso de terceros a documentos e informes de naturaleza privada. En relación con este tipo de documentos, en dictamen N. C-130-93 de 28 de setiembre de 1993, este Órgano Consultivo señaló:

"En relación con los documentos privados, sabido es que la Constitución les atribuye carácter confidencial. Dicha confidencialidad significa, efectivamente, una prohibición de acceso a esos documentos, salvo los casos de excepción previstos en el texto constitucional, por una parte; así como un impedimento de suministrarlos o de suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, por otra parte. Lo que significa una salvaguardia de la esfera privada del particular; en especial, una defensa a su intimidad y al derecho a la vida privada, tal como ha sido puesto en evidencia por la Sala Constitucional, en sus resoluciones -entre otras- Ns. 1261-90 de las 15:30 Hrs. de 9 de octubre 1990 y 678-91 de las 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991...".

            Criterio que reiteró en dictamen C-148-94 de 12 de setiembre de 1994:

"Como es sabido, la inviolabilidad de los documentos privados está consagrada ampliamente en el artículo 24 de la Constitución Política. Esa inviolabilidad cede ante los Tribunales de Justicia, en los casos previstos en la ley y ante funcionarios del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República, en tratándose de libros de contabilidad y sus anexos o para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos, respectivamente. Aplicado lo anterior a la consulta planteada, tenemos que el Banco no podría dar publicidad a los documentos privados, de cualquier tipo (planes de inversión, información contable, balance de situación), presentados por los clientes. La regla constitucional es inexorable en dicho aspecto. Por lo que dicha documentación privada, aunque conste en Registros Públicos, no puede ser dada a conocer por el Banco.

La sola posibilidad de mostrar o publicar dichos documentos a terceros es en vía judicial y de conformidad con lo previsto en el numeral 24 de la Carta Política". (El énfasis es del original).

            Lo anterior significa que CORBANA no puede divulgar los documentos de carácter privado, sean relativos a socios o a terceros, que consten en sus oficinas. La garantía de inviolabilidad de estos documentos se impone aún cuando la información pueda ser de interés público. De esa forma se deja contestado, desde ya, en forma negativa el punto c) de su solicitud, sea si existe libre acceso "a los documentos presentados por sujetos privados, socios o no, en sus gestiones ante CORBANA, se trate de asuntos de interés público o de interés (en principio) privado". En ese sentido, la Administración no cuenta con ninguna potestad discrecional que le permita valorar el interés público o privado de la información. Sencillamente, existe una prohibición constitucional de dar a conocer documentos o comunicaciones privadas, aun cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.

            En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. No puede dejarse de lado que la divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad:

"...el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado". Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991.

"El derecho a la intimidad consiste en un derecho de defensa frente a inmisiones de terceros en el ámbito definido constitucionalmente como íntimo, que no se reduce sólo a impedir que los terceros accedan a ese ámbito, también puede extenderse a su publicidad. El individuo puede impedir que un tercero se entremeta en su intimidad y oponerse también a que la haga pública o le dé publicidad haciéndola accesible a cualquiera...

La intimidad delimita qué parte de su esfera puede convertirse en información y quién puede acceder a ella. Esto implica, pues, que el individuo debe poder conocer en todo momento qué información disponen los terceros sobre su intimidad, esto es, no sólo puede impedir el acceso a la información relativa a la intimidad, sino acceder a la información que un tercero tenga sobre ella, habida cuenta del potencial lesivo que la posesión incontrolada de esta información por un tercero puede conllevar (con los debidos matices según se trata del Estado o de un particular)...". I. VILLAVERDE MENENDEZ: "Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informática del individuo. A propósito de la STC 254/1993", Revista española de Derecho Constitucional, Año 14, N. 41 1994, pp. 207-208.

            Por lo que el derecho a la intimidad no es sólo el derecho de mantener oculta o reservada información sobre ciertos aspectos lícitos de la vida (en este caso, patrimoniales o empresariales), sino el derecho de controlar el manejo y circulación de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión.

            Conforme lo indicado, el derecho a la intimidad ampara la privacidad de información, referida en este caso a la actividad empresarial de las personas en la medida en que dicha divulgación carezca de interés público. Ahora bien, el carácter confidencial de esta actividad debe entenderse dentro de los límites señalados en el dictamen C-148-94 de repetida cita, en el sentido de que el derecho de intimidad en materia de protección de la vida patrimonial no tiene el alcance pleno que tiene el derecho a la protección de la vida privada no patrimonial (intimidad del hogar, por ejemplo), en la cual el deseo en mantener oculta una realidad puede ser mayor:

"...porque, sin duda, la actividad que realiza una persona en relación con una institución financiera presenta un menor grado de "privacidad", de intimidad o de "aislamiento" que la que efectúa en el seno de su hogar, y, por lo tanto, el tratamiento jurídico no puede ser idéntico. Sin embargo, esta diferente graduación en la intensidad del secreto no altera su esencia, y, en ambas situaciones, nos encontramos en presencia de actos excluidos de la curiosidad de los terceros". J.C, MALAGARRIGA: El secreto bancario, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 29-30.

            Lo qué obliga a analizar los alcances de la privacidad de la información: qué tipo de operaciones cubre, las excepciones, etc., a fin de determinar si esa realidad debe permanecer válidamente oculta a terceros. Y, por ende, si está amparada por el derecho a la intimidad, aún cuando la información no esté contenida en documentos privados.

II-. LA INFORMACION EN PODER DE LA JUNTA DIRECTIVA DE CORBANA

            Se consulta si CORBANA puede negar el acceso a las actas de la Junta Directiva y en su caso, a la información que conste en ellas, como parte integral de dichas actas o como documentos anexos. La duda se extiende a los documentos emanados de sus funcionarios, pero referidos a asuntos privados, como podría serlo el otorgamiento de créditos. En relación con dichos créditos, se consulta si puede darse acceso, a propios o a extraños, a la lista de deudores incluyendo el estado de pago actualizado, considerando que algunos de los créditos se otorgan con recursos "propios", provenientes de una contribución especial establecida en la Ley N. 4895 y sus reformas, y otros se conceden con recursos provenientes del impuesto establecido en la Ley N. 5515.

A-. EN RELACION CON DOCUMENTOS PUBLICOS

            De conformidad con los términos de su oficio, existen dudas respecto de la posibilidad de comunicar las actas de la Junta Directiva y documentos emanados de los funcionarios de CORBANA. Las dudas se originan en que dichos documentos pueden contener información de interés privado.

            Pues bien, tanto las actas como los documentos emanados de los funcionarios públicos debe ser analizados como documentos públicos, aún cuando CORBANA esté organizada como una sociedad anónima. Como se indicó, se está en presencia de una empresa pública, cuyos directores y funcionarios son funcionarios públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. Por consiguiente, los documentos que emitan en ejercicio de sus funciones constituyen documentos públicos (artículo 732 del Código Civil).

            Existe, en principio, un interés público en el conocimiento de dichos documentos que, en todo caso, están destinados a la publicidad en contraposición con los privados cubiertos por el principio de confidencialidad de los documentos privados. Rigen en principio los límites al acceso a la información antes señalados.

            En cuanto a la comunicación a terceros de las actas de entes públicos, está Procuraduría, en dictamen N. C-221-95 de 10 de octubre de 1995, indicó:

"Ahora bien, es incuestionable la publicidad de las actas de las juntas directivas de los entes públicos menores y el derecho que tiene el particular de acceder a su conocimiento y examen.

Ello, no sólo por tratarse de documentos públicos, sino por la naturaleza del órgano de donde provienen.

Sobre esto último, ha de tenerse presente que dichos cuerpos directivos constituyen el órgano superior de la institución respectiva. En calidad de tales, no sólo les corresponde ejercer las atribuciones propias del jerarca institucional, sino en particular deliberar las políticas generales que determinarán el rumbo administrativo concreto del ente y, por tanto, el modo en que se gestionarán los recursos públicos y que se desplegarán las potestades de imperio a él reconocidas. Por tal razón, la transparencia de su gestión es condición esencial para que los habitantes puedan ejercer su derecho fundamental –implícitamente reconocido en el numeral 26 constitucional- de participar en la vida política mediante el examen de la conducta pública de los funcionarios: (....).

De lo expuesto en el anterior acápite sin dificultad se colige que las actas de dichas Juntas Directivas son, por excelencia, documentos de libre acceso por parte de los ciudadanos y que, en principio, la información en ellas contenida es de interés público".

            Si aplicamos dicho criterio a CORBANA tendríamos que las actas constituirían documentos de libre acceso por parte de terceros, por lo que CORBANA no podría negar dicho acceso. Además, si ese derecho es amplio, poco efecto práctico tendría la diferencia entre socio y no socio de la empresa.

            Se desea conocer si CORBANA está obligada a permitir a sus socios el examen de las actas de la Junta Directiva. La Asesoría Jurídica concluye afirmativamente partiendo, para tal conclusión, del derecho a la información en las sociedades mercantiles dispuesto en el artículo 26 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

"Los socios tendrán el derecho de examinar los libros, la correspondencia y demás documentos que comprueben el estado de la sociedad. Si se estorbare en forma injustificada el ejercicio de ese derecho, el Juez, a solicitud del interesado, ordenará el examen de los libros y documentos, a fin de que éste obtenga los datos que necesite.

A solicitud del socio o socios que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) del capital social, el juez ordenará un auditoraje de la compañía conforme con las normas generalmente aceptadas en contabilidad, por cuenta de los solicitantes. Este porcentaje puede ser disminuido en los estatutos.

 El juez designará al efecto a un contador público autorizado o a una firma de contadores públicos autorizados, y fijará prudencialmente el monto de sus honorarios, los cuales serán depositados de previo al nombramiento y girados conforme lo disponga el juez. Iguales derechos tendrán los participantes respecto al gestor, en una cuenta en participación. “(Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 7201 de 10 de octubre de 1990.)

            Conforme con ese razonamiento, los socios tienen un amplio derecho a informarse del "estado de la sociedad", por lo que pueden examinar libros, correspondencia y otros documentos que sean necesarios para tal efecto, con los límites normales referidos al derecho a la intimidad de terceros y los documentos privados. Empero, CORBANA no es una sociedad mercantil común.

            Es una empresa pública, a capital mixto, organizada en forma de sociedad mercantil. Esa naturaleza determina la particularidad de la empresa respecto de las otras sociedades mercantiles. De modo que aún cuando el artículo 26 del Código de Comercio no existiera, los socios en cuanto administrados, podrían en todo momento solicitar el acceso a información de interés público presente en la empresa y por ende, de las actas de la Junta Directiva.

            Con la anterior conclusión, llamamos la atención sobre este punto: en tratándose de una empresa pública, como lo es CORBANA, cualquier persona puede solicitar información referente al estado de la empresa. Negar dicho acceso implicaría desconocer que el estado de la empresa es de interés público, lo cual es difícilmente concebible.

            Significa lo anterior un derecho irrestricto a la comunicación de las actas? Como se ha indicado precedentemente, rigen los límites normales al acceso a la información: sea ésta no existe cuando objetivamente se está en presencia de información de interés privado o se afecta el derecho de intimidad de terceros. Con el objeto de respetar ambos derechos constitucionales, la Junta Directiva estaría obligada a comunicar sus actas a terceros, haciendo abstracción de los datos o documentos que sean estrictamente de interés de las personas involucradas y, obviamente, de los documentos privados discutidos en dicha acta, respecto de los cuales no existe derecho a la comunicación, salvo que el interesado acepte que sean dados a conocer. Respecto de los informes privados contenidos en el acta, es importante lo apuntado por la Procuraduría en su dictamen N. C-221-95, antes indicado:

"Sin embargo, la confidencialidad de un dato no transforma al acta que lo consigna en secreta: el acuerdo que sobre esa base se adopta, sigue siendo público y, además, también lo son la expresión documentada de las restantes deliberaciones y acuerdos adoptados en esa misma sesión del órgano colegial.

En virtud de lo anterior, aunque el agente público debe velar porque no se haga del conocimiento público esos datos confidenciales, no puede extender dicha confidencialidad a la totalidad del acta. Ello significa que la restricción de la publicidad del documento debe ser, al menos en algunos casos, solamente parcial, adoptando para esos efectos las providencias y mecanismos administrativos que se juzguen oportunos (v. gr., certificando el documento en lo conducente, sea, eliminando la referencia al dato que deba ser apartado del conocimiento público). Evidentemente, una adecuada técnica en el levantamiento de las actas, permitiría reducir los márgenes de esos potenciales conflictos entre el derecho a la información y la privacidad de cierta información suministrada por los particulares a los órganos de la Administración Pública.

No sobra insistir en que la limitación al libre acceso a la información contenidas en las actas, debe reducirse al máximo posible, y que debe tener el exclusivo propósito de proteger los datos legalmente calificados como confidenciales; todo, por supuesto, bajo los controles judiciales del caso".

            Se desea conocer, además, si los documentos referidos a los créditos otorgados por la empresa pueden ser objeto de divulgación. La Asesoría Jurídica considera que los socios tienen acceso a la información sobre créditos otorgados con recursos privados, en la medida en que sea necesario para enterarse de la situación de la sociedad, en tanto que deberá permitirse el acceso a la información sobre créditos otorgados con recursos públicos tanto a socios como a terceros, por el interés público, todo con respeto a la garantía constitucional respecto de los documentos y comunicaciones privados. En cuanto a los créditos concedidos con recursos provenientes de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley N. 4895, estima que existe un interés público en su divulgación.

            En ese sentido, concluye que "CORBANA está obligada a suministrar a ANAPROBAN la información solicitada sobre los créditos, siempre y cuando sea de interés público, pero con la salvedad de que ésta debe limitarse a aquellas operaciones que puedan considerarse irregulares o anormales, toda vez que sólo ellas podrían afectar el interés público que se pretende tutelar a través del acceso a la información que tenga ese carácter".

            En su solicitud, pareciera desprenderse que el acceso a la información sobre los créditos otorgados dependería, en gran medida, del origen de los recursos. Al efecto, es necesario indicar que los fondos de CORBANA se consideran, salvo disposición en contrario, de naturaleza pública (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Desde luego que no podría estimarse que un tributo como el establecido en el artículo 23 de la Ley de CORBANA es de origen privado por el hecho de que el sujeto pasivo es el productor bananero: CORBANA recibe esos fondos en virtud de que así lo dispuso el Estado en ejercicio de su potestad tributaria; no se trata de contribuciones de carácter mutualista ni cuotas de afiliación a una asociación. Sostener que esos recursos son "propios" y que deben sujetarse a un tratamiento jurídico diferente del de otros tributos, porque son pagados por los productores bananeros sería como considerar que el Impuesto sobre la Renta es un recurso privado porque el contribuyente es, normalmente, una persona privada. Por lo que el criterio para determinar la publicidad o no de la actividad crediticia, no puede partir de la naturaleza del sujeto obligado al pago u origen de los fondos. No obstante lo cual debe admitirse que hay un interés público en conocer cómo se utilizan los fondos públicos y, por ende, que existe ese interés en tratándose de la actividad crediticia de CORBANA.

B-. UN INTERES PUBLICO EN EL CONOCIMIENTO DE LA ACTIVIDAD CREDITICIA DE CORBANA

            El artículo 4º de la Ley de CORBANA le atribuye diversas actividades de índole financiera respecto de los diferentes integrantes del sector bananero. En ese sentido, la empresa constituye un ente financiero de dicho sector. La actividad financiera es, en principio, de índole privada y como tal regida por el Derecho Comercial y Bancario.

            Pero, en el caso de CORBANA esa actividad de índole privada está enmarcada por el fin público, tal es el caso del Fondo de Contingencias y el Fondo de Rehabilitación u otros incentivos acordados al sector bananero. Razón por la cual se establecen diversos criterios legales y reglamentarios que deben regir el accionar de la empresa. Resulta aplicable lo señalado por esta Procuraduría en el dictamen N. C-148-94 de referencia:

"De esa forma, la actividad que despliega el Banco de previo a la realización de una operación bancaria está regida por el Derecho Público y, por ende, es pública aunque se trate de un acto preparatorio de un negocio de Derecho Privado. Esa actividad no puede considerarse de interés privado por el sólo hecho de que el contrato posterior que se formalice esté regido por el Derecho Privado. Lo contrario equivaldría a decir que el acto de adjudicación en un contrato de Derecho Publico suscrito por la Administración, es de naturaleza privada. Conforme lo expuesto, debe concluirse que la valoración que realiza la entidad pública destinada, por ejemplo, a otorgar un crédito y el acto mismo de otorgamiento constituyen actos públicos, regidos por normas de Derecho Público (artículos 61 a 69 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). En ese orden de ideas, consideramos que debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los clientes del Banco, lo cual es absolutamente confidencial y la actividad del Banco destinada a comprobar el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para otorgar préstamos; es decir, la valoración de la solicitud y el otorgamiento del préstamo".

            Así, la actividad de CORBANA se sujeta a diversas leyes y reglamentos que regulan el ejercicio de su actividad y a disposiciones de índole reglamentaria emitidas por su Junta Directiva. Sea, su actividad financiera está sujeta a una normativa pública, que la diferencia del accionar financiero de una sociedad mercantil común. Lo anterior, unido a la naturaleza de los fondos, determina el interés público en la buena marcha de actividad crediticia desarrollada por la empresa.

            El punto es si ese interés público entraña un derecho de cualquier persona para informarse sobre los créditos otorgados a terceros, sus montos, etc. Al respecto, la Asesoría Jurídica considera que es de aplicación lo sostenido por esta Procuraduría en relación con los créditos irregularmente acordados por el Banco Anglo Costarricense.

            En dicha oportunidad la Procuraduría indicó, ciertamente, que existía un interés público en dicha información, por lo que el Banco estaba en el deber de suministrar los datos correspondientes.

            Empero, la Procuraduría partió de dos elementos fundamentales: el fin de la acción pública es el interés público y la protección del orden público, en tanto que la realización de operaciones crediticias irregulares atenta contra el orden público y, lo que es fundamental, que la crisis del Banco Anglo afectaba ese orden público. En efecto, la Procuraduría consideró:

"... en el presente caso, los asuntos de los que se desea obtener información son de interés público. Máxime que de conformidad con la información con que se cuenta, la actuación irregular del Banco otorgando créditos y ventajas sin sujeción estricta a la reglamentación bancaria, afecta la situación financiera del país y, en general, a todos los costarricenses.

Por lo que no puede afirmarse que esa actuación irregular sólo afecta a la Institución. Por el contrario, a la par del interés público a la legalidad del accionar bancario, puede señalarse la existencia de un interés público derivado de la amenaza al sistema financiero nacional y a la economía del país (orden público económico), producto de grandes pérdidas sufridas por actuaciones incorrectas e irregulares de una entidad pública. La situación irregular en que funcionó el Banco, la desestabilización producida afectan el interés público, que se concreta en un funcionamiento normal y regular de los bancos públicos y del sistema financiero en general.

Un interés público de naturaleza económica, que debe ser protegido por el ordenamiento. Esa necesidad de protección motivó, precisamente, que el Consejo de Gobierno, en sesión N.7 de las 17:00 hrs. Del 13 de junio de 1994, artículo 2º, por solicitud de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, artículo 3, número 1 de la sesión N. 4737-94 de 1 de junio anterior, previa recomendación de la Auditoría General de Entidades Financieras, autorizara a la citada Auditoría para intervenir el Banco Anglo Costarricense".

            Lo que significa que la información sobre créditos otorgados a particulares por una entidad pública no es per se de naturaleza pública.

            En circunstancias normales donde la entidad pública actúe conforme al ordenamiento jurídico y los órganos de control cumplen su función, de forma que no se afecte la estabilidad financiera y económica del país, la necesidad de mantener el principio de seguridad en la actividad crediticia y, por ende, la confianza del público, debe ser considerada como elemento fundamental del orden público. Por consiguiente, cualquier factor que vulnere esos requerimientos es contrario al interés público; de allí que, bajo esas circunstancias, no puede considerarse que sea conforme al orden público que cualquier persona puede enterarse y utilizar a su libre entender, los datos sobre créditos otorgados a favor de X persona o empresa y el estado de la cuenta respectiva.

            Todo lo cual significa que debe diferenciarse entre la información sobre la situación general de la actividad financiera de la empresa y la relativa a cada uno de los créditos individualmente considerados.

            Por demás, cabe recordar que a pesar de las condiciones excepcionales que planteó el operar del Banco Anglo, que es de esperar esté muy lejos de ser la de CORBANA, se estimó que por información de  interés público debía considerarse la información concerniente a las operaciones irregulares, aquéllas que determinaron la crisis del Banco:

"No obstante lo expuesto, es necesaria una acotación: en razón del interés público afectado, la publicidad está referida a las operaciones irregulares y anormales del Banco; pero no sobre operaciones normales. Precisamente, estas últimas no han contribuido ni generado la situación de pérdida en que se encuentra el Banco. Por lo que bien podría cuestionarse el que un tercero quiera enterarse del crédito otorgado en condiciones normales, con garantías suficientes y en apego al orden jurídico. Podría afirmarse, por el contrario, que el conocimiento por terceros de esa operación regular es producto de la curiosidad, sin que la colectividad genere un beneficio en conocer su existencia y demás particularidades. Por lo que el Banco ante una solicitud de información, de previo a informar, debe valorar si la operación es irregular o bien si cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos".

            En el presente caso, no existiendo una situación que afecte el orden público, cabría cuestionarse si la colectividad genera un beneficio, le es útil, el determinar cuáles créditos se han otorgado al sector bananero, a cuáles empresas o particulares y bajo qué condiciones.

            Por consiguiente, la Junta Directiva debe valorar si la información sobre actividad financiera de CORBANA es de interés público. O bien, si lo que se está en presencia es de un interés de un sector social en conocer esa información, en virtud de intereses particulares, evento bajo el que la divulgación no produciría utilidad para la colectividad. Lo que sería grave por las repercusiones que esa divulgación puede tener tanto en el accionar de CORBANA como en el desenvolvimiento de las empresas bananeras involucradas en los informes divulgados, cuyo derecho a la intimidad podría, entonces, resultar lesionado.

            Por otra parte, resulta claro que corresponde a los órganos de control financiero, internos y externos, velar por la correcta utilización de los fondos asignados a CORBANA y, por ende, para que dicho ejercicio se realice con apego al orden jurídico y a los principios de buena administración y moralidad que deben guiar la actuación de los organismos públicos. Por consiguiente, determinar si los créditos u otros incentivos cumplen con las regulaciones establecidas y, si fuere del caso, si CORBANA ha hecho un uso correcto de las atribuciones discrecionales de que goza para dicho otorgamiento.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) CORBANA es una empresa pública que realiza actividades de naturaleza mixta: actividades privadas y función pública. Lo anterior, unido a su carácter de ente público, determina que los administrados sean titulares de un derecho de acceso a la información de interés público que conste en sus oficinas.

b) Consecuentemente, cabe reafirmar el derecho de todos los administrados a tener acceso a las actas de la Junta Directiva de CORBANA, así como a los documentos emitidos por sus funcionarios en el cumplimiento de sus atribuciones.

c) Ese amplio derecho se ejerce respecto de la información de interés público, por lo que no existe un derecho a obtener información de interés privado.

d) En esa medida, el derecho está limitado por la garantía de inviolabilidad de los documentos privados y el derecho a la intimidad.

e) En razón de su naturaleza jurídica, cabe considerar que existe un interés público en el buen estado de CORBANA. Para efectos de ese interés, es irrelevante que el tercero que pida información sea un socio o un "no-socio" de la empresa pública. En ambos casos y, con los límites antes fijados, existe un derecho a informarse sobre el estado de la empresa, así como acerca de toda información de interés público que allí conste.

f) En principio, el derecho de información abarca la situación financiera de la empresa, por lo que ante una solicitud CORBANA está en el deber de informar en forma global y general (cifras globales) respecto de la actividad financiera desarrollada, sea en relación con los diversos incentivos que el Estado ha creado en beneficio del sector bananero, sea de los créditos que ella acuerde con los fondos asignados.

g) No obstante, respecto de solicitudes de información sobre operaciones concretas y particularmente, sobre cada crédito otorgado, su monto, nombre del beneficiario y demás condiciones de la relación crediticia con una persona determinada, deberá CORBANA ponderar, si en razón de circunstancias excepcionales, el interés público -entendido en los términos antes indicados- prevalece sobre el derecho de intimidad, determinando un poder de acceso a esos informes por parte de terceros extraños a esa operación crediticia.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora