C-076-96

15 de mayo de 1996

Señor

Lic. Marco A. Vargas Díaz

Ministro

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tenemos el gusto de referirnos a su estimable oficio N.º 0087- 96, de 25 de enero del año en curso, por medio del cual requiere el criterio de este Despacho en relación con "... la legalidad de las estipulaciones contenidas en los contratos de Producción y Compra de alcohol a la Fábrica Nacional de Licores, donde se establecen condiciones que afectan la libre competencia para la venta de los productos elaborados por las empresas concesionarias...".

   De modo específico, se formulan los siguientes interrogantes:

          "a) Cuáles actividades están comprendidas dentro del monopolio licorero?

b) Cuál es la naturaleza de la concesión para la elaboración de licores, facultades y obligaciones que tienen los concesionarios?

c) Cuál es la naturaleza de los contratos de Producción y Compra de alcohol a FANAL, específicamente si puede ser considerado como un contrato sinalagmático cuando se trata de un contrato de concesión para la elaboración de licores a un particular?

d) Cuáles son las facultades del Consejo Nacional de Producción con relación a la actividad de la elaboración de licores?

e) Legalidad de las disposiciones contractuales que establecen precios mínimos para la venta de licores, a la luz del artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor?".

   En virtud de los efectos que la Ley Orgánica atribuye a nuestros dictámenes, esta Procuraduría concedió audiencia al Consejo Nacional de Producción para que se manifestara en torno a los aspectos consultados. El Ing. Javier Flores Galarza, Presiden te Ejecutivo del Consejo Nacional de la Producción, atendió la audiencia conferida mediante oficio de 18 de febrero del año en curso.

   Cabe también reseñar que a solicitud nuestra y a través de memorando N.º UT-CPC-42-96 del 15 de marzo de 1996, la Licda. Laura Dachner Cirano de la Unidad Técnica de la Comisión de Promoción de la Competencia, nos hizo llegar copia simple de dos de esos contratos, a saber: uno celebrado entre el Consejo Nacional de Producción y "Suministros de Licores S.A.", fechado 20 de enero de 1995, y el otro con la compañía "Seagrams de Costa Rica S.A.", de 22 de junio de 1989.

I. OBSERVACION PRELIMINAR:

   La consulta que nos ocupa tiene por objeto, entre otras cosas, que este Despacho se pronuncie en torno a la legalidad de ciertas disposiciones contenidas en los contratos suscritos entre el Consejo Nacional de Producción, en su condición de administrador de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) y las empresas concesionarias para la elaboración de licores.

   En ese sentido, tal y como se ha advertido en otras oportunidades, debe tenerse presente que en la especie se trata de una consulta que involucra aspectos propios de una contratación administrativa. Por ello y a la luz de lo que establecen los artículos 12, 29 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (N.º 7428 de 7 de setiembre de 1994) -que confieren a ese órgano contralor una potestad consultiva relativa a las materias legalmente atribuidas, como es el caso de la contratación administrativa-, debe necesariamente concluirse que es dicho órgano, por su competencia prevalente y vinculante, el competente para conocer y pronunciarse respecto de ciertos aspectos consultados, muy particularmente en lo que se refiere a la legalidad de contratos específicos celebrados por la Administración Pública y la validez de sus estipulaciones. Sobre esto último debe también atenderse a que es el órgano contralor, no el procurador, el competente para declarar nulidades contractuales, según preceptúa el numeral 28 de esa misma ley.

   En consecuencia, se advierte que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa, de suerte que nuestro criterio legal no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dichas potestades ni, mucho menos, sustituirlas.

II. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:

   Aclarado lo anterior, procederemos a contestar las preguntas en el mismo orden en que han sido formuladas.

A) ¿Cuáles actividades están comprendidas dentro del monopolio licorero?:

   Como consecuencia de un tráfico restringido del aguardiente, el alcohol y los licores, el Código Fiscal (Ley N.º 8 de 31 de octubre de 1885 y sus reformas) atribuyó al Estado la producción, elaboración y explotación de esos artículos, bajo un régimen de monopolio. Veamos:

"Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%) y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial….La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente ..." (el destacado de esta cita, así como el que aparece en las restantes de este pronunciamiento, no son propios de sus respectivos originales).

"Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título, pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores".

"Artículo 446- La provisión de licores se hará por medio de las fábricas que establezca el Gobierno ...".

   De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias.

B) ¿Cuál es la naturaleza de la concesión para la elaboración de licores, facultades y obligaciones que tienen los concesionarios?:

   Según hemos visto en el punto anterior, el monopolio licorero ha sido establecido por el legislador en favor del Estado y lo ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. Sin embargo, en el citado artículo 444 del Código Fiscal se establece la posibilidad de que el Ejecutivo (en la actualidad el Consejo Nacional de Producción, como ente administrador de la Fábrica Nacional de Licores) pueda arrendar a particulares la explotación del monopolio o, simplemente, la elaboración de licores. Esta norma resultó parcialmente derogada por el "transitorio" IV de la Ley N.º 6050 de 14 de marzo de 1977, que a la letra dispone:

"Mientras no haya sido aprobado el Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de Licores y Constitutiva de la Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legislativa No. 7321), no se podrán dar nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor".

   Interpretando el "transitorio" citado, en relación con el numeral 444 del Código Fiscal, en su dictamen N.º C-397-84 la Procuraduría General de la República apuntó que sí se pueden otorgar concesiones para la elaboración de licores. En esa oportunidad se dijo:

"... el Código Fiscal de 1885 reguló lo relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores. La Ley Orgánica del Consejo derogó tácitamente la norma 444 del citado Código, pues prohibió las nuevas concesiones para la fabricación de licores hasta tanto no haya nueva ley de monopolio de licores y la trasladó, soberanamente, a una nueva y futura ley. El espíritu de la norma contenida en el Transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en los otros dictámenes, que por el hecho de no haber ley expresa que regule la fabricación de licores por particulares, el Estado no puede conceder permiso alguno de fabricación, pero sí puede, con base en el artículo 444 referido -que no fue afectado- continuar otorgando concesiones para la elaboración de licores por parte de particulares".

   Y se concluyó que:

"... la única autorizada para la fabricación de cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden darse nuevas concesiones para la fabricación de licor -ya que es competencia exclusiva de la Fábrica- pero que no obstante, ésta sí está jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para la elaboración de licores, como se ha hecho hasta ahora".

   Establecida entonces la posibilidad legal para que la Fábrica Nacional de Licores, a través del Consejo Nacional de la Producción, pueda otorgar concesiones para la elaboración de licores, resulta preciso hacer una breve referencia al concepto y alcances de figura jurídica denominada concesión.

   En primer término, debemos señalar que se trata de un vocablo técnico equívoco, que en el campo del Derecho Administrativo suele plantear no pocas dificultades cuando se procura determinar su contenido exacto, ya que se le utiliza en sentidos diferentes. Se aplica la misma denominación a distintas figuras: concesiones demaniales, de obra pública, de servicio público, industriales, etc. No obstante, todas las clases de concesión tienen algo que le es propio y común: el que confieren a un particular, llamado concesionario, nuevas capacidades o nuevos poderes o derechos.

   Así, el Dr. Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental, nos define la concesión en los siguientes términos:

"... En Derecho Público, esta palabra se aplica a los actos de la autoridad soberana por los cuales se otorga a un particular (llamado concesionario) o a una empresa (entonces concesionaria), determinado derecho o privilegio para la explotación de un territorio o de una fuente de riqueza, la prestación de un servicio o la ejecución de las obras convenidas" (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1979, p. 61).

   La concesión administrativa es un acto jurídico de Derecho Público, cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre el poder público concedente y el particular concesionario la convierten en un contrato de Derecho Público, con obligaciones y derechos a cargo y en favor de las partes; que tiene por finalidad que la Administración delegue en favor de un tercero la prestación de un servicio público o -como en este caso- la explotación de una actividad económica reservada para sí.

   En ese sentido, el régimen jurídico de una concesión, así como las facultades y obligaciones de los concesionarios, en principio dependerán de su regulación especial o bien de lo que se establezca en el acto administrativo tomado por la Autoridad que otorga la concesión y lo que se instituya en el contrato respectivo, considerándose para ello la naturaleza y características del servicio o actividad de que se trate.

   En el caso concreto de las concesiones para la elaboración de licores al no existir en la normativa de rango legal una regulación especial, salvo la autorización para otorgarlas, las facultades y obligaciones de los concesionarios serán las que determine la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción en el acto que confiera la concesión y las que se instituyan en los respectivos contratos; lo anterior sea dicho sin perjuicio de la reglamentación autónoma que en esta materia adopte el Consejo.

C) ¿Cuál es la naturaleza de los contratos de Producción y Compra de alcohol a FANAL, específicamente si puede ser considerado como un contrato sinalagmático cuando se trata de un contrato de concesión para la elaboración de licores a un particular?:

   Los contratos que el Consejo Nacional de la Producción suscribe con los particulares concesionarios para la elaboración de licores, contemplan un doble aspecto: en primer término, regulan lo concerniente a la concesión propiamente dicha, estableciendo las cláusulas o condiciones que van a regular dicha concesión (plazo y canon o retribución a cargo del concesionario en favor del concedente, por ejemplo). Por otra parte, en virtud de que lo que se otorga en concesión a los particulares es la elaboración y no la producción de licores, FANAL se compromete a vender, bajo ciertas condiciones que son propias del régimen de monopolio, los productos “base" que los concesionarios requieren para elaborar los licores cuya concesión les ha sido otorgada.

   Es claro que estos contratos de concesión y suministro de alcohol para la elaboración de licores -y no de producción como por error se indica- entre FANAL y las empresas particulares concesionarias, constituyen verdaderos contratos bilaterales o sinalagmáticos, pues entrañan para ambas partes recíprocas prestaciones. Entre otras, FANAL se obliga a entregar alcohol etílico en las condiciones y calidad requerida y las empresas concesionarias compradoras a pagar el precio estipulado.

D) ¿Cuáles son las facultades del Consejo Nacional de Producción con relación a la actividad de elaboración de licores?:

   Tal y como lo hemos mencionado anteriormente, la administración de la Fábrica Nacional de Licores le ha sido conferida por el legislador al Consejo Nacional de Producción. Así los dispone expresamente el artículo 50 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (N.º 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas):

"En tanto no se dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales y la Fábrica Nacional de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste la administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo administrativo".

   De lo anterior se desprende entonces que es la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, como administrador de FANAL, el órgano competente para conferir las concesiones para la elaboración de licores a las empresas particulares y para establecer las condiciones y regulaciones que estime convenientes o necesarias. Dentro de las facultades que como administrador de la Fábrica ostenta el Consejo, están también las de regular y supervisar la actividad de elaboración de licores por parte de las empresas concesionarias. En este sentido, en los contratos respectivos no sólo se establece, de modo claro y concreto, los alcances de la concesión (es decir, qué tipo de licores se elaboraran por parte de los concesionarios), sino también disposiciones relativas a la vigilancia y supervisión de tal concesión.

E) Legalidad de las disposiciones contractuales que establecen precios mínimos para la venta de licores, a la luz del artículo 5 de la ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor:

   Conforme a la observación preliminar que hiciéramos en este dictamen, la competencia para pronunciarse respecto a la legalidad de disposiciones contractuales corresponde a la Contraloría General de la República. No obstante, permítasenos indicar que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.º 7472 de 20 de diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso b), expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero.

   Así, la ley en referencia dispuso:

"Artículo 9.- Campo de aplicación.

La normativa de este capítulo ["Promoción de la competencia"] se aplica a todos los agentes económicos, con las salvedades y las previsiones indicadas en este capítulo:

Se exceptúan de la aplicación de la normativa de este título ... Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua".

"Artículo 10.- Prohibiciones generales.

Se prohíben y deben sancionarse de conformidad con los artículos 24, 25 y 26 de esta Ley, los monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, con las salvedades indicadas en el artículo 9 de esta Ley".

   En ese sentido, en principio no cabría revisar la legalidad de las disposiciones contenidas en los contratos que nos ocupan a la luz de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, pues ésta, de modo expreso, excluye de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero.

   Ha de insistirse en que la elaboración de licores y su comercialización en el país, es una actividad que ha quedado fuera del alcance de la iniciativa empresarial privada, por un antiquísimo mandato legislativo. Dicho obstáculo sólo puede ser salvado mediante el respectivo acto concesional; título que fijará límites más o menos amplios para la inserción del particular en la actividad económica declarada monopolio público. Es por ello que, como hipótesis general, nada impide pactar con el concesionario cláusulas de protección para el producto estatal, aunque con ello se limite la libre producción y comercialización del producto privado.

III. CONCLUSIONES:

   Sin perjuicio de lo que disponga la Contraloría General de la República sobre la legalidad de las estipulaciones contenidas en los contratos de concesión y suministro de alcohol para la elaboración de licores, suscritos entre el Consejo Nacional de Producción -como ente administrador de la Fábrica Nacional de Licores- y las empresas concesionarias, con fundamento en las disposiciones legales anteriormente señaladas, es criterio de esta Procuraduría:

1º Que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. No obstante, la propia ley establece la posibilidad de otorgar concesiones para la elaboración de licores en favor de particulares.

2º Que el estatuto jurídico de la concesión se ha construido sobre la forma contractual, cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre el poder público concedente y el particular concesionario la convierten en un contrato administrativo con todas las particularidades que éstos encierran, de los que derivan un conjunto de obligaciones y derechos a cargo y en favor de las partes.

3º Que al no existir en la normativa de rango legal una regulación especial en relación con las concesiones para la elaboración de licores, salvo la autorización para otorgarlas, las obligaciones y facultades de los concesionarios serán las que determine la Junta Directiva del Consejo Nacional de la Producción -como ente administrador de FANAL- y las que se establezcan en los contratos respectivos.

4º Que como consecuencia del régimen de monopolio para la producción de licores y en virtud de la naturaleza de las concesiones otorgadas -limitadas a la elaboración de determinadas clases de licor a partir del alcohol que suministra FANAL-, se justifica la imposición, por parte del Consejo Nacional de Producción, de una serie de cláusulas que regulan o limitan los alcances de dichas concesiones.

5º Que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero.

-o0o-

   Del señor Ministro de Economía, Industria y Comercio, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González          Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO                      PROFESIONAL II

cc: Ing. Javier Flores Galarza, Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de la Producción.